Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 05001-23-31-000-2012-00085-01 (53122) Demandante: César Amado Ortiz Pabón y otros Demandado: Ejército Nacional Referencia: Acción de reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata 1.

Acompañé la decisión de declarar la caducidad de la acción de reparación directa presentada para reclamar los perjuicios derivados de la ocupación del predio de propiedad de los demandantes, que comenzó diez y siete años antes de la presentación de la demanda. Para motivar tal determinación, se explicó que “la ocupación se inició en un momento determinado y con pleno conocimiento de los accionantes, de modo que por no tratarse de una ocupación de carácter temporal ni tampoco de un daño continuado ni de tracto sucesivo este no puede prolongarse en el tiempo, de lo contrario, para este tipo de casos no operaría nunca la caducidad”.

Al no incluir mayores explicaciones, es legítimamente posible preguntarse por qué no podía tratarse de una ocupación temporal. ¿Acaso la ocupación temporal significa que esta sea de corta duración y que, si se prolonga por mucho tiempo - ¿cuánto? – se convierte en permanente? ¿Qué ocurre si la ocupación continua por diez y siete años finalmente termina? ¿No podría ser considerada como una ocupación que duró muchos años pero que, en todo caso, fue temporal? La explicación razonada de por qué, en el caso concreto, se trataba de una ocupación permanente resultaba esencial, considerando que, de acuerdo con la jurisprudencia, el conteo del término de caducidad de la acción de reparación directa varía dependiendo de si se trata de una ocupación de un bien inmueble temporal o permanente. 2.

La sentencia sostuvo que se trató de una ocupación permanente ya que así fue calificada por la demanda y ello constituiría la “causa petendi inmodificable”. No. En aplicación de la regla iura novit curia, la calificación jurídica que haga el demandante como “ocupación temporal” u “ocupación permanente” no ata al juez quien, a partir de los hechos y de las pruebas, debe realizar un correcto y suficiente razonamiento jurídico.

El de reparación directa no es un proceso sobre el derecho, sino sobre los hechos y el juez conoce el derecho. Por lo tanto, no bastaba con la calificación hecha en la demanda para que la sentencia se exonerara del deber de examinar si la ocupación era temporal o permanente. 3. A partir de lo anterior y aunque el tema merece un estudio más profundo, quiero plantear en esta oportunidad algunas aclaraciones acerca de (1) la relevancia histórica de diferenciar la ocupación temporal, de la ocupación permanente;

(2) La importancia jurisprudencial de la diferencia en cuanto al 2 de 7 conteo de la caducidad y (3) las inconsistencias de la diferencia, lo que me permitirá presentar una propuesta al respecto. 1) La diferencia histórica entre la ocupación temporal y permanente de bienes inmuebles 4. La responsabilidad del Estado por ocupación de bienes inmuebles por causa de trabajos públicos encuentra precedentes lejanos, incluso en vigencia de la Constitución de 18631.

La ocupación permanente de bienes inmuebles se asimiló jurisprudencialmente, desde ese entonces, a una especie de expropiación2. No obstante, la Constitución de 1863 preveía la expropiación “cuando así lo exija algún grave motivo de necesidad pública, judicialmente declarado” (art. 15.5). En vigencia de la Constitución de 1886 se reiteró que el mecanismo institucional para adquirir los bienes necesarios para proyectos de interés general era la expropiación – “enajenación forzosa”-, y se dispuso que, en tiempos de paz, únicamente los jueces ordinarios podrían proferir una decisión al respecto.

Por su parte, la norma constitucional también permitió la expropiación declarada sin orden judicial “En caso de guerra y sólo para atender al restablecimiento del orden público”. En dicho contexto, también autorizó la ocupación temporal de bienes inmuebles, “para atender a las necesidades de la guerra” (artículo 33). Sin embargo, de manera general y sin mención a la guerra, la Ley 38 de 19183 dispuso que la Nación sería responsable por “las expropiaciones -administrativas-, así como de los daños en propiedad ajena, por órdenes o providencias administrativas” y se le atribuyó competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para decidir este tipo de demandas.

De acuerdo con la exposición de motivos de dicha ley "por ser frecuente en la práctica administrativa el caso de que los trabajos públicos de grande interés se paralicen o suspendan mientras se cumple el proceso judicial de la expropiación o se adquiere la propiedad del inmueble que se necesita, lo que entraña un grave perjuicio para los intereses sociales, se explica suficientemente que la ley prevea la posibilidad de las ocupaciones de hecho o de daños y la forma adecuada para repararlos por medio de procedimientos rápidos". 5.

