Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA VEINTIUNO ESPECIAL DE DECISIÓN Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11497-00 Demandante: OSCAR ALEXANDER BOTERO AGUDELO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO Asunto: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 18 de noviembre de 2020, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A AUTO QUE DECRETA PRUEBAS El despacho se pronuncia frente a las solicitudes probatorias formuladas en este proceso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 211 y 254 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, 164 y siguientes del Código General del Proceso2.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 9 de diciembre de 20213, el señor Oscar Alexander Botero Agudelo, por medio de apoderado, presentó recurso extraordinario de revisión4 contra la sentencia de 18 de noviembre de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación que resolvió5, en segunda instancia, el proceso de 1 En adelante – CPACA. 2 En adelante – CGP. 3 La demanda se remitió al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Segunda de esta corporación como consta en el archivo.pdf “ED_CORREO_DIEGOMARIO(.pdf)NroActua2“, del índice 2 de SAMAI. 4 Archivo.pdf “ED_H216_BOSCARALEXAND(.pdf)NroActua2”, índice 2 de SAMAI. 5 En la sentencia objeto de recurso se resolvió: “PRIMERO. REVOCAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 1 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. // SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de 1 de noviembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor OSCAR ALEXANDER BOTERO AGUDELO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y DEPARTAMENTO DE CALDAS- SECRETARIA DE EDUCACIÓN, por los motivos manifestados en las consideraciones de este fallo.

(…)”. En su momento, el Tribunal Administrativo de Caldas, en decisión de 1.º de noviembre de 2018, dispuso: “PRIMERO: DECLÁRASE FUNDADA la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, formulada por el Departamento de Caldas, por lo expuesto en la parte motiva de la providencia. // SEGUNDO: RECONOCER POR RAZONES DE EQUIDAD Y JUSTICIA, que por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, se le reconozca al actor una indexación teniendo como base para indexar de (sic) $19.928.622, los cuales se liquidarán teniendo como fecha de inicio el 01 de enero de 2013 y fecha final el 14 de abril de ese año. // TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

(…)”, lo anterior se extrae de la sentencia objeto de recurso y que obra en el índice 14 de SAMAI, del proceso con radicado 17001-23-33- 000-2017-00113-01, MP. Gabriel Valbuena Hernández. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-11497-00 Demandante: Oscar Alexander Botero Agudelo Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 nulidad y restablecimiento del derecho que el recurrente adelantó contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el departamento de Caldas - Secretaría de Educación, con la finalidad de que se declarara la nulidad de la Resolución 5416-6 de 11 de julio de 2016, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de los intereses de mora por el pago tardío del retroactivo a causa de la homologación y nivelación salarial de la planta de personal administrativo adscrito al sector educativo del departamento de Caldas, como consecuencia de la descentralización de la educación de acuerdo con la Ley 60 de 19936 y la Ley 715 de 20017.

A juicio del recurrente, la sentencia censurada está viciada de nulidad por vulneración al debido proceso ante la falta de congruencia entre lo pedido y lo fallado8, y considera que se trata de una decisión “citra petita”. La parte actora indicó que solicitó el reconocimiento de intereses de mora desde 1997 hasta 2013, por el pago tardío del retroactivo a causa de la homologación y nivelación salarial al personal del departamento de Caldas.

Sin embargo, en la providencia de segunda instancia “se entendió erróneamente que la reclamación de dichos intereses” comprendía desde el reconocimiento del retroactivo hasta cuando se efectuó el pago. Igualmente, el demandante sostuvo que el juzgador confundió los conceptos de indexación y de intereses moratorios al determinar que son incompatibles y que “[…] no indica las razones de hecho y de derecho, por las cuales no hay lugar a intereses de mora, en su lugar, el escenario es una mera interpretación argumentativa, que no se encuentra soportada en la ley, por lo tanto, es válido reconocer que mi representada no fue juzgada, conforme a las normas preexistentes; única y exclusivamente se dijo que en el proceso de homologación se agotaron las etapas necesarias, sin embargo, al tratarse de los intereses de mora, la decisión no tuvo en (sic) análisis normativo concreto al caso”.

