Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Consejera Ponente: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Demandada: Superintendencia de Industria y Comercio Tema: Sanción administrativa SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 17 de septiembre de 2020, por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Colombia Telecomunicaciones S.A ESP1, en adelante la parte demandante, presentó demanda2 contra la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante 1 Por intermedio de apoderado. 2 Cfr. índice 22 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 22.
Folios.04-36 2 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, con las siguientes pretensiones4: [..]1.
Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 53010 del 28 de agosto de 2015, 47143 del 21 de julio de 2016 y 59811 del 12 de septiembre de 2016. expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC). 2. Que como consecuencia de la anterior declaración o de una similar se restablezca el derecho de la sociedad demandante, ordenándose el reembolso a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP del valor debidamente indexado, de la sanción pagada y demás valores que haya tenido que cancelar a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio con ocasión de la expedición de los actos que se demandan. 3.
Se condene en costas y agencias en derecho a la Superintendencia de Industria y Comercio […] Hechos de la demanda 2. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 2.1. La Superintendencia de Industria y Comercio – SIC, inició investigación administrativa y elevó pliego de cargos en su contra por la presunta infracción de los artículos 4, 10.1 literal b) y 105 de la Resolución 3066 de 2011 […] por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones […] a causa de la acumulación de 9 denuncias que fueron interpuestas ante la entidad. 2.2.
Una vez se agotó la etapa de descargos, la entidad demandada expidió la Resolución 53010 de 28 de agosto de 2015 a través de la cual le impuso una multa por valor de TRECIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES SEICIENTOS DIEZ MIL PESOS ($386.610.000) al encontrarse demostrado el incumplimiento frente a la prestación del servicio de comunicaciones. 3 Previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 “[…] Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 4 Cfr. índice 22 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 22. Folio.4 3 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Contra la anterior decisión, presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. A través de la Resolución 47143 de 2016 […] por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación […] la entidad demandada modificó la parte pertinente que corresponde al valor de la sanción en DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS ($289.957.500). 2.4.
A través de la Resolución 59811 de 12 de septiembre de 2016, la parte demandada confirmó lo dispuesto en la Resolución 53010 de 2015 en los términos en que fue modificada por la Resolución 47143 de 2016. Normas violadas según la parte demandante 3. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 229 de la Constitución Política. • Artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 • Artículos 42, 138 y 162 de la Ley 1437 de 2011 Concepto de violación expresado por la parte demandante 3.1.
Los actos administrativos acusados no fueron debidamente motivados, por cuanto desconocieron el material probatorio allegado al proceso administrativo que desvirtuaba los cargos impuestos por la parte demandada. Para tal efecto, se refirió a cada una de las quejas presentadas por los usuarios, en los que se explicaron las razones por las cuales no prosperan las imputaciones realizadas por la Superintendencia de Industria y Comercio. 3.2.
La sustentación jurídica precisada en los actos acusados desconoció los criterios para la definición de sanciones previsto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 4 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2009, toda vez que no se pronunció sobre la gravedad de la conducta, el daño producido, la reincidencia en la comisión de los hechos y en la proporcionalidad entre la falta y la sanción. 3.3.
Se presentó un indebido ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración y se desconocieron los principios de legalidad, tipicidad y proporcionalidad en la valoración de la conducta, por cuanto se impuso la sanción sin tener en cuenta los límites legales fijados para la determinación de las faltas. Contestación de la demanda 4.
La parte demandada5 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas, así6: 4.1. El contenido de las resoluciones acusadas expedidas por la Dirección de Investigación de Protección de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la entidad no incurre en infracción de las normas contenidas en las Leyes 1341 de 2009 y 1437 de 2011.
Por el contrario, evidenció que los documentos obrantes en el expediente administrativo núm.13-146317 permiten concluir que se garantizaron los derechos al debido proceso y defensa del demandante, pues se valoraron las pruebas bajo los criterios de la sana crítica y la sanción se determinó conforme a la proporción de los sucesos ocurridos dentro de la investigación administrativa, teniendo en cuenta, entre otros, las circunstancias de graduación del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, especialmente la gravedad de la falta y la reincidencia de la conducta. 4.2.
La sanción de multa impuesta a la sociedad demandante obedeció a la vulneración de las disposiciones contempladas en la Resolución CRC 3066 de 5 Por intermedio de apoderada. 6 6 Cfr. índice 22 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 22. Folios.152-160 5 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2011, esto es, por no preservar su debida y efectiva aplicación, ya que no se habrían desbloqueado los equipos terminales utilizados para la prestación del servicio de comunicaciones, hecho que no fue desvirtuado por la parte demandante. 4.3.
En cada uno de los casos presentados ante la Dirección de Investigaciones, se realizó una valoración probatoria que condujo a que la investigada no desvirtuara los acontecimientos narrados por los usuarios, en razón a que las quejas presentadas por los señores Henry Caballero, Ximena Tascón, Alejandra Rojas y Julio Restrepo dan cuenta de que la parte demandante se encontraba proporcionando equipos con terminales bloqueados -bandas cerradas- actuaciones que van en contravía de lo dispuesto en la Resolución CRC 3136 de 2011. 4.4.
