1 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LESIVIDAD) Radicación: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Demandados: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES2 E HILDA CECILIA CAMELO Temas: Lesividad.

Pensión de jubilación compartida entre Colpensiones y la UGPP como sucesor del ISS empleador. No se consolidó una prestación de carácter extralegal en virtud de la Convención Colectiva celebrada con SINTRASEGURIDAD SOCIAL. Prerrogativa otorgada conforme al ordenamiento jurídico aplicable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-127-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20113, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folio 264, C1) 1 En adelante UGPP. 2 Colpensiones. 3 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.

Declarar la nulidad de la Resolución 1086 del 4 de junio de 2008, por medio de la cual la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –En Liquidación- reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Hilda Cecilia Camelo, así como de la Resolución 000104 del 5 de enero de 2015 con la cual la UGPP modificó el valor de la mesada pensional y definió su compartibilidad. 2.

Como consecuencia de esta declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la señora Camelo restituir a la entidad libelista de manera retroactiva e indexada, la suma recibida por concepto de pensión de jubilación desde el momento en que se otorgó dicha prerrogativa (1.° de julio de 2008) y hasta cuando se verifique el cumplimiento del fallo. 3.

Condenar a la señora Cecilia Camelo al pago indexado de los valores adeudados y al reconocimiento de los intereses comerciales y moratorios, así como de las costas a que haya lugar. Supuestos fácticos relevantes (Folios 265 a 267, C1) 1. La señora Hilda Cecilia Camelo nació el 12 de marzo de 1949. Aquella laboró al servicio del entonces Instituto de los Seguros Sociales (Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver) desde el 23 de agosto de 1989, y posteriormente en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –En Liquidación-, para un total de tiempo de labor oficial acumulado de 20 años, 3 meses y 3 días.

Su último cargo desempeñado fue el de enfermera auxiliar de servicios asistenciales, grado 20. 2. El extinto Instituto de los Seguros Sociales mediante la Resolución 032932 del 24 de agosto de 2006 reconoció la pensión de vejez a favor de la demandada, cuya efectividad quedó sometida a la demostración del retiro definitivo del servicio. 3.

La ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –En Liquidación- profirió la Resolución 1086 del 4 de junio de 2008 con la que le concedió a la señora Camelo una pensión de jubilación de carácter compartido entre dicha entidad y el ISS por un monto total de $1.112.149, asumida en cuotas partes correspondientes a un 76.05% y un 23.95% respectivamente, porción que esta última autoridad aceptó de acuerdo con el Comunicado 8231-03116 del 14 de marzo de 2008. 4.

La demandada renunció a su empleo como auxiliar de servicios asistenciales, grado 20 a partir del 30 de junio de 2008, razón por la cual a través de la Resolución 043217 del 22 de noviembre de 2011, el otrora Instituto de los Seguros Sociales reconoció la mentada prestación con efectividad desde el 1.° de julio de 2008. 5. Posteriormente, Colpensiones por medio de la Resolución GNR 142795 del 22 de abril de 2014 le otorgó a la señora Hilda Cecilia Camelo una pensión de vejez compartida en cuantía de $1.604.657, con efectos fiscales desde el 1.° de mayo de 2014, ello en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, toda vez que esta acreditó 65 años de edad y 1.395 semanas cotizadas a la entidad. 6.

La UGPP expidió la Resolución RDP 000104 del 5 de enero de 2015 conforme a la cual modificó el monto de la prerrogativa en comento, esto 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en el sentido de determinarla en la cuantía que resultara de la diferencia entre la pensión otorgada por el ISS en calidad de empleador y la de Colpensiones.

Para lo propio, la parte demandante definió la compartibilidad en este caso y señaló que solo se haría cargo del mayor valor si lo hubiere. 7. La señora Cecilia Camelo solicitó el 16 de julio de 2015 la reliquidación de su pensión, no obstante, la autoridad demandante negó dicha reclamación con base en la Resolución RDP 047431 del 17 de noviembre de dicha anualidad al aducir que con su paso del ISS a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, aquella perdió su calidad de trabajadora oficial y por lo tanto la posibilidad de que le fuera aplicada la convención colectiva prevista para aquellos servidores.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 12 de noviembre de 2019.

Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Respecto de estos medios de defensa en el acta se consignó lo siguiente: «[…] En punto a las excepciones relacionadas en los numerales 2.1.2, 2.1.3, 2.2.1, 2.2.3 y 2.2.4, es decir, las relativas a la buena fe, inexistencia del derecho reclamado y, cobro de lo no debido, el despacho considera que las mismas no serán analizadas en esta etapa procesal, no solo porque no corresponden ni en su contenido, ni en su denominación a las enlistadas en el ordinal 6.° del artículo 180 del CPACA, en concordancia con el artículo 100 del CGP, sino porque la argumentación está dirigida atacar el fondo del asunto, esto es, apuntan en su extensión a las consideraciones que se deberán tener en cuenta para la resolución de la presente causa judicial.

En cuanto a la excepción denominada prescripción, se tiene que son de aquellas que de acuerdo con el numeral 6.° del artículo 180 del CPACA deben ser resueltas en la audiencia inicial. En punto al medio exceptivo de prescripción, se considera que a través de este medio de control se pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que reconocieron a la señora Hilda Cecilia Camelo una pensión de vejez, cuya naturaleza 4 Ver: Hernández Gómez William.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es la de ser una prestación periódica de carácter indefinido y por consiguiente imprescriptible, por lo que en principio no debe ser definida la excepción debido a que no se ha definido el derecho, lo que ocurrirá en la sentencia. Sin embargo, como también se persigue la devolución de los dineros cancelados por concepto de mesadas pensionales y estas si son pasibles de tal afectación, en caso de que prosperen las pretensiones, al momento de decidir el asunto litigioso se determinará si acaeció dicho fenómeno respecto de las que se hayan causado.

La anterior posición fue prohijada por el Consejo de Estado en providencia del 11 de marzo de 2016, en la que consideró que no es procedente declarar en audiencia inicial la excepción de prescripción, toda vez que primero debe establecerse si el demandante tiene derecho o no a lo pretendido. […]». (Folios 447 vuelto a 448 y CD que reposa a folio 452, C1).

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Se contrae a establecer si, ¿la Resolución No. 1086 de 4 de junio de 2008, acto administrativo demandado, se encuentra afectado de nulidad como quiera que reconoció a la señora Hilda Cecilia Camelo la pensión de jubilación convencional, o si por el contrario, la prestación pensional fue reconocida conforme a la legislación aplicable y no se trata de una pensión convencional? […]».

(Folios 448 vuelto a 450 y CD que obra a folio 452, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 484 a 495, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 2 de julio de 2021, por medio de la cual negó las pretensiones de la entidad demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, el tribunal de primera instancia resaltó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandada se encontraba afiliada y efectuaba cotizaciones al entonces ISS, toda vez que laboraba en la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver adscrita a esa misma institución desde el 29 de enero de 1981, fecha a partir de la cual disfrutó del régimen prestacional y salarial de los funcionarios de seguridad social hasta que adquirió la calidad de trabajadora oficial de acuerdo con el Decreto 416 de 1997.

Por lo anterior y en razón de la certificación laboral aportada al plenario, destacó que antes del 20 de noviembre de 1996 (fecha de ejecutoria de la sentencia C-579 de 1996), la señora Cecilia Camelo prestaba su servicio para el Instituto de Seguros Sociales, no obstante, resaltó que con posterioridad, aquella fue incorporada sin solución de continuidad en la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, fecha en la cual esta no había cumplido los 50 años de edad a que hace referencia el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, pues ello solo ocurrió el 12 de marzo de 1999.

En tal sentido, aseguró que la demandada no había consolidado su derecho pensional, pero sí pasó a tener la condición de servidora pública. Al margen de dicho planteamiento, aseguró que la señora Hilda Cecilia Camelo estaba amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 100 de 1993, razón por la cual la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento expidió la Resolución 1086 del 4 de junio de 2008, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación con el 75% de lo devengado en el último año de servicios y los factores fijados en el Decreto 1158 de 1994, esta con carácter compartido y efectividad desde el 1.° de julio de 2008 en cuantía de $1.112.149, aunque condicionada al retiro de la labor oficial.

Recordó que el pago de dicha prestación se determinó de forma concurrente, entre un 76.05% a cargo del ISS y un 23.95% a cargo de la referida entidad prestadora de salud. Seguidamente aseveró que para el reconocimiento pensional de la demandada se acumularon los tiempos prestados a la Empresa Social del Estado a la que fue incorporada, pues el artículo 21 del Decreto Ley 1653 de 1977 lo permitía mientras el monto de la prerrogativa se distribuyera en proporción a tales períodos englobados.

En cuanto a la competencia para el otorgamiento de la pensión bajo estudio, sostuvo que esta radicaba en la última entidad empleadora de la señora Camelo, habida cuenta de que se debieron acumular los tiempos de trabajo consolidados en la ESE prementada, quien continuó con las cotizaciones al ISS asegurador a efectos de compartir el derecho en litigio hasta el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida para el otorgamiento de la prestación, para la cual concurriría el Instituto de los Seguros Sociales con la cuota parte correspondiente a prorrata del período laboral correspondiente.

Añadió que una vez cumplidas las aludidas exigencias del RPMPD para el otorgamiento de la pensión de vejez a favor de la demandada, Colpensiones determinó el reconocimiento respectivo por medio de la Resolución GNR 142795 del 28 de abril de 2014 a partir del 1.° de mayo de 2014, ello de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.

Acotó que por medio del segundo acto administrativo demandando, es decir, la Resolución RDP 000104 de 5 de enero de 2015, la UGPP ajustó la mesada en mención en lo atinente a la diferencia entre el valor de la concedida por el ISS patrono y la derivada de Colpensiones. Por lo expuesto, manifestó que la pensión que le fue reconocida a la señora Hilda Cecilia Camelo por medio de la Resolución 1086 de 4 de junio de 2008 con el 75% del promedio de la remuneración causada durante el último año de servicio y con los factores del Decreto 1158 de 1994, no atendió los preceptos de la convención colectiva ni del Decreto 1653 de 1977, y estaba sujeta a demostrar retiro definitivo del servicio, lo que ocurrió el 30 de junio de 2008 cuando aquella tenía 59 años de edad, pues nació el 12 de marzo de 1949.