En el escrito del recurso extraordinario de revisión se plantearon las siguientes pretensiones: “PRIMERO. – Declarar Infirmada la sentencia proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección A, del 18 de noviembre de 2020, bajo el número referenciado, que confirma la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas.

SEGUNDO. – En consecuencia, como resultado de la declaratoria de la sentencia viciada en nulidad, se declare que el(a) señor(a) Oscar Alexander Botero Agudelo le asiste derecho a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional y el Departamento de Caldas / Secretaría de Educación, le reconozcan y ordenen 6 “Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, derogada por medio del artículo 113 de la Ley 715 de 2001. 7 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”. 8 Artículos 29 de la Constitución Política y 281 del CGP.

Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-11497-00 Demandante: Oscar Alexander Botero Agudelo Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pagar los intereses moratorios, efectivos a partir del día siguiente a los treinta (30) días posteriores a su causación (1997), hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, esto es, abril de 2013.

TERCERO. - Las demás que este Honorable Despacho considere necesarias.”9. En el acápite de pruebas de la demanda se indicó que se aportaban las siguientes: “1. Sentencia de primera instancia por el (sic) 17-001-23-33-000-2017-00113-00. 2. Recurso de apelación radicado el 20 de noviembre de 2018. 3. Sentencia de Segunda instancia por (sic) el Consejo de Estado - Sección Segunda – Subsección A. 4.

Poder”10. 2. Admisión de la demanda En auto de 28 de noviembre de 202211, el despacho admitió el recurso extraordinario de revisión y ordenó notificar al actor, al Ministerio de Educación Nacional, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado12. Igualmente, en la providencia se solicitó a la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas que remitiera el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación n.º: 17001-23-33-000-2017-00113- 0113.

La Secretaría General de esta Corporación envió los mensajes para notificación personal a los sujetos procesales el 30 de noviembre de 202214. 3. Contestaciones y concepto del Ministerio Público 3.1. El Ministerio de Educación Nacional presentó escrito de oposición al recurso extraordinario de revisión y solicitó tener como prueba el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicación n.º: 17001-23-33-000-2017- 00113-01.

Sin embargo, en auto de 17 de enero de 202315, el despacho advirtió que el poder conferido al apoderado de la entidad no podía tenerse por otorgado en debida forma para representar a la entidad en este trámite. Por tanto, se 9 Pág. 5, ib. 10 Pág. 18, ib. 11 Índice 41 de SAMAI, previa inadmisión por medio de auto de 3 de febrero de 2022, índice 4 ib., y que, en providencia de 4 de noviembre de 2022, la Sala Veintiuno Especial de Decisión declarara fundado el impedimento manifestado por el Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas, índice 29 ib. 12 En el auto de admisión se precisó que “[…] desde la sentencia de primera instancia de 1.º de noviembre de 2018 del Tribunal Administrativo de Caldas y que fue confirmada por la decisión que se cuestiona con este recurso, se declaró la falta de legitimación del departamento de Caldas, por lo que no se advierte la necesidad de vincularlo a este trámite […]”, por lo que no se dispuso la vinculación del mencionado ente territorial a este proceso. 13 El expediente fue allegado de forma digital por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas, como consta en el índice 49 de SAMAI. 14 Como consta en los índices de actuaciones 44 a 46 de SAMAI. 15 Índice 52 de SAMAI.

Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-11497-00 Demandante: Oscar Alexander Botero Agudelo Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 concedió el término de (5) días para que se adjuntara el respectivo mandato conforme a las previsiones de los artículos 159, 160 del CPACA, 74 del CGP y 5.º de la Ley 2213 de 2022.

El 24 de enero de 2023, dentro del término otorgado16, el abogado Carlos Alberto Vélez Alegría allegó poder especial conferido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación17, para que el profesional del derecho representara judicialmente a la entidad en este trámite extraordinario de revisión. 3.2. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El despacho es competente para proferir el auto de pruebas dentro del proceso de la referencia, en los términos del numeral 3.º del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, que permite al ponente, en todas las instancias y procesos, dictar los autos interlocutorios y de trámite a que haya lugar18. 2.