Para establecer el monto de la sanción se tuvo en cuenta los fines que el legislador pretende con las normas del Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, sobre el deber de efectuar un ofrecimiento, entrega y venta de equipos móviles sin restricciones ni bloqueos y atender a las solicitudes de desbloqueos presentadas por los usuarios, tal y como se establece en las Resoluciones CRC 3066 y 3136 de 2011. 4.5.
En virtud de lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, la proporcionalidad de la sanción podrá ser impuesta hasta por un total de dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes dependiendo de la gravedad de la conducta y los demás criterios que establece la disposición en comento. Bajo ese entendido, al imponerse la sanción de cuatrocientos cincuenta (450) salarios a la sociedad demandante, se evidencia que la misma no es desorbitante ni genera una desigualdad frente a las demás sanciones que se imponen por parte de la entidad, […] pues frente a un incremento de la misma en transcurso del tiempo, se dejó plasmado dentro de la resolución sancionatoria que la demandante incurrió en una falta grave, lo cual es reprochado por mi representada dentro del uso de sus facultades legalmente otorgadas pues es claro que la entidad recibe gran cantidad de quejas y ha impuesto al mismo operador sanciones, las cuales han sido gradualmente aumentadas 6 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme a la reincidencia y desacato de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACION S.A. ESP […]. 4.6.
De la lectura del artículo 2 de la Resolución 53010 de 28 de agosto de 2015, por medio de la cual se pone fin a un procedimiento administrativo, se evidencia que señaló de manera clara las razones fácticas por las que se dio inicio a la investigación y se indicó la norma presuntamente vulnerada y las sanciones a imponer. Sentencia proferida en primera instancia 5.
La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 17 de septiembre de 20207, resolvió: “[…]
PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, por las razones aducidas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante; en consecuencia, por Secretaría LIQUÍDENSE las costas procesales, de conformidad con establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso. […]”. Consideraciones del Tribunal De la falsa motivación de los actos acusados 5.1. Adujo que de la revisión del material probatorio allegado al plenario se evidenció que la parte demandante quebrantó lo previsto en los artículos 4, 10.1 literal b y 105 de la Resolución CRC núm. 3066 de 2011, modificado por el artículo 8 de la Resolución CRC 3136 de 2011. 7 7 Cfr. índice 22 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 22. Folios.204-250 7 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2. Señaló que la Resolución 53010 de 2015 se pronunció respecto de cada una de las quejas presentadas y analizó las pruebas aportadas al expediente administrativo dentro de los cuales se abstuvo de impartir sanción respecto de los casos de los señores Jorge Orlando Henao, Juan Manuel Henao Barrera, Juan Pablo Santana, Willinton Echeverry y Julio Cesar Restrepo, por no encontrar razones suficientes para la sanción, pero respecto de los demás quejosos, Henry Caballero Arón, Alejandra Rojas Giraldo, Julio Roberto Parra y Ximena Tascón, si encontró suficiente mérito para imponer la multa. 5.3.
Manifestó que en el caso de Henry Caballero Aron se evidenció que a pesar de que la parte demandante argumentó que no vendió el equipo reclamado pues no hacía parte de su inventario, se verificó que el usuario presentó pruebas como la factura de compra y la declaración de uso del equipo, las cuales no fueron desvirtuadas por la empresa, por lo que se concluyó el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 105 de la Resolución 3066 de 2011, al no desbloquear el equipo cuando fue requerido por el usuario. 5.4.
Indicó que en el caso de la señora Alejandra Rojas Giraldo se verificó que la sociedad investigada vendió el equipo SAMSUNG GALAXY ACE con línea móvil 3187268435, con las bandas cerradas y pese a la peticiones por ella invocadas en las que solicitó la apertura de estas, la parte demandante guardó silencio. 5.5.Destacó que las quejas presentadas por los señores Julio Roberto Parra y Ximena Tascón, no sólo se encaminaron a señalar que los equipos adquiridos con la parte demandante en Colombia no funcionan de manera correcta en el exterior, sino que el origen de la inconformidad se presenta porque tales equipos fueron adquiridos con las bandas bloqueadas […] pues no de otro modo se explicaría que, al modificarse las bandas de frecuencia, los terminales móviles resulten afectados en su funcionalidad.
Esta conducta es la que pretende sancionar la norma que sirvió de sustento para adelantar la investigación, esto es, bloquear o restringir el uso de los equipos terminales en redes distintas a las suyas […]. 8 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la ausencia de la facultad reguladora 5.6.
Precisó que la imposición de la medida administrativa impuesta por la Superintendencia de Industria y Comercio no modificó el régimen de protección de usuarios de las telecomunicaciones, en tanto que obedeció a las facultades asignadas a esa entidad en virtud de lo dispuesto en las Leyes 1341 de 2009 y 1480 de 2011. De la dosimetría de la sanción 5.7.