De manera congruente, la Ley 167 de 1941 atribuyó a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo competencia para declarar la responsabilidad del Estado por la ocupación de bienes inmuebles, en el término de caducidad de 1 “(…) la ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos, ha sido desde antaño materia del ordenamiento jurídico colombiano y de la Jurisprudencia, aun con anterioridad a la Constitución Nacional de 1886. ‖ Uno de los primeros antecedentes que sobre la materia se encuentra en la jurisprudencia colombiana, es el fallo proferido en el ámbito federalista de los Estados Unidos de Colombia el 7 de Diciembre de 1864 por la Corte Suprema Federal, en el cual se reconoció la responsabilidad patrimonial del Estado en razón a que el Ejercito ocupó el predio de un ciudadano para ser usado como parque de artillería y, este resultó destruido a causa de un incendio”: Corte Constitucional, Sentencia T-696/10. 2 “1º.

Que si el parque del Gobierno no hubiera estado en la casa del señor Núñez, en virtud de la expropiación, dicha casa no hubiera sido destruida por el incendio del expresado parque. 2º Que si el hecho del incendio del parque fue fortuito, y por consiguiente, nadie tuvo la culpa, habiendo sido expropiada la casa por las autoridades federales en ocasión muy oportuna para el servicio público, el Gobierno debe responder por dicha propiedad”. 3 “Sobre la manera de hacer efectivo el derecho de indemnización por expropiaciones ejecutadas por autoridades administrativas”. 3 de 7 dos años (artículos 263 y 264) y, además, se precisó que, en caso de condenarse a la Administración al pago del precio, se ordenaría que se otorgue el título translaticio de dominio (artículo 269).

Aunque allí no se precisaba de manera explícita que se trataba de una ocupación permanente, así fue interpretado, debido a la consecuencia del traslado de la propiedad. Esta norma fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia4, al considerar que ello constituye una expropiación indirecta y que, tal previsión respecto del traslado de la propiedad, “contiene, en verdad una implícita permisión a la inobservancia de la norma constitucional” que exigía el trámite de un proceso judicial de expropiación. A partir de tal decisión, se concluyó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo únicamente tendría competencia para reparar los perjuicios, cuando, a causa de una obra pública, se ocupa temporalmente una propiedad particular5.

Esto se confirmó con el Decreto Ley 528 de 1964. En relación con las ocupaciones permanentes, las víctimas contarían con la acción reivindicatoria ante los jueces civiles municipales (art. 6 del Decreto 528 de 1964), en el término de prescripción, aunque no necesariamente con el objeto de obtener la recuperación del bien, ya que, también procedía la denominada reivindicación ficta o por equivalente pecuniario (art. 995 del Código Civil). 6.

Pero el Decreto Ley 1 de 1984, CCA, atribuyó de nuevo competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de demandas por ocupaciones permanentes, al disponer que la acción de reparación directa procedía para la reparación de daños causados, entre otras causas, por “la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa” (art. 86) y dispuso que la acción caducaría al vencimiento del plazo de dos años contados a partir del día siguiente “de ocurrida la ocupación temporal o permanente” (art. 136.8).

De nuevo se dispuso que la sentencia obraría como título translaticio de dominio, pero, expresamente, se previó que ello operaría en el caso de la ocupación permanente de la propiedad inmueble (art. 220). Esta norma fue declarada exequible respecto de la Constitución de 1886, considerando que, a diferencia de la de la Ley 167 de 1941, no obligaba al propietario a transmitir la propiedad, sino que disponía que directamente la sentencia era el título translaticio y que, en realidad, no era una autorización a eludir el procedimiento de expropiación, sino una actuación irregular que, por lo tanto, conducía a condenar la responsabilidad del Estado.

Se trató de un cambio jurisprudencial importante al concluir que “Tampoco es aceptable considerar que los artículos impugnados equiparan o hacen equivalentes la ocupación de hecho de la propiedad inmueble y la expropiación, ya que la primera figura es una simple actuación fáctica de la administración, generalmente arbitraria y, por lo mismo no apta para despojar al particular de su derecho; en cambio la segunda es un modo de adquirir el dominio”6.