El decreto de pruebas En lo que respecta a la normativa que regula este medio excepcional, se tiene que el artículo 252 del CPACA dispone que junto con el recurso extraordinario de revisión el interesado podrá aportar y/o solicitar las pruebas que considere necesarias para soportar su solicitud19. A su turno, el artículo 253 del CPACA, modificado por el artículo 69 de la Ley 2080 de 2021, prevé que tanto la 16 El auto de 17 de enero de 2023 se notificó el 19 siguiente [índice 55].

En consecuencia, el término legal otorgado para aportar el poder venció el día 26 de ese mes y año. 17 Índice 56 de SAMAI. Según la documental señalada en el mandato por medio de los artículos 1.º y 2.º de la Resolución núm. 20980 de 10 de diciembre de 2014 “[p]or la cual se delegan unas funciones”, la Ministra de Educación Nacional, como representante judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, en virtud del artículo 159 del CPACA, dispuso: “[d]elegar en el (la) Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio, la Representación Judicial de la Nación - Ministerio de Educación Nacional en los procesos Civiles, Penales, Contencioso Administrativos, Laborales, Conciliaciones.

Acciones de Tutela. Tribunales de Arbitramento, Querellas y en toda ciase de acciones judiciales en que sea parte y/o que Interese a la Nación - Ministerio de Educación Nacional. […] [f]acultar al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, paro conferir poder especial a los Abogados de la Planta Global da la entidad y a los Abogados Externos para que representen a la Nación - Ministerio de Educación Nacional en los procesos, actuaciones judiciales y en las conciliaciones a que se refiere al artículo 1° de esta resolución”.

Igualmente, se aportó acto de nombramiento y posesión del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación, Resolución núm. 017750 de 6 de septiembre de 2022. 18 “Artículo 125. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.” 19 “Artículo 252.

Requisitos del recurso. El recurso debe interponerse mediante escrito que deberá contener: […] Con el recurso se deberá acompañar poder para su interposición y las pruebas documentales que el recurrente tenga en su poder y solicitará las que pretende hacer valer”. Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-11497-00 Demandante: Oscar Alexander Botero Agudelo Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 contraparte como el Ministerio Público podrán solicitar las pruebas que consideren pertinentes, una vez ha sido admitido el recurso y notificado personalmente para que lo contesten20.

De acuerdo con lo anterior, el juez deberá verificar la oportunidad, que el propósito de las pruebas solicitadas sea demostrar la causal alegada o desvirtuar su existencia y analizar el cumplimiento de los requisitos generales de toda prueba, so pena de su rechazo conforme el artículo 168 del CGP, esto es, la pertinencia, conducencia y utilidad21.

La pertinencia se refiere a que la prueba debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver22. La conducencia es la idoneidad o aptitud de determinado medio probatorio para probar o establecer determinada circunstancia fáctica23. La condición de útil atañe “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva”24. 3.

El caso concreto El despacho considera importante recordar que el recurso extraordinario de revisión procura por el restablecimiento de la justicia material a partir de unas causales específicas que, a juicio del legislador, permiten quebrantar el principio de la cosa juzgada. Sin embargo, en materia probatoria este medio excepcional de impugnación no tiene por objeto corregir, reforzar o reencauzar la carga que las partes debieron asumir dentro del proceso que dio origen a la sentencia cuya revisión se solicita, sino “únicamente” demostrar la ocurrencia de la causal o de las causales alegadas o desvirtuar las mismas25.

Esta Corporación ha indicado que “no se puede acceder al decreto de pruebas con el cual se pretenda reabrir el debate fáctico y jurídico del proceso primigenio que da origen al recurso extraordinario”26. En estas condiciones para el caso concreto, el recurrente aportó la documental [sentencias de instancia y recurso de apelación] que obra en el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió. A su vez, el Ministerio de Educación Nacional solicitó tener como prueba el expediente de la referida causa.

Así las cosas, por cumplir los requisitos de pertinencia, 20 “Artículo 253. Trámite. […] Admitido el recurso, ese auto se notificará personalmente a la contraparte y al Ministerio Público, para que lo contesten, si a bien tienen, y pidan pruebas, dentro del término de diez (10) días […]”. 21 “Artículo 168. Rechazo de plano. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. 22 López Blanco Hernán Fabio, Código General del Proceso: Pruebas, Dupre Editores, Bogotá, 2017, Pág. 108. 23 Ob. cit.