Manifestó que, del análisis de los actos acusados se logró verificar que se analizó lo previsto en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, relacionado con la gravedad de la falta, el daño producido, la reincidencia en la comisión de los hechos y la proporcionalidad entre la faltas y su reincidencia. En cuanto a la gravedad, la parte demandada demostró que se desconocieron las disposiciones del régimen de protección de usuarios del servicio de comunicaciones que prevén elegir libremente el proveedor, los equipos necesarios para la prestación de los servicios, los servicios de su elección y el plan tarifario de acuerdo a las necesidades personales, derecho que constituye una manifestación del principio rector de la libertad de elección, pues su transgresión impide materialmente la concreción de la libertad protegida por el régimen de protección de usuarios de servicios de comunicaciones. 5.8.
Refirió que se tuvo en cuenta la reincidencia en la comisión de los hechos, en vista de que el comportamiento de la parte demandante fue reincidente, lo que conllevó al desconocimiento de los derechos que le asisten a los usuarios de los servicios de comunicaciones en la atención dentro de los términos señalados en las normas quebrantadas. 5.9.
Concluyó que las sanciones pecuniarias no resultan desproporcionadas si se tiene en cuenta que el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 dispone que estas pueden 9 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co oscilar entre 1 y 2000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y que las mismas resultan razonables dada la reincidencia de la conducta de la parte demandante.
Recurso de apelación 6. La parte demandante interpuso y sustentó, oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos8: 6.1. Los actos administrativos fueron proferidos sin contar con la justificación y motivación suficiente, por cuanto sustentó las razones que dan cuenta de la inexistencia de responsabilidad.
Para el efecto, señaló que i) en el caso de Henry Caballero se demostró que el equipo no fue comercializado por Colombia Telecomunicaciones; ii) en los casos de Ximena Tascón y Julio Roberto Parra, los equipos cumplieron con toda la normatividad relativa al principio de elección y similares establecida en los artículos 4, 10.1. literal b) y 105 de la Resolución CRC de 2011 y agregó que, pese a que tales equipos no funcionaron en el exterior no es responsabilidad de la entidad, por cuanto las normas sobre provisión de redes y servicios contemplados en la Ley 1341 de 2009 sólo abarcan al territorio nacional; y iii) en el caso de Alejandra Rojas Giraldo, la entidad comercializó el equipo SAMSUNG GALAXY ACE identificado con el IMEI 359971043757581 el cual fue entregado en condiciones de ser activado sin ningún inconveniente en otras redes pertenecientes a otros operadores, lo que desvirtúa las apreciaciones con base en las cuales fue impuesta la multa. 6.2.
La parte demandada inaplicó el artículo 66 de la Ley 1391 de 2009, en atención a que desconoció los criterios allí establecidos, lo que generó la vulneración de los principios de legalidad, proporcionalidad y debido proceso que deben regir en todas las actuaciones administrativas. 8 8 Cfr. índice 22 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL(.pdf) NroActua 22.
Folios.255-264 10 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.3. La sanción impuesta por la parte demandada desdibuja el ejercicio de la potestad discrecional que le confirió el ordenamiento jurídico, al omitir indicar las razones de utilidad, imprescindibilidad e idoneidad, necesidad y el de ponderación, por las cuales determino que el valor de la multa es justo frente a la conducta que se reprocha.
Actuación en segunda instancia 7. El Despacho sustanciador, mediante auto de 22 de septiembre de 20219, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia el 17 de septiembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. 8.
Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación, el despacho sustanciador mediante auto proferido el 3 de noviembre de 202110 corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Alegatos de conclusión 9. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación11. 10.
La parte demandada reiteró los argumentos de la contestación de la demanda12. 9 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: soporte notificación AUTO ADMITIENDO RECU(.pdf) NroActua 7 10 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado 7_TRASLADODE10DIASPARAALEGATOSDECONCLUSION_TRASLADOA(.PDF) NroActua 10 11 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado_ ALEGATOS (.PDF) NroActua16 12 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 12_MemorialWeb_Alegatos(.pdf) NroActua 17 11 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concepto del Ministerio Público 11.
La Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020, por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al respecto, adujo lo siguiente:13 11.1. El material probatorio allegado al plenario permite evidenciar que el recurrente no logró desvirtuar la presunción de validez de los actos acusados.
En efecto, conforme a lo previsto en la Resolución 3066 de 2011 […] por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones […] y en la Ley 1341 de 2009 […] por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las tecnologías de la información y las comunicaciones TIC, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones […] los proveedores de los servicios de comunicaciones tienen prohibido vender y entregar equipos terminales bloqueados, o con las bandas cerradas y frente a cualquier requerimiento por parte de los usuarios debe ser atendido de manera inmediata.