Indicó que tampoco se tuvieron en cuenta las referidas previsiones al momento de estructurar el derecho en mención mediante la Resolución GNR142795 de 28 de abril de 2014, pues esa decisión se sustentó en el Decreto 758 de 1990. Planteó además que si bien la demandada solicitó la reliquidación de su prestación conforme a la convención colectiva del ISS, esa reclamación fue negada por medio de la Resolución RDP 047431 del 17 de noviembre de 2015, por lo que resulta evidente que la normativa alegada como vulnerada en la demanda no ha sido aplicada a la situación jurídica de la parte pasiva.

Afirmó a continuación que de acuerdo con este contexto, no le asiste razón a la entidad libelista al deprecar la nulidad de los actos administrativos 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co censurados al haber estimado que tuvieron sustento en la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, toda vez que como se evidenció, tales pronunciamientos de la administración se fundamentaron en el Decreto 758 de 1990 (el cual efectivamente era el régimen al que tenía derecho la señora Camelo), y además en el régimen de compartibilidad que le era propio, en el entendido de que cada una de las entidades que asumieron la cuota parte debían hacerlo a prorrata del tiempo de servicio prestado por aquella.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 508 a 511, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a sus pretensiones. Al respecto argumentó que el parágrafo del artículo 5.° del Decreto 2879 de 1985 señaló que las previsiones de esta norma no se aplicarían cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones reconocidas en tales instrumentos no serán compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales.

Precisó que por su parte, el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 contempla igualmente que los patronos inscritos en el ISS que a partir de la publicación de dicha regulación otorguen a sus trabajadores afiliados sendas pensiones de jubilación, cotizarán para los seguros de invalidez, vejez, y muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el ISS para otorgar la respectiva prestación, momento a partir del cual esta última entidad procedería a asumir la prerrogativa, mientras que el patrono únicamente respondería por el mayor valor si lo hubiera.

De acuerdo con lo anterior y respecto a la legalidad de los actos demandados, destacó que la señora Hilda Cecilia Camelo cumplió los 50 años de edad el 12 de marzo de 1999 y laboró para la Unidad Hospitalaria Clínica San Pedro Claver del ISS desde el 23 de agosto de 1989 hasta el 25 de junio de 2003, y para la ESE Luis Carlos Galán -En liquidación-, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de junio de 2008, sin que pueda señalarse que dicho servicio fue prestado a diferentes entidades de derecho público.

En todo caso, aseguró que aquella adquirió el estatus jurídico de pensionada el día 22 de julio de 2006 al completar los 20 años de servicios. Indicó que la sentencia C-314 de 2004 es clara al puntualizar que tendrán derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con la convención colectiva suscrita entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridadsocial, quienes acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos hasta el 31 de octubre de 2004 (fecha de vencimiento de aquel acuerdo laboral).

Frente al caso particular de la demandada refirió que tales exigencias no fueron acreditadas, dado que lo propio solo tuvo lugar hasta el 22 de julio de 2006, data en la que ya no estaba vigente la convención. Aseveró que en el referido acuerdo convencional se estipularon unos presupuestos legales para ser acreedor del respectivo derecho prestacional, puntualmente: i) ser trabajador oficial, ii) que cumpla 20 años de servicio continuo o discontinuo al Instituto de Seguros Sociales y iii) llegar a la edad de 55 años si es hombre y 50 años si es mujer.

Sobre el punto adujo que tales 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co exigencias no fueron advertidas en los actos administrativos demandados, pues se desconoció el hecho de que el requisito temporal de los 20 años de servicio se demostró 4 años después cuando ya no eran aplicables a su situación los presupuestos en mención. Por otra parte, señaló que con base en los certificados de tiempo de servicio anexos a la actuación, se verifica que la demandada desempeñaba el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, grado 20, por lo que no ejercía labores de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales para que aquella conservara la calidad de trabajadora oficial, propia del alcance directo de la normativa en mención. SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 28 de octubre de 2021 admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 1.° de febrero de 2022, proferida por la Secretaría, visible a folio 519 del cuaderno principal, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso fue presentada únicamente por la parte demandante. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿La pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Hilda Cecilia Camelo mediante las Resoluciones 032932 del 24 de agosto de 2006, 1086 del 4 de junio de 2008, 043217 del 22 de noviembre de 2011 y GNR 142795 del 22 de abril de 2014, la cual se encuentra a cargo de Colpensiones y de la UGPP en su mayor valor en virtud de la figura de la compartibilidad, fue otorgada con base en la convención colectiva celebrada entre el entonces ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, o bajo los preceptos del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990? 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, ¿La Resolución 1086 del 4 de junio de 2008, por medio de la cual la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –En Liquidación- reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Hilda Cecilia Camelo, así como de la Resolución 000104 del 5 de enero de 2015 con la cual la UGPP modificó el valor de la mesada pensional y definió su compartibilidad, se ajustaron a la normativa aplicable en materia de requisitos para su reconocimiento conforme a lo determinado en el primer problema jurídico, o se encuentran viciados de nulidad por desconocimiento de dicha regulación? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: la pensión de jubilación otorgada a la señora Hilda Cecilia Camelo que se encuentra a cargo de manera compartida entre Colpensiones y la UGPP, fue consolidada en virtud del Decreto 758 de 1990 y no conforme a la Convención Colectiva del ISS, por lo que los actos administrativos demandados no resultan contrarios al ordenamiento jurídico, tal como se explica a continuación:  Sobre la aplicación de la convención colectiva suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL a los servidores de las empresas sociales del estado creadas en virtud del Decreto 1750 de 2003.