Su constitucionalidad también 4 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, Sentencia del 20 de junio de 1955. 5 La parte resolutiva de la sentencia coincide materialmente, con la técnica actualmente usada de la exequibilidad condicionada, ya que declaró “inexequibles los artículos 261, 262, 263, 264, 265, 266, 267 y 268 de la misma ley, pero sólo en cuanto reglamentan el ejercicio ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo de las acciones por indemnización de perjuicios por trabajos públicos, con motivo de ocupación permanente de la propiedad privada por la administración pública” (negrillas no originales). 6 Corte Suprema de Justicia, Sentencia No. 94 del 16 de octubre de 1986, exp. 1495. 4 de 7 fue declarada, con similares argumentos, respecto de la Constitución de 1991, pero se agregó que, de no ordenar la transmisión de la propiedad, se configuraría un enriquecimiento sin causa en favor de la víctima de la ocupación permanente7.

Así, en vigencia del CCA y del CPACA, la víctima de la ocupación permanente de un bien de su propiedad, por parte de entidades públicas únicamente puede solicitar la reparación de los perjuicios causados, pero ya no puede pretender ante los jueces civiles la recuperación de la posesión, ni la reivindicación ficta o por equivalente pecuniario8.

(2) La importancia jurisprudencial de la diferencia en relación con el conteo de la caducidad 7. Desde la vigencia del CCA la diferencia entre la ocupación temporal y la permanente dejó de ser relevante para la determinación del juez competente y del mecanismo que procede, pero siguió siendo útil para la determinación de la orden de transmisión de la propiedad y, jurisprudencialmente, para la determinación del momento de inicio del término de caducidad.

El CCA disponía que la acción de reparación directa caducaría en el término de dos años desde “ocurrida la ocupación temporal o permanente” (art. 136.8) y el CPACA dispuso, de manera general, que el término se cuenta “a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” (art. 164.2 lit. i).

Es decir que al juez le corresponde determinar cuándo ocurrió la ocupación, en términos del CCA, acción causante del daño, en palabras del CPACA. 8. Así, la jurisprudencia estableció dos reglas relativamente uniformes: (1) la caducidad por la ocupación temporal únicamente empieza a contarse desde cuando esta cesa o termina y (2) el término por la ocupación permanente causada por una obra pública comienza a correr desde que se termina dicha obra.

Sin embargo, se reconoció que (3) existen “casos difíciles” “como los de los daños que se agravan con el tiempo, o de aquéllos que se producen sucesivamente, o de los que son el resultado de hechos sucesivos”9 o “aquellos en los cuales la producción o manifestación del daño no coincide con el acaecimiento de la actuación que les da origen”10, eventos en los cuales se cuenta la caducidad desde el efectivo conocimiento de la ocupación, ocurrida tiempo atrás. 9.

En 2011 se unificó la jurisprudencia a partir de dos reglas: “a) Ocupación con ocasión de la realización de una obra pública con vocación de permanencia: 7 Corte Constitucional, Sentencia C-864/04. 8 Desde la vigencia del CCA “ya no es posible la restitución de la posesión material al propietario, aspecto que descarta la procedibilidad de la acción civil reivindicatoria, como también la posibilidad de que sea ésta la que ordene la compensación del precio, en razón a la existencia de norma expresa y especial que asigna esta competencia a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aspecto que también descarta la prescripción de veinte años que la normativa civil reconoce a la acción reivindicatoria”: Corte Constitucional, Sentencia T- 696/10.

Allí se declaró la existencia de un defecto orgánico en sentencias de acción reivindicatoria respecto de terrenos ocupados permanentemente por entidades públicas. 9 Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia del 16 de agosto de 2001, exp. 13772. 10 Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia del 7 de mayo de 2008, exp. 16922. 5 de 7 los 2 años se calculan desde que la obra finalizó o desde que los afectados conocieron la terminación de la obra sin haberla podido conocer antes. b) Ocupación por cualquier otra causa: los 2 años se contabilizan desde que ocurre el hecho dañoso, el cual se consuma cuando cesa la ocupación. En casos especiales se computan desde cuando el afectado tuvo conocimiento de la ocupación del bien luego de su cesación” (negrillas no originales)11.