El incumplimiento a esta obligación configura una infracción al régimen integral de protección de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones. 11.2. Al momento de imponer la sanción la Superintendencia se refirió a las pruebas que acreditaban la vulneración normativa en cada uno de los casos, cuyo común denominador evidenció que solicitaron la apertura de bandas de sus terminales móviles sin que se presentara la solución efectiva a cada caso. 11.3.
Para la graduación de la sanción, el ente demandado acudió a los criterios de gravedad de la falta y reincidencia. El primero de ellos, por cuanto la demandante desconoció varias disposiciones del Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, tales como elegir 13 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: MemorialWebJD_14CONCEPTO_201700540NYR(.PDF) NroActua 19 12 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co libremente al proveedor, los equipos para la prestación de los servicios y el plan tarifario según sus necesidades y frente al segundo criterio, ante el desconocimiento en la atención de las solicitudes dentro del término de ley. 11.4.
La multa se impuso, en una primera oportunidad por 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes y en la decisión modificatoria se redujo a 150 salarios, al encontrar procedente la atenuación de la sanción impuesta. II. CONSIDERACIONES 12. La Sala procederá al estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) competencia ii) los actos administrativos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo y desarrollo jurisprudencial sobre la falsa motivación, el debido proceso y el principio de proporcionalidad, v) el análisis del caso concreto.
Competencia 13. De acuerdo al artículo 15014 de la Ley 1437, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30815 de la Ley 1437 de 201116, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 1317 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta 14 “[…] Artículo 150.
Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]”. 15 “[…]
ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. […] Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. […] Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”. 16 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 17 Modificado por el artículo 1.° del Acuerdo núm. 434 de 2024,” por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90”. 13 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 14.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 15. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2020 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201218, norma aplicable al presente caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el juez se limitará a conocer de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso.
Actos acusados 16. Los actos acusados son los siguientes: 17. La Resolución núm. 53010 de 28 de agosto de 2015 “[…] Por medio de la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden administrativa […]”, expedida por el Director de Investigación de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones que señaló: 19 “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP identificada con el número de NIT 830.122.566-1, una sanción pecuniaria por la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($386.610.000), equivalentes a SEISCIENTOS (600) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por la infracción de los artículos 4, 10.1 literal b) y 105 de la Resolución 3066 de 2011, de conformidad con lo expuesto en el acápite considerativo de la presente Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P 18 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones” 19 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL - RESERVADO.(.pdf) NroActua 11. Folios.64-72 14 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co identificada con el número de NIT 830.122.566-1, adoptar la medida administrativa de que trata el considerando NOVENO de esta resolución, de conformidad con lo allí expuesto, dentro del término de diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia.
PARÁGRAFO: La sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP identificada con el número de NIT 830.122.566-1, deberá acreditar el cumplimiento de lo ordenado en el presente artículo ante esta Superintendencia dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la expiración del plazo previsto para su acatamiento.
ARTÍCULO TERCERO: Notificar personalmente el contenido de la presente Resolución a la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP identificada con el número de NIT 830122566-1, a los señores Jorge Orlando Henao Colorado no identificado, Henry Caballero Aron identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.497.794, Juan Manuel Henao Barrera identificado con la cédula de ciudadanía, No. 1.049.611.076, Willinton Echeverri identificado con la cédula de ciudadanía No. 98.539.965, Ximena Tascón identificada con la cédula de ciudadanía 31.520.671.
Alejandra Rojas Giraldo, identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.010.170.056, Juan Pablo Santana Ortiz identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.185.896, Julio César Restrepo Londoño identificado con la cédula de ciudadanía 3.359.038 y Julio Roberto Parra identificado con la cédula de ciudadanía No. 3.003.473, entregándoles copia de la misma y advirtiéndoles que contra ella procede el recurso de reposición interpuesto ante el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones, y el de apelación ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación.[…] 18.
La Resolución núm. 47143 de 21 de julio de 2016 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación […]”, expedida por el Director de Investigación de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones que resolvió: 20 “[…]ARTÍCULO PRIMERO: Modificar el artículo primero de la Resolución 53010 de 28 de agosto de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución, el cual quedará así:
ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. identificada con NIT 830.122.566-1 una sanción pecuniaria por la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESES ($289.957.500) equivalentes a CUATROCIENTOS CINCUENTA (450) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con lo expuesto en el acápite considerativo de la presente resolución.
PARÁGRAFO: El valor de la sanción pecuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco de Bogotá, cuenta corriente 062-87028-2 a nombre de la Superintendencia de Industria y Comercio, Código rentístico No. 03 Nit.800.176.089-2. El pago deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta resolución y acreditarse en la ventanilla de Tesorería de esta Superintendencia con el original de la consignación, donde le expedirán el recibo de caja aplicado a la resolución sancionatoria.
Vencido este plazo se cobrarán intereses por cada día de retraso, liquidados a la tasa del 12% efectivo anual […] 20 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL - RESERVADO.(.pdf) NroActua 11. Folios. 81-85 15 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar en el resto de sus partes la Resolución 53010 de 18 de agosto de 2015 ARTÍCULO TERCERO: Aclarar la orden administrativa impuesta, conforme la parte motiva de la presente Resolución en el entendido en que no procede ajuste o compensación a favor de los usuarios en este caso, por no estar así contemplado en la Resolución CRC 3066 de 2011 y demás normas concordantes.