Pág. 110. 24 Ob. cit. Pág. 112. 25 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Dieciséis Especial de Decisión, auto de 8 de abril de 2021, radicado 11001-03-15-000-2018-00483-00 (REV). M.P. Nicolás Yepes Corrales. 26 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 9 de julio de 2020, radicado 11001-03-26-000-2019-00062-00 (REV) M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-11497-00 Demandante: Oscar Alexander Botero Agudelo Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 conducencia y utilidad es procedente su decreto, para lo que debe tenerse en cuenta que, en el auto de admisión de la demanda de 28 de noviembre de 2022, el despacho solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas que remitiera el expediente con radicación n.º: 17001-23-33-000-2017-00113-01, el cual fue arribado digitalmente a este trámite, según consta en el índice 49 de SAMAI.

Ahora bien, al revisar la documental allegada, el despacho observa que el citado expediente se compone de tres (3) cuadernos. Sin embargo, el cuaderno dos (2), corresponde al proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación n.º: 17001-23-33-000-2016-00829-00, demandante: Augusto Nieto Valencia. Es decir, no se envió el cuaderno dos (2) del expediente con la radicación n.º: 17001-23-33-000-2017-00113-01 que se solicitó en la admisión. En consecuencia, se requerirá a la Secretaría Tribunal del Tribunal Administrativo de Caldas que lo envíe para este trámite.

En todo caso, una vez allegado de forma íntegra el expediente en el que se dictó la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión se tendrá como prueba trasladada dentro de este proceso. Por tanto, la misma podrá ser apreciada sin surtir de nuevo la contradicción, siempre que en el proceso de origen se hubieran practicado las pruebas a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

Sobre el particular, el artículo 174 del CGP dispone: “Artículo 174. Prueba trasladada y prueba extraprocesal. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. En conclusión, como en el presente asunto el aquí demandante y el Ministerio de Educación Nacional participaron en el proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación n.º: 17001-23-33-000-2017-00113- 01, no es necesario surtir nuevamente el trámite de contradicción. En mérito de lo expuesto, el despacho, III.

RESUELVE

PRIMERO. Por Secretaría General, oficiar al Tribunal Administrativo de Caldas para que remita de manera digital, en forma íntegra y en calidad de préstamo, el cuaderno faltante núm. dos (2) del expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación n.º: 17001-23-33-000-2017-00113- 01, en el término de cinco (5) días.

Para la remisión solicitada, la información o documentación podrá ser remitida en copia electrónica al correo institucional de la Secretaría General del Consejo de Estado secgeneral@consejodeestado.gov.co Asunto: Recurso extraordinario de revisión Radicado: 11001-03-15-000-2021-11497-00 Demandante: Oscar Alexander Botero Agudelo Calle 12 n.º 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 SEGUNDO. Una vez allegado de manera digital el cuaderno núm. (2) dos del expediente de que trata el numeral anterior téngase como prueba trasladada, de acuerdo con el valor que la ley le otorga, artículo 174 del CGP, las pruebas contenidas en todo el proceso con la radicación n.º: 17001-23-33-000-2017- 00113-01, que corresponde al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el señor Oscar Alexander Botero Agudelo presentó contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional, departamento de Caldas - Secretaría de Educación.

TERCERO. Reconocer personería al abogado Carlos Alberto Vélez Alegría, identificado con la cédula de ciudadanía n.º 76.328.346 de Popayán y portador de la tarjeta profesional n.º 151.741 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, conforme a los términos y facultades contenidas en el poder obrante en el expediente27.

CUARTO. Efectuar las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 27Índice 56 de SAMAI. Igualmente, se validó en el sistema SAMAI: Servicio URNA - Validación de datos de la abogada: Cédula a validar 76328346 Nombre abogado: CARLOS ALBERTO VELEZ ALEGRIA Tarjeta profesional: 151741 Correo electrónico: CARLOSVELEZ1978@YAHOO.COM Estado: Vigente