En primer lugar, se destaca que el Instituto de los Seguros Sociales fue creado en su momento por la Ley 90 de 1946, según la cual, este sería una entidad autónoma con personería y patrimonio propio del orden nacional, cuyo propósito era brindar cobertura a la demanda de servicios sociales derivados de las contingencias de salud, pensión y riesgo laboral.

Posteriormente fue expedido el Decreto 2148 de 1992 según el cual, se modificó la estructura del referido organismo en el entendido de transformarlo en una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional. Ahora bien, a través del Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y se crearon siete empresas sociales del estado, dentro de las cuales se encuentra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, cuyo régimen de personal quedó regulado en los artículos 16 a 18 ibidem en los siguientes términos: «Artículo 16.

Carácter de los servidores. Para todos los efectos legales, los servidores de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales.

Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

Artículo 18. Del régimen de Salarios y Prestaciones. El Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas.

Parágrafo Transitorio. Los servidores del Instituto de Seguros Sociales que automáticamente se incorporen en la nueva planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto, y que en razón del régimen general para los empleados públicos no cumplan requisitos para la vinculación en cargos que les permita percibir cuando menos una asignación básica mensual igual a la que venían recibiendo, serán incorporados en el empleo para el cual los acrediten.

En todo caso, el Gobierno Nacional adoptará las medidas con el fin de mantener la remuneración que venían percibiendo por concepto de asignación básica mensual, puntos de antigüedad y prima técnica para médicos, la que devengarán mientras permanezcan en el cargo.» Esta normativa fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-314 de 2004 en la que precisó lo siguiente: «[…] Finalmente, el aparte final del inciso estudiado señala que “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, queriendo significar con ello que si la prestación no ha ingresado en el patrimonio, no será cobijada como derecho adquirido.

Aunque en principio esta expresión podría considerarse respetuosa de los criterios jurisprudenciales esbozados en torno a los derechos adquiridos, esta Corporación considera que la misma resulta restrictiva de la protección constitucional que la Carta ofrece a las garantías laborales. [ ] Para la Corte, la ambigüedad de la definición radica en que no existe una clara diferencia entre la prestación que se ha causado y la que ha ingresado en el patrimonio del trabajador, pues cuando una prestación o un derecho han sido causados se entienden incorporados en el patrimonio del acreedor.

Así las cosas, el legislador considera como hipótesis distintas aquellas que para la doctrina son una misma, por lo que, no siendo posible determinar con exactitud cuándo el derecho de que se habla se ha adquirido o permanece como mera expectativa, la norma debe ser retirada del ordenamiento jurídico. El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos.

Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos. [ ] Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a los trabajadores cobijados por ellas, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión “se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciéndela simple definición contenida en el artículo 18 […]».

De acuerdo con esta intelección jurisprudencial, resulta evidente que para los servidores que pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos como consecuencia de la escisión del ISS y la creación de las empresas sociales del estado, se generó la posibilidad de que pudieran beneficiarse de la convención colectiva celebrada entre el mentado Instituto de los Seguros Sociales en calidad de empleador y su sindicato denominado SINTRASEGURIDAD SOCIAL mientras esta estuviera vigente, es decir, 3 años contados a partir del 1.º de noviembre de 2001, los cuales se cumplirían hasta el 31 de octubre de 2004 conforme al artículo 2.º de dicho acuerdo convencional.

Pues bien, en punto al derecho pensional debatido, la autoridad libelista estima que aquella prerrogativa fue otorgada con base en la convención colectiva celebrada entre el ISS empleador y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, puntualmente en atención a las previsiones del artículo 98 que reza lo siguiente: «[…] El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio. Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los cuatro últimos años de servicio. Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: Asignación básica mensual Prima de servicios y vacaciones.

Auxilio de alimentación y transporte. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Valor trabajo nocturno, suplementario y en horas extras Valor del trabajo en días dominicales y feriados […].» Respecto de la situación creada para la demandada, la UGPP asegura que aquella no colmó los requisitos en mención, o al menos lo propio no fue demostrado antes del 31 de octubre de 2004 cuando feneció la vigencia del aludido acuerdo convencional, por lo que, en su criterio resultó ilegal el reconocimiento prestacional efectuado a su favor.  De la pensión de jubilación prevista en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año y la compartibilidad pensional Inicialmente es del caso precisar que la Ley 90 de 1946 «Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales», consagró las funciones propias de dicho organismo de la siguiente forma: «ARTÍCULO 1.

Establécese el seguro social obligatorio de los trabajadores contra los siguientes riesgos: a) Enfermedades no profesionales y maternidad Invalidez y vejez. b) Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y c) Muerte. […] ARTICULO 6o. El Seguro Social Obligatorio creado por la Ley 90 de 1946, cubrirá los siguientes riesgos: a). enfermedad no profesional y maternidad; b).

Accidentes de trabajo y enfermedad profesionales; c). Invalidez, vejez y muerte; d). Asignaciones familiares.” […]

ARTICULO 76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. […]».

Seguidamente, el Decreto 433 de 1977 «Por el cual se reorganiza el Instituto Colombiano de Seguros Sociales» previó que: «ARTICULO 2o. Estarán sujetos al Seguro Social Obligatorio en los términos del presente Decreto, las siguientes personas: 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b).

Los trabajadores que presten sus servicios a la Nación, los Departamentos y los Municipios en la construcción y conservación de las obras públicas, y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del Seguro Social Obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares.