ARTÍCULO CUARTO: Conceder el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 53010 de 28 de agosto de 2015 ante la Superintendente Delegada para la Protección al Consumidor para que se surta el recurso de apelación.
ARTICULO SEXTO: Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. identificada con NIT 830.122.566 y a los señores Jorge Orlando Henao Colorado no identificado, Henry Caballero Aron identificado con la cedula de ciudadanía 91.497.794, Juan Manuel Henao Barrera identificado con la cédula de ciudadanía 1.049.611.076, Willinton Echeverry identificado con la cédula de ciudadanía 98.539.965, Ximena Tascón identificada con cédula de ciudadanía 31.520.671, Alejandra Rojas Giraldo, identificada con la cédula de ciudadanía 1.010.170.896, Julio Cesar Restrepo Londoño identificado con la cédula de ciudadanía 3.359.038 y Julio Roberto Parra identificado con la cédula de ciudadanía 3.003.473 entregándoles copia de la misma, e informándoles que contra esta Resolución no procede recurso alguno. […] 19.
La Resolución núm. 59811 de 12 de septiembre de 2016 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación […]”, expedida por la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio que dispuso: 21 […]ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la Resolución No. 53010 del 28 de agosto de 2015 en los términos en que fue modificada por la Resolución 47143 de 21 de julio de 2016, por las razones expuestas en la presente providencia.
ARTICULO SEGUNDO: Notificar personalmente el contenido de este acto administrativo a Colombia Telecomunicaciones S.A: E.S.P identificada con Nit. 830.122.566-1 a través de su apoderada y a los señores Jorge Orlando Henao Colorado, Henry Caballero Arón, Juan Manuel Henao Barrera, Willinton Echeverri, Ximena Tascón, Alejandra Rojas Giraldo, Juan Pablo Santana Ortíz, Julio Cesar Restrepo Londoño y Julio Roberto Parra, en su calidad de terceros interesados, entregándoles copia del mismo e indicándoles que contra la presente resolución no procede recurso alguno […]”.
Problema jurídico 20. Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si i) los actos acusados 21 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL - RESERVADO.(.pdf) NroActua 11. Folios. 93-100 16 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co están viciados de falsa motivación en relación con la conducta imputada; y ii) si se trasgredió el principio de proporcionalidad en la dosimetría de la sanción impuesta. 21.
En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del debido proceso 22. Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”.
Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 23. En términos generales, el Consejo de Estado22 ha considerado que “[…] el derecho al debido proceso se erige como una garantía a todas las personas según la cual su intervención en una actuación administrativa o judicial está regida por reglas previamente establecidas por el legislador, que a su vez le permiten defenderse y solicitar las pruebas tendientes a demostrar lo que afirma, sin que la voluntad del funcionario público pueda tener alguna injerencia en las distintas etapas del proceso […]”. 24.
Asimismo, la Corte Constitucional ha considerado que el derecho del debido proceso es “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia […]”23; se trata de un mecanismo orientado a: i) limitar el poder de las autoridades, “[…] forzando a que sus actuaciones se sometan siempre a las formas preestablecidas por la ley […]”; ii) contribuir “[…] a la 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Primera; sentencia de 21 de agosto de 2014;
C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 680012333000201400413 01. 23 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 1 de diciembre de 2010. M.P. doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co garantía y realización de los derechos de los particulares, que deben gozar de posibilidades adecuadas de participación en el proceso de formación de la voluntad de la Administración […]”; y iii) a mejorar el ejercicio de las funciones públicas y a lograr un mayor estándar de imparcial en la aplicación del derecho, gracias al debate entidad-particular que propicia24.
Marco normativo de la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos 25. Visto el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 26.
En relación con los supuestos para la configuración de la causal de nulidad por falsa motivación, esta tiene ocurrencia cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas; iii) el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. 27.
En consecuencia, los motivos que fundamentan el acto administrativo deben ser ciertos y corresponder a las circunstancias de hecho y de derecho necesarias para proferir la decisión; es decir, debe existir correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso. 28. La parte demandante tiene la carga de probar que el acto administrativo está falsamente motivado, teniendo en cuenta la presunción de legalidad de este. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativos, Sección Primera; sentencia de 21 de agosto de 2014;
C.P. Guillermo Vargas Ayala; número único de radicación 680012333000201400413 01. 18 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del principio de proporcionalidad 29.
Visto el artículo 3.º de la Ley 1437, en materia administrativa sancionatoria, además de los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad, se deben observar los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, la presunción de inocencia, la non reformatio in pejus y el non bis in idem, lo cual permite concluir que, en consecuencia, no se puede imputar una sanción sin que esta no esté establecida en la ley. 30.
Respecto al principio de proporcionalidad, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente:25 “[…] 3.7.3.1. Si bien la Corte ha admitido que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria resulta de una intensidad menor que en materia penal138, al determinar la gravedad de las faltas139 y la magnitud de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad140.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha exigido que la sanción sea razonable y proporcional “a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición” En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma142, los cuales como ya se expresó están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad: “Por lo anterior, la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron y se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen”. […]” 25 Corte Constitucional; sentencia C-721 de 25 de noviembre de 2015;
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31. En ese orden de ideas, en materia sancionatoria administrativa y atendiendo al principio de proporcionalidad, la autoridad administrativa al adelantar una investigación debe, por un lado, imponer una sanción que se encuentre tipificada como tal en la normativa aplicable y, por el otro, que dicha sanción sea proporcional a la falta cometida.
Acervo probatorio 32. La Sala advierte que las pruebas relevantes para resolver el caso sub examine son las siguientes:26 33. Resolución núm. 53010 de 28 de agosto de 2015 expedida por el Director de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones a través de la cual impuso una sanción administrativa a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP por valor de $386.610.000. 34.
Resolución núm. 47143 de 21 de julio de 2016 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación […]”, expedida por el Director de Investigación de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones que dispuso modificar el valor de la sanción pecuniaria establecida en la Resolución núm 53010 de 2015 en $289.957.500. 35.
Resolución núm. 59811 de 12 de septiembre de 2016 “[…] Por la cual se resuelve un recurso de apelación […]”, expedida por la Superintendente Delegada para la Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio que dispuso confirmar la Resolución núm. 53010 de 28 de agosto de 2015 en los términos en que fue modificada por la Resolución núm. 47143 de 21 de julio de 2016. 26 Cfr. índice 11 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 01 PRINCIPAL -.(.pdf) NroActua 11 20 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas obrantes en el expediente, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564 de 2012, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación los problemas jurídicos planteados en el caso sub examine.
Análisis del caso en concreto 37. De conformidad con los marcos normativos y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a resolver el caso sub examine. De la falsa motivación 38. La parte demandante manifiesta que en los actos administrativos acusados se encuentran incursos en la causa de falsa motivación, por cuanto la SIC impuso la sanción sin la justificación suficiente que evidenciara la responsabilidad de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P, lo que vulnera las disposiciones aplicable al caso concreto. 39.
Frente al principio de legalidad en tratándose de la potestad administrativa, la Sala ha señalado lo siguiente27: “[…] Es cierto que en virtud del principio de legalidad o tipicidad de las faltas las conductas constitutivas de infracciones administrativas y las sanciones imponibles deben estar previamente señaladas por la ley28. No obstante lo anterior, tal como lo ha reconocido esta Sala29:-acogiendo reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional-, este principio tratándose de la potestad administrativa sancionatoria opera con menor rigor, en tanto que el legislador no tiene la obligación constitucional de definir integral y exhaustivamente los supuestos típicos que dan lugar al ejercicio de dicha facultad. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 18 de septiembre de 2014;
C.P. Guillermo Vargas Ayala; número: 11001-03-24-000-2013-00092-00. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencias de 26 de noviembre de 2009 y 29 de julio de 2010; C.P. María Claudia Rojas Lasso y Rafael Ostau de Lafont Pianeta; números: 25000-24-24-000-2002-00758-01 y 11001-03-24-000-2002-00249-01, respectivamente 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 28 de agosto de 2014;
C.P. Guillermo Vargas Ayala; número: 25000-23-24-000-2008-000369-01. 21 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En efecto, conforme ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, la flexibilización del principio de reserva de ley que opera en materia de tipificación de las faltas que enmarcan el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa (tanto disciplinaria como correccional30), se traduce en una modulación de las exigencias de configuración de supuestos normativos completos y cerrados que habitualmente pesan sobre el legislador en este ámbito.
Con ello, al tiempo que se permite que una vez definida por la ley una conducta reprochable (tipo sancionatorio) pueda el reglamento precisar los aspectos puntuales de los conceptos abiertos o genéricamente consagrados por la legislación, se aligera la carga de descripción típica de las conductas que comúnmente impone el principio de tipicidad de las faltas al legislador.
Todo esto en aras de asegurar la buena marcha de la Administración y posibilitar tanto el cumplimiento efectivo de sus funciones, como el acatamiento de los deberes impuestos por las autoridades y la normatividad en un determinado sector. En ese escenario, “cuando la variada forma de conductas que presenta la realidad hace imposible la descripción detallada de comportamientos, no existe violación a este principio cuando el legislador señala únicamente los elementos básicos para delimitar la prohibición”.
Además, no puede olvidarse que “respecto de actuaciones administrativas, en ejercicio de la potestad sancionadora de la administración -correctiva y disciplinaria-, las reglas del debido proceso se aplican con los matices apropiados de acuerdo con los bienes jurídicos afectados con la sanción”. En últimas, como ha sido señalado por la jurisprudencia constitucional, “el principio de legalidad es más riguroso en algunos campos, como en el derecho penal, pues en este no solo se afecta un derecho fundamental como el de la libertad sino que además sus mandatos se dirigen a todas las personas, mientras que en otros derechos sancionadores, no solo no se afecta la libertad física sino que sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción especial, y por lo tanto en estos casos, se hace necesaria una mayor flexibilidad, como sucede en el derecho disciplinario o en el administrativo sancionador”.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha estimado que la flexibilidad que puede establecer el legislador en materia de derecho administrativo sancionador es consistente con la Constitución, siempre que esta característica no sea tan amplia que permita la arbitrariedad de la Administración. Al respecto señaló que: “(…) guarda coherencia con los fines constitucionales de esta actividad sancionatoria administrativa, que las hipótesis fácticas establecidas en la ley permitan un grado de movilidad a la administración, de forma tal que ésta pueda cumplir eficaz y eficientemente con las obligaciones impuestas por la Carta.
Sin embargo, debe precisarse que la flexibilidad del principio de legalidad no puede tener un carácter extremo, al punto que se permita la arbitrariedad de la administración en la imposición de las sanciones o las penas. Por el contrario, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que directamente el legislador establezca, como mínimo, los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar con claridad la conducta, al igual que exige que en la ley se establezca también la sanción que será impuesta o, igualmente, los criterios para determinarla con claridad” […]” 30 Como ha sido destacado por la jurisprudencia constitucional, “[e]n ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas.
Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias”.
Cfr. la sentencia C-853 de 2005 de la Corte Constitucional. 22 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40. En consideración a lo anterior, en el derecho administrativo sancionador el principio de legalidad exige que se establezca los elementos básicos de la conducta típica que será sancionada, así como las remisiones normativas precisas cuando haya previsto un tipo en blanco o los criterios por medio de los cuales se pueda determinar. 41.
La Sala, conforme al material probatorio allegado al plenario, observa que la formulación de cargos realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio a la parte demandante se presentó por la presunta vulneración de los artículos 4, 10.1 literal b) y 105 de la Resolución 3066 de 2011 [..] por la cual se establece el Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones […] que establece: […]
ARTÍCULO
4. PRINCIPIO DE LIBRE ELECCION. La elección del proveedor de servicios de comunicaciones, de los equipos o bienes necesarios para su prestación (los cuales deben estar debidamente homologados en los casos determinados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones) de los servicios y de los planes en que se presten dichos servicios corresponde de manera exclusiva al usuario, tanto al momento de la oferta, como de la celebración del contrato y durante la ejecución del mismo.
Ni los proveedores, ni personal alguna con poder de decisión o disposición respecto de la instalación o acceso a los servicios de comunicaciones, podrán obligar al usuario a la realización de acuerdos de exclusividad, ni limitar, condicionar o suspender el derecho a la libre elección del usuario. Estipulaciones con este alcance, para todos los efectos, se entenderán como no escritas (…) … Artículo 10.
Derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de comunicaciones. El presente artículo contiene a manera de resumen y en forma general, los principales derechos y obligaciones de los usuarios, los cuales desarrollan de manera detallada a lo largo de la presente resolución 10.1. Son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, los siguientes (,,,,) b. Elegir libremente el proveedor, los equipos o aparatos necesarios para la prestación de los servicios, los servicios de su elección y el plan tarifario, lo anterior de acuerdo a sus necesidades personales (…)
ARTÍCULO 105. EQUIPOS TERMINALES (modificado por el artículo 8 de la Resolución 3136 de 2011). Equipos terminales. Los equipos terminales necesarios para la utilización de los servicios de comunicaciones pueden ser elegidos libremente por los usuarios, quienes deben utilizar equipos homologados, cuando dicha homologación sea obligatoria, de acuerdo con lo establecido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Ningún proveedor de servicios de comunicaciones puede solicitar o exigir a sus usuarios la adquisición o utilización de equipos terminales determinados, suministrados por el proveedor o por un tercero. 23 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, los proveedores están obligados a activar los equipos terminales que se encuentren homologados y habilitados para funcionar en su red. Cuando la homologación no sea obligatoria, los proveedores deben hacer públicos los requisitos técnicos que un equipo terminal debe cumplir para conectarse a su red de manera tal que se le garantice al usuario la libertad de elegir y adquirir el terminal de su elección. Los proveedores de servicios de comunicaciones no podrán bloquear o restringir, en ningún caso, el uso de los equipos terminales en redes distintas a las suyas.
PARÁGRAFO. Los usuarios que a la fecha de entrada en vigor del presente artículo, cuenten con un equipo terminal activado bloqueado o restringido, podrán solicitar a su proveedor de servicios de comunicaciones el desbloqueo de dichos terminales. Dicha solicitud deberá ser atendida de forma inmediata por los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, sin que medie ninguna clase de requisitos adicionales a la manifestación del usuario”. […] 42.