(3) las inconsistencias de la diferencia 10. La posición unificada genera muchas críticas y dudas: 11. En primer lugar, de acuerdo con el auto de unificación de 2011, que fue citado y reiterado en la presente decisión, la única caducidad que se contaría desde que se termina la obra pública que genera ocupación permanente del bien es aquella que tiene vocación de permanencia, mientras que, en todos los otros casos, la caducidad debería contarse desde que cesa la ocupación. Eso significaría que la acción por la ocupación permanente por causa diferente a la realización de una obra pública no caducaría, mientras dicha ocupación no hubiere cesado.

Podría pensarse, entonces, que quien sufre una ocupación por causa diferente a la realización de una obra pública puede guardar la esperanza de que se cese la afectación a su derecho de propiedad y, a partir de allí, solicitar la reparación de los perjuicios. Sin embargo, al haberse excluido la acción reivindicatoria contra entidades públicas, se trataría de una expectativa que podría prolongarse durante largos años, por lo que haber conocido el inicio de la ocupación sería indiferente en cuanto al conteo de la caducidad y el solo paso del tiempo no sería razón suficiente para mutar una ocupación de temporal, en permanente. 12.

En segundo lugar y en estricta lógica, podría pensarse que si la caducidad de la acción respecto de ocupación temporal se cuenta desde cuando cesa, la permanente es un daño continuado y, por lo tanto, no caducaría nunca, como incluso lo sostuvo una sentencia de tutela de esta corporación, según la cual: “el término de caducidad de la acción de reparación directa, para el caso de la ocupación de un inmueble, debe contarse a partir de que el mismo fue efectivamente desalojado, y en todo caso, para la ocupación permanente, no puede predicarse el término de caducidad, si para la fecha en que se presenta la demanda el predio sigue siendo ocupado por la autoridad pública”12.

Empero, tal conclusión ha sido expresamente rechazada por la jurisprudencia proferida en procesos de reparación directa, considerando que la consecuencia de ella sería una afectación a la seguridad jurídica, al dejar abierta, de manera indefinida, la posibilidad de demandar13. 11 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, auto del 9 de febrero de 2011, expediente 2008-00301 (38271). 12 Consejo de Estado, Secc. 5, Sentencia del 7 de abril de 2016, exp. 11001-03-15-000-2015- 02465-01(AC).

En tal sentencia de tutela contra providencia judicial se consideró que no debió declararse la caducidad porque la ocupación del terreno, por el relleno sanitario, persistía al momento de presentarse la demanda 13 “cuando la obra construida tenga la calidad de perenne –por ejemplo una vía pública- y, por lo tanto, la ocupación material se proyecte indefinidamente en el tiempo, ello no significa la supresión del fenómeno de la caducidad; por el contrario, deberá computarse una vez éste 6 de 7 13.

En tercer lugar, las expresiones “temporal” y “permanente” son imprecisas y generan confusiones por lo que, considero que deberían ser abandonadas14. Pareciera, a mi juicio, que lo verdaderamente importante para el conteo de la caducidad es si, de acuerdo con las pruebas, existe o no la expectativa legítima de recuperar el goce pleno del bien, es decir, la espera lógica de que cesará la ocupación. Así, la realización de una obra pública puede ocupar un bien contiguo con maquinaria, materiales o escombros, por lo que se tendría la expectativa de que, finalmente, serán retirados.

En este caso, contar la caducidad desde que comienza la ocupación afectaría dicha expectativa y forzaría a demandar cuando aún no se tiene certeza de la entidad del daño. Por el contrario, cuando se hacen modificaciones esenciales sobre el bien, porque, por ejemplo, se realizan construcciones con materiales solidificados, se instalan torres metálicas, se construye una vía pública en el terreno, o se realizan afectaciones jurídicas sobre la propiedad15, resulta claro que no podría guardarse legítimamente la expectativa de que la ocupación cesará. En este evento, la caducidad debe contarse desde cuando se consolida el daño, esto es, desde cuando se tiene la certeza de la afectación irreversible del bien y de su completa entidad.

Es por ello que es necesario esperar a que finalice la obra, expresión que no se refiere a los últimos retoques o, por ejemplo, a la entrega a satisfacción, sino al momento en el que se sabe su extensión definitiva o, en otras palabras, la entidad de la afectación sobre el bien inmueble. 14. Así, en el caso bajo estudio, resultaba esencial determinar no solo la presencia prolongada de las tropas en la finca o la instalación de campamentos, túneles o de barreras de protección contra ataques, sino identificación de elementos físicos y jurídicos que determinaban el carácter irreversible de la ocupación, es decir, de las características de tales intervenciones sobre el terreno. Resultaba imprescindible, entonces, examinar las instalaciones de infraestructura realizadas en el terreno. Esto implicaba que el momento del conteo de la caducidad no podía ser el momento inicial en el que llegaron y se instalaron las tropas en la finca, sino cuando, a través de datos objetivos, se perdió la esperanza de recuperar el bien, debido a las afectaciones materiales e, incluso jurídicas, que realizaron respecto del bien.

Pese a tales deficiencias argumentativas, considero que en esos diez y siete años el ejército realizó actos objetivos sobre la finca, a partir de los cuales no se consolide”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 1 de diciembre de 2016, exp. 25000-23-36-000-2013-02242-01(54792) 14 Un intento de ello consiste en reemplazar la expresión ocupación permanente por la de ocupación “definitiva”.

Así, “La ocupación permanente o definitiva”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. C, Sentencia del 7 de octubre de 2020, exp. 13001-23-31-000-2008-00169-01(50291) o, incluso, por la de ocupación “perenne”: “cuando la obra construida tenga la calidad de perenne”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. A, Sentencia del 1 de diciembre de 2016, exp. 25000-23-36-000-2013-02242-01(54792) 15 En cuanto a la denominada “ocupación jurídica” de bienes inmuebles, por afectaciones a la propiedad: Consejo de Estado, Secc. 3, Sentencia del 16 de febrero de 1992, exp. 6643;

La acción de reparación directa “puede interponer dentro del término previsto en la ley, contado a partir del momento en que tenga certeza de que el titular está imposibilitado para hacer uso de las facultades que el derecho le reconoce en tal calidad”: Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 9 de mayo de 2014, exp. 25000-23-26-000-2000-00076-01(24679).

Cf. Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. B, Sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 25000-23-26-000-2007- 00294-01(44670 7 de 7 podría, a partir de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica, concluirse que los demandantes guardaban la esperanza de que la ocupación cesaría. Todo lo anterior sin perjuicio de la regla según la cual la caducidad no podría contarse desde cuando se consolidó el daño, si la víctima únicamente lo conoció con posterioridad.

En todo caso, no debe olvidarse que cuando no exista certeza respecto del momento en el que se tuvo certeza del daño, la labor judicial respecto del conteo de la caducidad debe guiarse por los principios pro actione y pro víctima o pro damnato16 15. Finalmente, en la sentencia respecto de la que aclaro el voto se declaró igualmente la caducidad de la acción, en relación con el desplazamiento forzado que habría ocurrido como consecuencia de la ocupación, catorce años antes de la presentación de la demanda.

Para fundar tal determinación, la sentencia citó la unificación realizada en la providencia del 29 de enero de 2020, proferida por el pleno de la Sección Tercera, según la cual, la oportunidad para demandar la reparación por el desplazamiento se debe contar desde cuando ocurrió4. Se trata de un razonamiento inaceptable, ya que, aplicar la regla de la caducidad respecto del desplazamiento forzado, a partir del momento en el que las personas huyeron, bajo amenazas o constricciones, vulnera gravemente el derecho fundamental de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos a ser reparadas; el derecho de acceso a la administración de justicia, al desconocer la situación particular de los desplazados y las dificultades de todo orden para demandar e, incluso, va en contra del carácter permanente de esta grave vulneración a un conjunto de derechos fundamentales, la que no cesa hasta el retorno efectivo.

Ahora bien, pese al erróneo razonamiento de la sentencia, no salvé el voto al respecto ya que, en realidad, los demandantes no pretendieron la reparación autónoma de perjuicios derivados del desplazamiento forzado, sino, como adecuadamente lo identificó la sentencia de primera instancia, refirieron el desplazamiento del que habrían sido víctimas, como uno de los perjuicios que serían consecuencia de la ocupación de la finca.

De haber pretendido la reparación de perjuicios por el desplazamiento forzado y no por la ocupación del predio, hubiera defendido la tesis de la no caducidad al respecto. -Firmado electrónicamente- ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 16 Consejo de Estado, Secc. 3, Sub. C, Auto del 17 de julio de 2018, exp. 25000-23-36-000-2015- 02228-01(60031).