El Instituto podrá contratar con entidades administrativas y docentes distintas a las señaladas en el inciso anterior la prestación de servicios en uno o varios de los seguros que administra […]». De otra parte, el artículo 5.º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, contempló sobre el particular que: «[…] Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. […]».

Posteriormente fue expedido el Decreto 758 de 1990 «Por el cual se aprueba el acuerdo número 049 de febrero 1º de 1990 emanado del consejo nacional de seguros sociales obligatorios», conforme al cual se indicó lo siguiente frente a la prestación por vejez a cargo del entonces ISS: «ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. […]».

En punto a la figura de la compartibilidad que es objeto de verificación en esta instancia, el decreto en mención señala: «ARTÍCULO

18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.». (Negrita intencional). Bajo este postulado normativo, cuando se estructura la figura de la compartibilidad pensional, se entiende que el reconocimiento y financiación de la aludida prestación social, en principio la debe asumir el empleador hasta tanto se satisfagan los requisitos exigidos por el régimen aplicable al reclamante afiliado al ISS, momento en el cual aquella entidad tendrá a cargo dicha obligación, al punto de que el primero dejaría de pagar la prerrogativa, salvo que el nuevo monto de aquella hubiese disminuido frente a su valor inicial, pues en tal evento el sujeto patronal tendrá que cubrir la diferencia resultante, aspecto que finalmente es el que justifica la compartibilidad.

De acuerdo con este postulado, se evidencia que cuando el entonces ISS (hoy Colpensiones), asume el riesgo de vejez que en su oportunidad tenía a cargo el empleador, lo que realmente se configura es una modificación de la entidad encargada de responder por la prestación, ello habida cuenta de que es improcedente la percepción simultánea de la pensión de jubilación reconocida por el patrono bajo la normativa aplicable a los empleados públicos y la de vejez que concede el mentado instituto, pues lo propio sería contrario a la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política.  Sobre la situación particular de la demandada Al analizar el caso específico de la señora Hilda Cecilia Camelo, se encuentra que a través de la Resolución 032932 del 24 de agosto de 2006 (folios 385 a 386, C1), el extinto ISS en respuesta a la petición formulada por esta el 17 de julio de 2006, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de aquella con base en la siguiente motivación: «[…] Que la asegurada es beneficiaria del régimen de transición, regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 y en consecuencia los requisitos que debe reunir para el reconocimiento de la pensión son los establecidos en los literales a) y b) del Artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, que establecen que tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que tengan sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad si se es mujer y además es necesario haber cotizado un mínimo de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o acreditar 1000 semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.

Que la asegurada cumplió 55 años de edad el 12 de Marzo de 2.004 y cotizó un total de 1.309 semanas al Sistema General de Pensiones del ISS, de las cuales las 1.309 fueron aportadas dentro de toda la vida laboral, cumpliendo con los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos por el Decreto 758 de 1.990. […]». Posteriormente, conforme a la Resolución 1086 del 4 de junio de 2008 (folios 125 a 127, C1), se advierte que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –En Liquidación- le concedió a la demandada una pensión de jubilación compartida con la que había otorgado en su momento el ISS, pues dio aplicación al artículo 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 del Decreto 1653 de 1977 en el sentido de definir sendas cuotas partes entre ambas entidades con base en la siguiente fundamentación: «[…] Que el artículo 17 del decreto 3202 de 2007, dispone que la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN deberá conmutar las obligaciones pensionales en la parte que le corresponda a la entidad en liquidación, de conformidad con lo previsto por el Decreto 1260 de 2000, reglamentario de la Ley 550 de 1999.

Que el Decreto 1260 de 2000 en su artículo 3º literal a), establece que la conmutación pensional total como mecanismos de normalización pensional podrá realizarse con el Instituto de Seguros Sociales. Que el artículo 11 de Decreto Ley 254 de 2000 dispone el reconocimiento de las pensiones que se encuentren a cargo del órgano cuya liquidación se determine, estará a cargo de la entidad que señale el decreto que ordene su liquidación, la cual podrá desempeñar la mencionada función directa o indirectamente mediante convenio, según se disponga en el mismo decreto.

Que el Decreto Ley 3202 de 2007, no señaló una entidad que haga el reconocimiento de las pensiones por tanto, dicha función le corresponde cumplirla a la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN. […] Que el artículo 21 del Decreto 1653 de 1977 dispone respecto de la acumulación de tiempo de servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para pensión de jubilación, y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laborado en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión será del setenta y cinco por ciento. Que efectuada la liquidación de lo devengado en el periodo citado en el párrafo anterior, según los factores salariares previstos en el Decreto 1158 de 1994, ascendió a la suma indexada de CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS MCTE.($177.943.786) dando un promedio mes UN MILLON CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($1.482.865), y el setenta y cinco por ciento (75%) asciende a la suma de UN MILLON CIENTO DOCE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS MCTE.

($1.112.149), cifra que está a cargo de las entidades concurrentes y corresponde al valor mensual de la pensión de jubilación. Que mediante comunicaciones del 30 de mayo y 09 de Junio de 2006, el Instituto de Seguros Sociales y la Caja Nacional de Previsión Social certificaron que HILDA CECILIA CAMELO no recibe pensión alguna por cuenta de la Nación ni recibe recompensa alguna del Tesoro Nacional.

