CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Expediente N° 250002342000201305795-02 Número interno: 0339 - 2020 Demandante: Issa Rafael Ulloque Toscano Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN (Decreto 610 de 1998) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 18 de diciembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por ISSA RAFAEL ULLOQUE TOSCANO, Magistrado Piloto de Oralidad de la Sala Laboral del Tribunal Superior de descongestión de Bogotá, en contra de la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 17 de octubre de 2013, tendiente a declarar la nulidad del Oficio DESAJ12-JR-6140 del 28 de agosto de 2012 y de la Resolución Nº 2794 del 12 de marzo de 2013, que resolvieron no acceder a la petición del actor formulada por escrito el día 16 de agosto de 2012.
A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó: SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración… se ORDENE a la entidad demanda RECONOCER, REAJUSTAR Y PAGAR, en el salario la totalidad del porcentaje establecido en el decreto 610 de 1998 como bonificación por compensación, a partir de 01 de Junio de 2008, fecha en la cual entro (sic) a fungir como Magistrado… y hasta la fecha que se dé cumplimiento a la sentencia. Así mismo que se le ordene a la entidad demandada tener en cuenta esa suma de dinero para efectos de reliquidar las prestaciones sociales a que haya lugar.
La demanda también solicitó actualizar mes a mes las sumas adeudadas y dar cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones con base en el argumento según el cual ella actuó de conformidad con el marco legal vigente.
Como excepciones propone “ausencia de causa pentendi, prescripción trienal de los derechos laborales, cobro de lo no debido y la innominada”. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Sala de Conjueces, a través de sentencia del 18 de diciembre de 2017, decidió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó lo siguiente: CUARTO.- Condénese a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL a reconocer, reliquidar y pagar a ISSA RAFAEL ULLOQUE TOSCANO, las diferencias salariales y prestacionales que resulten entre lo pagado y lo que se le ha debido pagar por concepto de la Bonificación por Compensación… desde el 1 de junio de 2008 hasta la fecha en que fungió en ese cargo.
En consecuencia, la entidad demandada, debe reconocer y pagar al demandante, el equivalente al diez por ciento (10%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un Magistrado de una Alta Corte… QUINTO: Condénese a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL a título de restablecimiento del derecho a pagar a ISSA RAFAEL ULLOQUE TOSCANO, en una suma equivalente al 80% de las diferencias adeudadas pro concepto de Prima Especial de Servicios… También la sentencia ordenó actualizar las sumas a pagar de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., pagar intereses comerciales según el artículo 177 del C.C.A. y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda, tanto sobre el fondo del asunto como sobre la prescripción trienal.
El Ministerio Público no se hizo presente en el proceso. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces el día 1º de marzo de 2021, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso.
La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, continuó adelante con el trámite del proceso. El día 28 de junio de 2021 se admitió el recurso de apelación. El 30 de septiembre de 2021 se dio traslado para alegar de conclusión. Ambas partes presentaron escritos conclusivos. El problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho el doctor ISSA RAFAEL ULLOQUE TOSCANO al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.
La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.
Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.
Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: En consecuencia, en cada caso concreto habrá que establecer en qué momento se interrumpió la prescripción, mediante derecho de petición presentado por el servidor público, y qué régimen regía en ese momento, y a partir de ahí contar tres años hacia atrás. De otro lado, tiene también establecido la jurisprudencia que la bonificación por compensación debe ser excluida como factor para liquidar las prestaciones sociales, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 1° del Decreto 610 de 1998.
Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora. Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.
Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.
Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto del doctor ISSA RAFAEL ULLOQUE TOSCANO: Que trabaja como Magistrado Piloto de Oralidad de la Sala Laboral del Tribunal Superior de descongestión de Bogotá desde el 1º de junio de 2008.
Que percibe como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el día 16 de agosto de 2012 solicitó el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación. Atendiendo a la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, ISSA RAFAEL ULLOQUE TOSCANO tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, o sea al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, en su calidad de Magistrado Piloto de Oralidad de la Sala Laboral del Tribunal Superior de descongestión de Bogotá. Y un magistrado de Alta Corte, a su vez, tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un Congresista por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Segundo, ISSA RAFAEL ULLOQUE TOSCANO tiene derecho en consecuencia a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 1º de junio de 2008, fecha en que se posesionó y en la cual no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho, ya que el Decreto 4040 de 2004 fue anulado en sentencia ejecutoriada el 27 de enero de 2012.
Y desde ese día en adelante él tendrá derecho a que se le siga reconociendo esta bonificación, por el tiempo en que se desempeñe como magistrado. Si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el día 16 de agosto de 2012, o sea que los tres años hacia atrás se remontarían hasta el 16 de agosto de 2009, para este año 2009 estaba vigente el Decreto 4040 de 2004, durante el cual no corría la prescripción, como se anotó en la jurisprudencia citada.
En otras palabras, el demandante se beneficia de una extensión de su derecho a solicitar la bonificación por compensación, por el principio de favorabilidad de los derechos del trabajador, de que trata el art. 53 de la Constitución. Tercero, en cuanto a la prima especial de servicios, de que trata el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, reconocida en el numeral QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, se aclara que esa prima especial de servicios del 30% no es necesario reconocerla, por dos motivos: primero, porque no fue solicitada en las peticiones de la demanda, de suerte que el fallo no puede ser extra petita; y segundo, porque la prima especial de servicios, consagrada para los jueces en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, no puede ser reconocida en forma adicional a la bonificación por compensación, en la medida en que ella ya está incluida en el 80% de los ingresos que por todo concepto recibe un magistrado de Alta Corte.
De volverse a reconocer esta prima especial, se podría llegar al caso en que un magistrado de tribunal llegase a devengar hasta un 110% de lo que recibe un magistrado de Alta Corte, lo cual no es acorde con la idea de justicia que inspiró la expedición de la Ley 4 de 1992 y sus decretos posteriores: la idea era cerrar la enorme brecha salarial que había entre un magistrado de Alta Corte y un magistrado de tribunal, por razones de justicia. Esa justicia es un valor fundante del Estado social de derecho y le da sentido a la dignidad humana.
En otras palabras, “el 80% es un piso y un techo”: un magistrado no debe devengar ni un peso menos ni un peso más del equivalente al 80% del ingreso que por todo concepto reciba un magistrado de Alta Corte. Cuarto, tema diferente es la liquidación mes a mes de los salarios y prestaciones sociales por parte de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (DEAJ), la cual debe poner cuidado en gestionar los códigos y conceptos pertinentes, en el entendido de la bonificación por compensación, que es un régimen mucho más benéfico que la prima especial de servicios, subsume a ésta, la absorbe, la comprende.
Ello implica que la DEAJ no puede liquidar y pagar al mismo tiempo estos dos conceptos. Por el principio de integralidad y de coherencia, si la rama judicial se pliega al régimen de los parlamentarios, no puede entonces un funcionario judicial solicitar al mismo tiempo la equiparación al 80% de un congresista como si fuese parlamentario y el reconocimiento de la prima especial de servicios como si fuese un juez.
Se repite, el régimen más favorable, que es la bonificación por compensación, subsume la prima especial de servicios. Quinto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia, pero se revocará la parte relacionada con la prima especial de servicios. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 18 de diciembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda presentada por ISSA RAFAEL ULLOQUE TOSCANO en contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. SEGUNDO.- REVOCAR el numeral QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, respecto de la prima especial de servicios, por las razones expuesta en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se adopten las medidas necesarias para su cumplimiento.
CUARTO. - ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. QUINTO.- NO CONDENAR en costas. SEXTO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.
Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente PERO ALFONSO HERNÁNDEZ M. JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA