CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 08001-23-33-000-2015-00320-01 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción moratoria La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 3 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. La señora Jovita Inés Hernández de Mendoza, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad del Oficio del 13 de abril de 2015, por medio del cual el municipio de Sabanalarga negó el pago de la sanción moratoria derivada del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas.

A título de restablecimiento del derecho, (i) pidió que se conmine a la entidad accionada a reconocerle y pagarle como cónyuge supérstite del señor Ramiro Rafael Mendoza Reyes (q.e.p.d.) la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996 por la omisión en el pago de las cesantías de los años 1992 a 2012 al fondo que se encontraba afiliado (Porvenir);

(ii) que la sanción moratoria se liquide en forma anualizada y desde el 14 de febrero del año siguiente a su causación, tomando «la suma de $19.761,93 valor del salario diario, multiplicado por la cantidad de días de mora y retardo en la materialización de la consignación del auxilio de cesantía solicitada y 2 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga reclamada»;

(iii) que se ordene el pago de las sumas restantes por concepto de lo solicitado en la demanda; (iv) que la suma que debe cancelarse sea ajustada como base al índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso 4 del artículo 187 del CPACA; (v) que pague las costas del proceso; (vi) y reconozca los intereses moratorios de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor Ramiro Mendoza Reyes (q.e.p.d.) laboró como inspector de alineamiento para el municipio de Sabanalarga desde el 17 de febrero de 1992 hasta el 5 de junio de 2012, devengando un salario de $ 592.858 (año 2012), en ese orden de ideas, la entidad accionada no ha consignado de forma oportuna las cesantías correspondientes a los períodos comprendidos entre 1992 y 2012.

El 10 de abril de 2015 se radicó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías ante el municipio de Sabanalarga, petición que fue resuelta de manera negativa mediante Oficio del 13 de abril de 2015, donde indicaba que el ente territorial ha venido cancelado a los distintos fondos de cesantías en los que se encuentran afiliados sus empleados y los auxilios de cesantías en la medida que la situación económica y financiera se lo han permitido, toda vez que se hallan inmersos en un proceso de reestructuración de pasivos, así mismo, agregó que en cuanto a «la sanción moratoria que se reclama, es de advertir que nuestra administración no está obligada a ello por cuanto ha venido cancelando los auxilios de cesantías a los empleamos y además lo pretendido ni forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos a que hemos hecho mención […] igualmente el señor RAMIRO MENDOZA REYES (Q.E.P.D), partencia al régimen de cesantías retroactivas, no al anualizado». 1.2.

Normas violadas y concepto de violación. Invocó los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, y la Ley 344 de 1996. 3 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga La demandante sostuvo que, a las personas que se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1996, las cesantías debían consignarse a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al que fueron causadas, lo mismo aplica para aquellas que a pesar de estar vinculadas a la entidad en fecha anterior y se acogieran al nuevo régimen, tal y como ocurrió en el caso concreto, pues el fallecido se encontraba afiliado a Porvenir, por tanto, se encontraba cobijado por la Ley 344 de 1996. 2.

Contestación de la demanda. La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que existe un indebido agotamiento de la vía gubernativa, pues la reclamación administrativa debe recaer sobre derechos ciertos y concretos, toda vez que la accionante «solo se limitó a solicitarle a la administración en reclamación administrativa que se le reconozca y pague una indemnización o sanción moratoria por el no giro oportuno de las cesantías, situación diferente que plantea en la demanda donde hace una relación de los años que supuestamente le adeudan por el concepto anotado, es decir que no hay correspondencia entre lo pedido en reclamación administrativa y lo demandado […]».

Agregó que todos aquellos derechos de los cuales hayan transcurrido más de 3 años de haberse hecho exigibles sin haber sido reclamados se encuentran prescritos. Por otro lado, indicó que el municipio de Sabanalarga se encuentra actualmente en un proceso de reestructuración de pasivos de conformidad con la Ley 50 de 1990, con el objeto de sanear sus finanzas.

Por lo tanto, la entidad convocó a todas aquellas personas naturales y jurídicas que se consideraran acreedores para que hicieran parte del proceso de reestructuración; sin embargo, en la base de datos se evidencia que no existe ningún trámite efectuado por la demandante, por lo que resulta improcedente reclamar la sanción moratoria en esta oportunidad. 3.

La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia proferida el 3 de mayo de 2019, negó las suplicas de la demanda, sin condena en costas. Aclaró que, las cesantías pueden ser definitivas que son aquellas que se reconocen y pagan cuando se produce el retiro del servicio, y las anualizadas que se 4 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga conceden mientras subsista la relación laboral.

Y, por otro lado, expuso que existen tres sistemas diferentes de liquidación de cesantías para servidores públicos de orden territorial que son sistema retroactivo, donde las cesantías se liquidan con base en el último sueldo devengado, sin lugar a intereses, se rige por la Ley 6ª de 1945 y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996; el sistema anualizado y manejo de inversión a través de los fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, que incluye el pago de intereses y regula a los empleados vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996.

De acuerdo con lo anterior, se encuentra demostrado que el señor Rafael Mendoza Reyes se vinculó a la entidad accionada el 17 de febrero de 1992, por ende, le es aplicable el régimen retroactivo contemplado en la Ley 6ª de 1945, toda vez que su vinculación fue antes del 30 de diciembre de 1996. No obstante, el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998 contempló la posibilidad de que los servidores públicos vinculados con anterioridad a la Ley 344 de 1996 que gocen de retroactividad se pudieran acoger al régimen de cesantías anualizadas, pero de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, se tiene una certificación del Fondo de Cesantías Porvenir en la cual indica que el señor Mendoza Reyes se encontraba afiliado, sin especificarse la fecha en la cual se afilió, y tampoco existe prueba de que haya manifestado a la entidad accionada la voluntad de trasladarse de régimen.

Así las cosas, el a quo concluyó que la accionante no tiene derecho al reconocimiento de la sanción por mora en las consignaciones de las cesantías, pues no es aplicable el régimen establecido en la Ley 344 de 1996. 4. El recurso de apelación. La parte demandante presentó recurso de apelación, al considerar que el tribunal de origen no tuvo como prueba el documento aportado en la demanda, mediante el cual el señor Mendoza Reyes el 11 de noviembre de 1998 presentó solicitud ante el municipio de Sabanalarga, manifestando su intención de acogerse al nuevo régimen de cesantías, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, por lo tanto, le es aplicable lo establecido en la Ley 344 de 1996. 5 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga 5.

Alegatos de conclusión La parte demandante alegó de conclusión e indicó que el señor Mendoza Reyes se acogió al régimen de cesantías dispuesto en la Ley 344 de 1996, por consiguiente, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria generada por la no consignación oportuna de las cesantías, conforme a la certificación expedida por la AFF PORVENIR S.A. La entidad demandada, a través de apoderado judicial, presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando los argumentos de la contestación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, se precisa que, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)1, el pronunciamiento en esta sede solamente se limitará a los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el señor Ramiro Rafael Mendoza Reyes (q.e.p.d.) era acreedor de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial de las cesantías e intereses a las cesantías; 2.2 Crisis fiscal de los entes territoriales como justificación 1 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» 6 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga para el no pago oportuno de prestaciones sociales; 2.3 Hechos probados; 2.4.

Caso concreto; y 2.5 Condena en costas. 2.1 Marco normativo y jurisprudencial de las cesantías e intereses a las cesantías En principio, debe señalarse que las cesantías constituyen un derecho de carácter prestacional creado en favor de los trabajadores oficiales, debiendo ser reconocido por su patrono un mes de salario por cada año de trabajo o, proporcionalmente por las fracciones de año, ello, en cumplimiento a lo señalado en el literal f) del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945.

Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 65 de 1946 extendió este beneficio prestacional a todos los servidores públicos de carácter permanente del Estado en cualquiera de las ramas del poder público, departamentos, comisarias, municipios y particulares; convirtiéndose en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados.

Con el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro, estableciendo entre sus objetivos para administrar los recursos el pago oportuno del auxilio de cesantía a los empleados públicos y trabajadores oficiales para protegerlo de la depreciación monetaria. Para el cumplimiento de tal fin, determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado debían liquidarse y pagarse al Fondo.

También ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social, con corte a 31 de diciembre de 1968, liquidar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados. Es así que con lo consagrado en los artículos 27, 28 y 33 del citado Decreto 3118 de 1968, se inició el fenecimiento del régimen de cesantías retroactivas, disponiendo la liquidación anual de la prestación a los empleados y trabajadores de las entidades señaladas y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada en el año del retiro, además del reconocimiento de intereses anuales del 9%, liquidables al 31 de diciembre de cada año, sobre el 7 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga saldo del que disponga el empleado.

Sumado a lo anterior, el Decreto 432 de 1998 que reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, sostuvo su finalidad de administración eficiente de las cesantías, teniendo entre sus funciones el recaudo y pago de ese auxilio de cesantías a sus afiliados y la proyección de la pérdida de su valor adquisitivo, fijando también un monto por concepto de intereses del auxilio de cesantías depositado y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

Ya con la entrada en vigencia de la Ley 244 de 1995 se fijaron términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y se establecieron sanciones, indicando en su artículo 1° el término de 15 días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud completa realizada por el servidor público; también, el artículo 2° señaló que en firme el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, la entidad tiene el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Posteriormente, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, haciendo referencia al pago de cesantías definitivas y parciales de los servidores públicos, estableciendo el término para la administración para la expedición del acto administrativo que las reconoce y ordena el pago, siendo de 15 días hábiles siguientes a la presentación completa de la solicitud, y en caso de mora, es decir que el pago sea posterior al plazo máximo de 45 días hábiles una vez en firme el acto de reconocimiento, la entidad deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en dicha ley.

Del artículo 2° de la norma en cita se desprende que son destinatarios de tal norma los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. 8 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Por su parte, la Ley 344 de 19962 dio inicio a la ampliación de la cobertura del sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para la generalidad de los servidores públicos, señalando en el artículo 13 que, sin perjuicio de los derechos convencionales o de lo establecido en la Ley 91 de 1989, a partir de su vigencia las personas que se vinculen a los diferentes órganos y entidades estatales, tienen derecho a que el 31 de diciembre de cada año se les liquide definitivamente las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, pudiendo efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; siendo aplicables las normas vigentes sobre cesantías correspondiente a la entidad que se vinculen, siempre que no sean contrarias a lo dispuesto anteriormente.

Por su parte, la Ley 50 de 1990, en su artículo 99 indicó: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el 2 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones» 9 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.

Dicha normativa estableció la liquidación definitiva de la cesantía con el régimen anualizado o fraccionado de cesantías, según el caso, esgrimiendo que al 31 de diciembre de cada año se debe efectuar su liquidación o a la terminación del contrato de trabajo; así como el pago de los intereses legales del 12% anual o proporcionales, respecto a la suma causada en el año o fracción que se liquide.

Además, se estima que el valor que se liquide como cesantía debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente a la cuenta individual del trabajador en su respectivo fondo, imponiendo sanción al empleador que incumpla con el plazo, consistente en un día de salario por cada día retardo. El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, resaltando que la norma aplicable para liquidar anualmente las cesantías para servidores del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, es la Ley 50 de 1990 artículos 99, 102 y 104 a los afiliados a fondos privados y la Ley 432 de 1998 para los afiliados del Fondo Nacional del Ahorro.

Pero estableció que, para aquellos servidores con vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, antes de la entrada en vigor de la Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores, es decir, el régimen de cesantías retroactivas. Por otro lado, el Decreto 1252 de 20003, estableció que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, vinculados al Estado a partir de la vigencia de tal decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso; incluso cuando en la entidad u organismo al que ingrese exista un régimen especial que regule las cesantías. 2.2 Crisis fiscal de los entes territoriales como justificación para el no pago oportuno de prestaciones sociales. 3 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública» 10 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga El artículo 53 de la Constitución Política fija como principios fundamentales de las relaciones laborales, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos laborales siempre que sean inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y la garantía a la seguridad social, entre otras.

Por su parte, el legislador creó, como se analizó en precedencia, el auxilio de cesantías como un derecho prestacional, con carácter irrenunciable e imprescriptible, al punto que determinó una sanción al empleador cuando teniendo la obligación de liquidar y consignar las cesantías en un término definido legalmente, se sustraiga de tal deber legal, como lo es la sanción moratoria de que trata el citado artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Así es obligación legal del empleador, en el caso de las cesantías anualizadas, al 31 de diciembre de cada año liquidar de manera definitiva estas prestaciones por la anualidad o por la fracción correspondiente, valor que se debe consignar antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.

Esta disposición también determinó en el numeral 3º una sanción a la mora, consistente en un día de salario por cada día de retardo, en el evento en que el empleador no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió. Por lo anterior, es claro para la Sala que la obligación en la liquidación y cancelación al fondo elegido por el trabajador para la consignación de sus cesantías, es una imposición legal inexorable para las entidades públicas a las que les resulta aplicable la normatividad en comento, por lo que las crisis económicas o financieras por las que atraviese la entidad no es óbice para vulnerar derechos laborales de sus servidores públicos.

Respecto al tema de la crisis económica y financiera de una entidad territorial, pero en un asunto donde se alegó el incumplimiento por un proceso de 11 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga reestructuración de pasivos contemplado en la Ley 550 de 1999, esta Corporación dispuso4: En ese orden, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo de reestructuración de pasivos no se desconocen, sino que se ATIENDEN y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas.

Si lo hace con la excusa de ser la única forma de poder reconocer todas sus acreencias, se estaría aprovechando, irónicamente, de su situación crítica financiera y llevaría a que frente a su acreedor obtenga una posición dominante que no se compadece con el espíritu de la figura de saneamiento económico que contiene la Ley 550, en tanto no garantiza la equidad en el acuerdo. […] Por eso, no se compadece con la lógica que el Estado como protector y garante de los derechos fundamentales, los llegue a desconocer cuando juega el papel de empleador, escudándose en una insolvencia para evadir una gracia que la ley le dio al cesante por el incumplimiento de su ex empleador en el pago de una prestación que por ley tiene derecho.

En atención a los fundamentos jurídicos que se traen a colación, se dirá que los créditos laborales en caso de insolvencia por parte del empleador, no pueden ser desconocidos ni cercenados por éste debido a la crisis económica que afronta. (se destaca) Esto se trae a consideración a pesar de que no se alega en el proceso que la demandada se encuentre en proceso de reestructuración de pasivos de conformidad con la Ley 550 de 1999, no obstante, se escuda el ente territorial en su falta de recursos y crisis financiera para enrostrar que no desconoció su obligación con mala fe, sino en una imposibilidad material de cumplir los postulados legales, buena fe que tampoco encuentra justificación en la Ley 50 de 1990, ya que la sanción moratoria opera per se, por disposición legal, cuando se incumple la obligación de liquidar las cesantías a 31 de diciembre de cada año y su omisión de consignarlas antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo de cesantías elegido por el empleado; pues como se vio no puede el deudor aprovecharse de su insolvencia y someter al acreedor a que renuncie a unos derechos causados por disposición de la ley.

Es del caso resaltar, que si lo dicho aplica en procesos de reestructuración celebrados de conformidad con la Ley 550, que son de obligatorio 4 Consejo de Estado, sección segunda, subsección “A”, sentencia del 15 de septiembre de 2011, M.P Luis Rafael Vergara Quintero, radicación 27001-23-31-000-2008-00060-01(2005-09) 12 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga cumplimiento para el insolvente y sus acreedores, mucho más en asuntos donde a pesar de no encontrarse en proceso de reestructuración por insolvencia, se justifica la mora en falta de recursos para desconocer las obligaciones laborales legales, alegando la buena fe como eximente de la sanción, cuando las normas aplicables no establecen este presupuesto como eximente de la indemnización moratoria. 2.3 Hechos probados. i) Reclamación administrativa del 10 de abril de 2015 presentada por la demandante, en la cual solicitó a la Alcaldía Municipal de Sabanalarga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías correspondientes a su esposo, de conformidad con lo estipulado en la Ley 344 de 1996. ii) Mediante Oficio del 13 de abril de 2015, el alcalde municipal de Sabanalarga respondió a la solicitud de la demandante, indicando que el ente territorial ha venido cancelado a los distintos fondos de cesantías en los que se encuentran afiliados sus empleados y los auxilios de cesantías en la medida que la situación económica y financiera se lo han permitido, toda vez que se encuentran inmersos en un proceso de reestructuración de pasivos, así mismo, agregó que en cuanto a «la sanción moratoria que se reclama, es de advertir que nuestra administración no está obligada a ello por cuanto ha venido cancelando los auxilios de cesantías a los empleados y además lo pretendido no forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos a que hemos hecho mención (…) igualmente el señor RAMIRO MENDOZA REYES (Q.E.P.D), partencia al régimen de cesantías retroactivas, no al anualizado». iii) Certificación expedida por el profesional universitario con funciones de personal de la Alcaldía de Sabanalarga, en la que certifica que el señor Ramiro Mendoza Reyes (q.e.p.d.) laboró en esa entidad desde el 17 de febrero de 1992 hasta el 5 de junio de 2012, teniendo como último cargo el de inspector de alineamiento, y durante el año 2012 devengó un salario de $ 592.858. 13 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga iv) Certificación expedida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., donde consta que el señor Ramiro Mendoza Reyes se encuentra afiliado al fondo de cesantías. v) Fotocopia autenticada del registro civil de matrimonio entre el señor Ramiro Mendoza Reyes y la señora Jovita Inés Hernández de Mendoza. vi) Fotocopia autenticada del registro civil de defunción del señor Ramiro Mendoza Reyes. vii) Certificación expedida por el secretario de Hacienda de la Alcaldía Municipal de Sabanalarga en la cual hace constar que: «Que revisados los listados de pago del Acuerdo de Restructuración de Pasivos Ley 550/99, se encontró que a la señora JÓVITA HERNÁNDEZ DE MENDOZA C.C. 22.629.616, se le cancelaron las siguientes acreencias a favor de su finado esposo, señor RAMIRO RAFAEL MENDOZA REYES, identificado con cédula de ciudadanía número 862.247: Concepto Egreso # De fecha Valor Resolución #00514 del 26 de diciembre de 2.012, Sustitución del finado RAMIRO MENDEZ REYES C.C. #862.247.

Provisión para prestaciones sociales (cesantías retroactivas) hasta el mes de Diciembre de 2009. 10072 01/03/2013 $10.458.524 Consignación al Fondo de Cesantías PORVENIR. Concepto Egreso # De fecha Valor Pago de diferencia de las proyecciones (sic) de cesantías a corte 31/12/2009, Ley 550 de 1990. 12358 27/05/2014 $1.463.480 14 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga Consignado a su cuenta personal: Concepto Egreso # De fecha Valor Pago de cesantía correspondiente al año 2011 8447 17/04/2012 $669.024 Pago de cesantía correspondiente al año 2010 8501 24/04/2012 $669.024 […]» viii) El 11 de noviembre de 1998, el señor Mendoza Reyes realizó una solicitud dirigida al alcalde de Sabanalarga, en la cual manifestó su intención de acogerse al nuevo régimen de cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, por lo anterior, solicitó el traslado al régimen de cesantías correspondiente. ix) Resolución 00512 de 21 de diciembre de 2012, mediante la cual el alcalde del Municipio de Sabanalarga reconoce como beneficiaria a la señora Jovita Hernández de Mendoza de las prestaciones sociales que le correspondían al señor Ramiro Mendoza Reyes. x) Certificación de salarios discriminados mes a mes, expedida el 28 de julio de 2014. xi) Resolución 0303 de 13 de junio de 2014, expedida por el alcalde de Sabanalarga, mediante la cual se autoriza cancelarse a la parte demandante la suma de $ 1.463.480 por concepto de cesantías retroactivas correspondiente al período de 2012, de conformidad con el proceso de restructuración de pasivos que se encuentra el municipio. 2.4.

Caso concreto. De las pruebas relacionadas, se tiene que (i) el señor Mendoza Reyes laboró para el municipio de Sabanalarga desde el 17 de febrero de 1992 hasta el 5 de junio de 2012; (ii) el 11 de noviembre de 1998 mediante oficio escrito le solicitó a la Alcaldía de Sabanalarga el cambio del régimen de cesantías de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, (iii) la aquí demandante [cónyuge del causante de la prestación] a través de escrito del 10 15 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga de abril de 2015, reclamó del ente territorial accionado la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, negada mediante el acto acusado, porque el ente territorial ha venido cancelando a los distintos fondos de cesantías en los que se encuentran afiliados sus empleados y los auxilios de cesantías en la medida que la situación económica y financiera se lo han permitido, toda vez que se encuentran inmersos en un proceso de reestructuración de pasivos, así mismo, agregó que en cuanto a «la sanción moratoria que se reclama, es de advertir que nuestra administración no está obligada a ello por cuanto ha venido cancelando los auxilios de cesantías a los empleamos y además lo pretendido ni forma parte de las acreencias que están incluidas en el proceso de reestructuración de pasivos a que hemos hecho mención (…) igualmente el señor RAMIRO MENDOZA REYES (Q.E.P.D), partencia al régimen de cesantías retroactivas, no al anualizado».

También está acreditado que las cesantías causadas hasta diciembre de 2009, fueron consignadas el 1° de marzo de 2013 en la suma de $ 10.458.524, con aplicación del sistema de liquidación retroactivo, y una diferencia de $ 1.463.480 se canceló el 27 de mayo de 2014 al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, dentro del trámite de reestructuración de pasivos; mientras que las del 2010 y 2011 fueron depositadas directamente en la cuenta personal de la demandante, en calidad de cónyuge del causante de la prestación. Ahora bien, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de determinarse es el sistema de liquidación de cesantías que le resulta aplicable al cónyuge de la accionante, respecto de lo cual se evidencia que su vinculación a la planta de la entidad territorial demandada ocurrió el 17 de febrero de 1992, fecha para la que el vigente era el sistema de liquidación retroactivo regido por la Ley 6ª. de 1945; sin embargo, tal y como lo advirtió la recurrente, el Tribunal de origen omitió pronunciarse respecto al Oficio fechado 11 de noviembre de 1998, en el que el señor Mendoza Reyes (q.e.p.d.) manifestó su intención de acogerse al sistema de liquidación anualizado de cesantías de conformidad con el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998.

Y de acuerdo con la certificación expedida por Porvenir se pudo evidenciar que se encontraba afiliado a tal entidad. 16 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga Sin embargo, resulta relevante poner de presente que, aunque en el plenario obra prueba que da cuenta que el señor Mendoza Reyes (q.e.p.d.) desde el 11 de noviembre de 1998 efectuó la manifestación por escrito de cambiarse al sistema de liquidación anualizado, también lo es que reposa certificación expedida por la Secretaría de Hacienda de Sabanalarga, en la que se indica que el 1° de marzo de 2013 se pagaron a la actora las cesantías con aplicación del sistema de liquidación retroactivo, correspondientes hasta el mes de diciembre de 2009 causadas por el señor Mendoza Reyes (q.e.p.d.), por lo que la señora Jovita Inés Hernández de Mendoza desde ese momento tuvo pleno conocimiento de la forma en la que le fueron liquidadas las cesantías reconocidas en calidad de cónyuge del causante de la prestación, sin que se advierta algún reparo en lo que a ello concierne.