Que el valor a compartir debe ser cubierto a prorrata del tiempo servido en las entidades en las cuales el peticionario presto sus servicios, conforme a lo ordenado en la Ley 33 de 1985. Que la concurrencia en el pago de la prestación será en la siguiente proporción: TOTAL: UN MILLON CIENTO DOCE MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS MCTE.

($1.112.149) 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el proyecto de Resolución se consultó al Instituto de Seguros Sociales, según oficio No.0685 del 08 de Febrero de 2008, entidad que mediante comunicación No.8231-03116 del 14 de Marzo de 2008, aceptó la cuota parte pensional.

Que el valor de la pensión de jubilación se reajustará en los términos y oportunidades señalados por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 o por las normas que en futuro lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. Que la prestación aquí reconocida tiene el carácter de compartida con la pensión vejez a cargo de la Administradora de Pensiones I.S.S y, por tanto, al cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos en el Sistema General de Pensiones, para el otorgamiento de la pensión de vejez, la citada Administradora asumirá su reconocimiento y pago, siendo cuenta de empleador jubilante, únicamente, la diferencia que resultare entre el valor de la pensión de vejez y el valor de la pensión de jubilación por él otorgada, si a ello hubiere lugar. […]».

(Negrilla y mayúscula del texto original). El otorgamiento de esta prestación compartida entre la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –En Liquidación- y el entonces ISS, fue avalado por esta última autoridad de acuerdo con la Resolución 043217 del 22 de noviembre de 2011 (folios 150 a 152, C2) mediante la cual asumió el pago de la prestación al reconocerla bajo la mentada modalidad y con efectos desde el 1.° de julio de 2008 en cuantía de $1.307.421.

Sin embargo, en razón de la petición de la señora Cecilia Camelo formulada ante Colpensiones el 1.° de abril de 2013, a través de la cual la primera deprecaba el pago de las mesadas adeudadas reconocidas por mandato del precitado acto administrativo, dicha entidad profirió la Resolución GNR 142795 del 22 de abril de 2014 (folios 143 a 146, C1) con la que finalmente concedió a su cargo y a favor de la demandada el goce de la prerrogativa en comento por valor de $1.604.657 efectiva a partir del 1.° de mayo de 2014.

Para ello en esta manifestación administrativa se tuvo en cuenta como sustento el siguiente: «[…] Que de igual manera, el disfrute de esta pensión compartida será a partir del cumplimiento mínimo de requisitos; (Status de pensionado), lo anterior sin perjuicio de las reglas generales de disfrute en el evento que el afiliado haya efectuado cotizaciones al sistema general de pensiones en calidad de independiente o como dependiente con un empleador diferente a la entidad jubilante.

Así las cosas se realizara el estudio de la prestación a la luz del artículo 12 del Decreto 758 del 11 de abril de 1990, "Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y. b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo".

Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”. […] Para el análisis de la pensión reconocida, se tomó en cuenta que el (la) peticionario (a) cumple los requisitos para los siguientes tipos de pensión, siendo aplicada por favorabilidad el indicado en la columna "Aceptada Sistema": El disfrute de la presente pensión será a partir de 1 de mayo de 2014.

Finalmente es pertinente indicar que la prestación reconocida con la resolución No. 043217 del 22 de noviembre de 2011 no fue ingresada en nómina de INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES como asegurador, sino pagada directamente por el empleador jubilante, razón por la cual COLPENSIONES no cuenta con la información acerca del valor del retroactivo y las mesadas efectivamente pagadas hasta la fecha, por lo que se reconocerá a corte de nómina esto es para la nómina de mayo de 2014. […]».

(Cursiva y mayúscula conforme a la transcripción). Ahora bien, por su parte, la UGPP expidió la Resolución RDP 000104 del 5 de enero de 2015 (folios 149 a 151, C1) a través de la cual aquella entidad ajustó la mesada pensional reconocida a la demandada mediante la Resolución 1086 del 4 de junio de 2008, ello en el sentido de asumir a su cargo únicamente el mayor valor que pagaría el Fondo de Pensiones Públicas (FOPEP) respecto de la cuantía que resulte entre la diferencia del valor de la prestación otorgada por el ISS empleador por intermedio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y la concedida por Colpensiones de acuerdo con la Resolución GNR 142795 del 22 de abril de 2014.

Sobre el punto planteó como motivación la siguiente: «[…] Que mediante resolución No. GNR142795 del 28 de abril de 2014, Colpensiones, reconoció la pensión de vejez a favor de la señora HILDA CECILIA CAMELO, en cuantía de $ 1.604.657 m/cte, efectiva a partir del 01 de mayo de 2014. Que el Instituto de Seguros Sociales hoy COLPENSIONES ordenó incluir a la señora la señora (sic) HILDA CECILIA CAMELO, en la nómina de pensionados a partir del 01 de mayo de 2014, con la suma de $1.604.657 m/cte.

Que por lo anterior queda a cargo de FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE NIVEL NACIONAL FOPEP pagar únicamente el mayor valor si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y/o COLPENSIONES y la que venía cancelando la entidad patronal a partir 01 de mayo de 2014, con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina de la presente resolución. […]

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Ajustar la mesada pensional en el mayor valor a cargo de EL FONDO DE PENSIONES PUBLICAS - FOPEP, de la pensión de JUBILACIÓN 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONVENCIONAL reconocida a favor del (a) señor (a), HILDA CECILIA CAMELO, ya identificado (a), en la cuantía que resulte entre la diferencia del valor de la mesada pensional otorgada por INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN CALIDAD DE PATRONO-E.S.E LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN - HOY UGPP reconocida a partir del 30 de junio de 2008, en cuantía de $1.112.149 m/cte y el valor de la mesada reconocida por COLPENSIONES en cuantía de $1.604.657 m/cte, efectiva a partir del 01 de mayo de 2014, pero con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina de la presente resolución. […]».

(Resaltado y mayúscula de acuerdo con el texto transcrito. Subrayado de la Sala). A partir del contexto factual y probatorio esbozado anteriormente, la Subsección encuentra plenamente determinado que en ningún momento a la señora Hilda Cecilia Camelo le fue concedida una pensión de jubilación de carácter convencional como erradamente lo indicó la entidad demandante en la Resolución RDP 000104 del 5 de enero de 2015, y mucho menos que de manera coetánea Colpensiones le hubiese otorgado la respectiva prestación ordinaria por vejez, pues lo cierto en este caso es que la demandada solo percibe una pensión que si bien es compartida entre dos entidades, no equivale a dos prerrogativas independientes que pudiesen considerarse incompatibles entre sí, dado que la figura estructurada en el sub examine es la de la compartibilidad en la carga de reconocimiento y financiación de la prerrogativa, esto en el sentido de que, quien en su momento era responsable de su pago pleno (ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –hoy UGPP-), fue reemplazado por Colpensiones en dicha obligación, sin perjuicio del mayor valor que debiese asumir la primera autoridad en comento, precisamente por la compartibilidad configurada en este evento.

Bajo esta línea de intelección, se observa con claridad que tal como lo halló el a quo en la sentencia impugnada, desde la misma expedición de la Resolución 032932 del 24 de agosto de 2006 por parte del entonces ISS, el derecho reconocido a la señora Camelo fue una pensión ordinaria de jubilación y no una extralegal o convencional como la derivada de la convención colectiva entre el ISS empleador y SINTRASEGURIDAD SOCIAL como pretende presentarlo la entidad demandante en su recurso.

Se destaca que de la misma motivación del referido acto administrativo, es extraíble sin hesitación que el instituto en comento concedió aquella prestación en calidad de asegurador y no de empleador, ello con base en la verificación de los requisitos propios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que cobijaba a la demandada, y por consiguiente en aplicación de los preceptos del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, exigencias que se entienden colmadas a plenitud, sin que haya discusión en tal sentido a lo largo de la presente causa judicial, habida cuenta de que la parte activa en su alzada no controvierte la legalidad de la referida manifestación administrativa.

Por el contrario, la UGPP formula sus argumentos de anulación contra la Resolución 1086 del 4 de junio de 2008, por medio de la cual la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento –En Liquidación- le otorgó a la señora Cecilia Camelo una pensión de jubilación, la cual asegura que fue de carácter convencional, a pesar de que aquella no acreditaba los requisitos mínimos para el efecto al 31 de octubre de 2004 cuando feneció la vigencia de la respectiva Convención Colectiva celebrada entre el ISS empleador y su organización sindical de trabajadores oficiales. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Empero, al examinar dicha decisión, lo que se advierte es que en realidad en ningún momento la mencionada Empresa Social del Estado reconoció aquella prestación en aplicación del mencionado acuerdo convencional del ISS, sino que, en observancia del artículo 17 del Decreto 3202 de 2007 que remite a su vez al Decreto 1260 de 2000, al encontrarse esta institución en proceso de liquidación, debía conmutar el tiempo de servicio de la demandada cuyos efectos pensionales estaban a su cargo, esto frente al período de cotización realizado posteriormente al ISS asegurador, a fin de normalizar las obligaciones pensionales que tuviera pendientes bajo su responsabilidad.

Por lo expuesto, finalmente la ESE aludida en cumplimiento del artículo 21 del Decreto 1653 de 19775, en realidad lo que determinó a través de los actos censurados fue el otorgamiento de una pensión de jubilación compartida con la que había reconocido en su momento el ISS, esto mediante la fijación de cuotas partes entre ambas entidades, pues ya se había tramitado la respectiva aceptación expresa de esta última según el Oficio 8231-03116 del 14 de marzo de 2008.

Aunado a tal planteamiento, es claro que el referido ente empleador señaló explícitamente que la prestación bajo estudio tendría el carácter de compartibilidad hasta que la demandada cumpliera los requisitos mínimos exigidos en el Sistema General de Pensiones para la consolidación del respectivo estatus jurídico o la demostración del retiro definitivo del servicio, momento en el que el Instituto de los Seguros Sociales asumiría la correspondiente carga hasta el monto que por diferencia en exceso tuviera que ser pagado por la mentada empresa social (ahora la UGPP).

Como se aprecia de estos postulados, nuevamente es evidente que incluso con la Resolución 1086 del 4 de junio de 2008, la ESE empleadora de ninguna forma concedió una pensión extralegal ni adicional, sino una prestación compartida jurídicamente válida. Por consiguiente, no halla justificación en esta instancia el alegar la nulidad de aquel acto al sostener que la señora Camelo no cumplía los requisitos de la Convención Colectiva del ISS.

En todo caso, lo cierto es que sin que se haya configurado una revocatoria directa o una anulación judicial de la manifestación precitada, debe tenerse en cuenta que esta perdió su fuerza ejecutoria en razón de la figura del decaimiento del acto prevista en el artículo 91 del CPACA, puntualmente por la configuración de la causal consagrada en el numeral 4.º ibidem relacionada con el cumplimiento de una condición resolutoria a la que se encuentre sometido el pronunciamiento administrativo.