Sumado a lo anterior, se pone de relieve que la actora en el presente asunto no persigue la reliquidación de las cesantías definitivas causadas por el señor Ramiro Rafael Mendoza Reyes (q.e.p.d.), las cuales se reitera que se liquidación conforme al sistema retroactivo, esto es, teniendo en cuenta para su cómputo el último salario devengado, lo anterior, dado que las pretensiones de la demanda están dirigidas a obtener únicamente el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 344 de 1996, la cual considera la accionante que se causó por la omisión en el pago de las cesantías de los años 1992 a 2012 al fondo que se encontraba afiliado el causante (Porvenir).

De lo cual se destaca que la actora no puede pretender beneficiarse de la liquidación con sistema retroactivo de las cesantías y, a su vez, de la sanción moratoria que se deriva de otro sistema de liquidación, como lo es el anualizado, esto amparándose en la manifestación que su cónyuge fallecido realizó en el año 1998. En este orden de ideas, se evidencia que el señor Mendoza Reyes estuvo vinculado a la entidad accionada desde el 17 de febrero de 1992 y, a pesar de haberse afiliado a un fondo de pensiones y cesantías privado, no perdió el sistema de liquidación retroactivo de cesantías que lo cobijaba por ser empleado del nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1996, fecha en que entró en vigor la Ley 344 de 1996, siendo este el más favorable dado que se calcula con el último salario devengado. 17 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga En un caso similar5, esta Subsección expresó: […] la Sala observa que el actor se ha beneficiado de uno y otro régimen, ya que mientras que en un interregno del 2004 a 2007, se le canceló el auxilio de cesantías como si se tratara de un servidor regulado por el sistema anualizado; por los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010, la administración liquidó las cesantías conforme al régimen retroactivo en atención a la fecha de inicio de la relación laboral; régimen que le resulta más favorable al empleado, en la medida que para su cómputo se tuvo en cuenta el último salario devengado a la fecha (2012), arrojándole una suma de $51.237.372 por concepto de 9 de años de la prestación social, al paso que con el anualizado se tuvo en cuenta la asignación de cada vigencia (2004, 2005, 2006 y 2007), reconociéndosele el valor de $5.702.206, que si bien corresponde a 3 años, permite concluir que de haberse liquidado por todo el período laborado con base en este sistema no llegaba ni a una quinta parte respecto de aquella suma dineraria pagada por retroactividad, lo cual es sumamente beneficioso para el actor. 49.

Así las cosas, para la Sala no es de recibo que el actor, en calidad de servidor público territorial cobijado por el sistema retroactivo de cesantías, en razón a la fecha de ingreso a la administración, sin que manifestara su voluntad de renunciar a aquel o trasladarse el anualizado, solicitara el pago de manera anualizada por unas anualidades -2004 a 2007-, para posteriormente, beneficiarse del reconocimiento y pago conforme al sistema retroactivo por los años 1998 a 2003 y 2008 a 2010-; régimen que resulta ser altamente beneficioso para el servidor que lo cobija, para posteriormente solicitar la sanción moratoria por estos años liquidados con retroactividad, alegándose para ello, estar regulado por las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, cuando se ha quebrantado el principio de inescindibilidad de la ley, al obtener ventajas de uno y otro sistema de liquidación [sic para toda la cita].

En tal sentido, si bien la entidad consignó el pago de las diferencias a un fondo privado, ello no implicó que su sistema de liquidación retroactivo haya cambiado al anualizado. En esas condiciones, esta Sala encuentra que a la accionante no le asiste el derecho a la sanción moratoria por la alegada falta de pago de las cesantías correspondientes al señor Mendoza Reyes (q.e.p.d.), pues aquel pertenecía al sistema de liquidación retroactivo y nunca se materializó el traslado al anualizado, siendo del caso reiterar que aquel sistema de liquidación resulta más favorable para la parte interesada.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados 5 Sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente 23001-23-33-000-2014-00479-01 (1168-17). 18 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones expuestas. 2.5.

Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandada fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Por lo que no habrá lugar a condena en costas en esta instancia, conforme se ha precisado. III.

DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de mayo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen. 19 Número Interno: 0273-2021 Demandante: Jovita Inés Hernández de Mendoza Demandado: Municipio de Sabanalarga La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente En comisión de servicios JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.