Lo anterior tuvo lugar en el presente caso, pues debe recordarse que el reconocimiento pensional efectuado por la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento 5 «ARTÍCULO

21. DE LA ACUMULACIÓN DEL TIEMPO DE SERVICIOS. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente en las demás entidades de derecho público podrán acumularse para el cómputo del tiempo requerido para tener derecho a pensión de jubilación, y el monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo laboral en cada una de tales entidades.

En este caso, la cuantía de la pensión será del setenta y cinco por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicio por concepto de todos los factores de remuneración que constituyen salario. Siempre que conforme en lo dispuesto en el presente artículo proceda la acumulación, el Instituto tendrá derecho a repetir contra las entidades obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda.

El proyecto de liquidación será notificado a los respectivos organismos.». 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se condicionó hasta el otorgamiento que hiciera el ISS cuando la demandada acreditara las exigencias para que le fuera pagada la prerrogativa por parte de esta última entidad, tal como ocurrió con la expedición de la Resolución 043217 del 22 de noviembre de 2011 mediante la cual aquella autoridad asumió el pago de la prestación con efectos desde el 1.° de julio de 2008 en cuantía de $1.307.421, esto con motivo de la demostración del retiro definitivo del servicio por parte de la demandada desde el 30 de junio de 2008.

Es decir, una vez cumplido dicho condicionamiento que obedece a una suerte de modificación en la titularidad del responsable del derecho pensional, se torna evidente que los efectos de la Resolución 1086 del 4 de junio de 2008 que es objeto de control de legalidad en esta causa judicial, fueron derivados hacia otra manifestación administrativa y un sujeto obligado diferente como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), quien no ha controvertido ni discutido la legalidad de su decisión, la cual conllevaba una compartibilidad en el financiamiento con el empleador, quien actualmente al ser liquidado, fue sucedido por la parte libelista, situación que a la luz la normativa aplicable no adolece de irregularidad alguna.

De hecho, debe precisarse que fue en razón de una nueva solicitud formulada por la demandada que Colpensiones profirió la Resolución GNR 142795 del 22 de abril de 2014, con la que definitivamente esta entidad concedió a su cargo y a favor de la señora Hilda Cecilia Camelo, el goce de la prerrogativa en comento por valor de $1.604.657 efectiva a partir del 1.° de mayo de 2014 y bajo el esquema de compartibilidad con la UGPP por intermedio de FOPEP.

En todo caso, lo cierto es que, de nuevo, el derecho concedido se consolidó fue en virtud del cumplimiento de los requisitos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin que en ningún momento se hubiese mencionado la Convención Colectiva entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL.

Por último, si bien la parte activa pretende la nulidad de la Resolución RDP 000104 del 5 de enero de 2015, tal pretensión tampoco encuentra sustento jurídico procedente en sede de apelación, habida cuenta de que dicha manifestación únicamente ajustó la mesada pensional ya reconocida a la demandada en el sentido de que la UGPP asumiría exclusivamente el mayor valor respecto de la cuantía que resulte entre la diferencia del valor de la prestación otorgada por el ISS empleador por intermedio de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y la concedida por Colpensiones de acuerdo con la Resolución GNR 142795 del 22 de abril de 2014.

Según lo expuesto, en realidad la parte activa por medio del referido acto administrativo solo efectuó lo que legalmente era su obligación conforme al artículo 18 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, esto es, efectivamente debía ajustar el mayor valor a pagar por concepto de pensión ordinaria de jubilación, y no convencional como lo aseguró en su recurso, ello en atención a que la prestación había sido reliquidada para generar un aumento en su cuantía, situación que desde el punto de vista de la compartibilidad, implicaba la asunción de un nuevo valor como en efecto sucedió, sin que se observe vicio de ilegalidad alguno en dicha decisión. En conclusión: la pensión de jubilación reconocida a favor de la señora Hilda Cecilia Camelo, la cual se encuentra a cargo de Colpensiones y de la UGPP en su mayor valor en virtud de la figura de la compartibilidad, fue reconocida 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con base en los preceptos del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 y no bajo la convención colectiva celebrada entre el entonces ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, razón por la cual los actos administrativos demandados se ajustaron a la normativa aplicable, y por lo tanto deben permanecer incólumes, en el entendido de que la prestación efectivamente fue concedida por la acreditación de los requisitos previstos en dicha regulación y no en el referido acuerdo convencional.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que denegó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por la entidad libelista.

De la condena en costas Esta subsección en providencia de 7 de abril de 20166, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP7, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la 6 Al respecto ver sentencia de 7 de abril de 2016, expedientes: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 7 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]». 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público8, tal como acontece en el presente caso en el que una entidad estatal promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad con el fin de proteger el erario, por lo que no hay lugar a que esta condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la señora Hilda Cecilia Camelo y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Reconocer personería adjetiva como apoderado sustituto de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), al abogado Cristian Camilo González Salazar identificado con cédula de ciudadanía n.º 1.061.732.845 y tarjeta profesional 247.625 del C.S. de la J., ello en los términos y para los efectos señalados en el memorial de sustitución de poder obrante en el índice 9 del registro en SAMAI.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 8 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-03844-01 (3529-2021) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co