En la parte motiva de la Resolución 53010 de 201531, la parte demandante refirió el análisis de los casos de los señores Henry Caballero Aron, Alejandra Rojas Giraldo, Julio Roberto Parra y Ximena Tascón, en los siguientes términos: 43. Henry Caballero Aron (rad.13-248844): […]En este caso el usuario indicó que adquirió un teléfono móvil marca Samsung Galaxy en el almacén de Alkomprar de Barrancabermeja según obra en el folio 20.
Respecto del equipo adquirido, adujó el usuario que tenía las bandas cerradas. Por lo anterior, se acercó a las instalaciones de la sociedad investigada, en donde le indicaron que en 24 horas sería solucionada su solicitud. Acotó además, que a la fecha se interposición de la queja, esta llevaba más de un mes sin solución. En estas condiciones, resulta pertinente indicar que el hecho de que supuestamente el titular de la línea sea el señor Wiston Enrique Mercado Trillo con cédula de ciudadanía 72193338 conforme lo aduce la prueba No. 1 anexada por la sociedad investigada en sus descargos, no implica de ninguna manera que la sociedad investigada pueda infringir el régimen de protección de usuarios en lo que atañe a la regulación sobre apertura de bandas ni la exime de responsabilidad.
Por el contrario, lo que demuestra la prueba No. 1 es que la línea de teléfono 3175800834 en la que se encuentra activo el teléfono móvil corresponde a la sociedad investigada. Así, pues, basta con tener en cuenta que la sociedad investigada no allegó prueba alguna que permitiera desvirtuar el dicho del quejoso, que se encuentra soportado con la factura de compra (Folio 7 reverso), en donde el producto adquirido es un "cel libre", así como la declaración de "único usuario responsable del uso ( )" que diligenció el usuario cuando solicitó la apertura de las bandas.
De esta forma, se evidencia que la sociedad investigada no aportó pruebas que pudieran demostrar su falta de responsabilidad frente a pruebas que demuestran la violación del artículo 105 de la Resolución CRC 3066 de 2011 por dos motivos: (i) por bloquear o restringir el uso de equipos terminales (ii) por no atender oportunamente la solicitud de apertura de bandas del quejoso.
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de desbloqueo elevada por el quejoso, debe resaltarse que la norma dispone que la atención a la solicitud de desbloqueo del usuario deba ser inmediata lo cual significa según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española "2. Adj. Que sucede en seguida, sin tardanza" y "1.loc. adv. 31 Por medio de la cual se impone una sanción administrativa y se imparte una orden administrativa 24 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inmediatamente", a su vez el significado del término inmediato es "1.
Adv.m. sin interposición de otra cosa" y "2. Adv.t. Ahora, al punto, al instante". Igualmente, de acuerdo a lo establecido en la Circular No. 100 de 2012 de la CRC, el procedimiento de desbloqueo debe ser efectuado de forma inmediata. De lo anterior se evidencia, que los proveedores de servicios de comunicaciones una vez reciban la solicitud del usuario de desbloquear su equipo terminal, deben no sólo atenderla de forma inmediata sin exigir ningún requisito adicional, sino que también deben llevar a cabo de forma inmediata el procedimiento a que haya lugar para desbloquear dicho equipo terminal, lo que indudablemente significa que ambos supuestos previstos por la norma, esto es, la atención a la solicitud del usuario y el desbloqueo del equipo, son concomitantes, razón por la cual no es admisible que el proveedor del servicio establezca un término o demore indefinidamente la realización del segundo supuesto, so pretexto de la complejidad técnica que implica dicho procedimiento, ni mucho menos que pretenda desconocer sus obligaciones de cara a la apertura de las bandas, escudándose en circunstancias que ni siquiera fueron acreditadas.[…] 44.
Alejandra Rojas Giraldo (rad.13-226175): […]Respecto del caso bajo análisis, se encuentra en el expediente el derecho de petición presentado ante esta Superintendencia el día 23 de septiembre de 201310 por parte de la quejosa, en donde exige "a la empresa de telefonía celular Movistar la apertura de bandas de mi celular referencia Samsung Galaxy Ace línea 3187268435".
En el mismo sentido, en su queja, manifestó la usuaria que el 12 de septiembre de 2013 llamó a la línea de atención al cliente *611 para solicitar la apertura de bandas de su equipo terminal, frente a lo cual la sociedad investigada le proporcionó las instrucciones para realizar la apertura. Sin embargo, el método informado no sirvió, razón que la motivó a llamar nuevamente y le dijeron que debía acercarse a un punto de atención al cliente.
La quejosa manifestó que el sábado 14 de septiembre 2013 se acercó a un centro de atención buscando solución a su problema, a lo que le indicaron que debía esperar otros 3 días para que le dieran un nuevo código. Después de los 3 días aduce la usuaria que volvió a Ilamar y que tampoco le tenían una solución. Consecuentemente, manifestó que quería cancelar el servicio y le dijeron que debía pasar una carta.
Finalmente, el 22 de septiembre de 2013 la quejosa indico que volvió a llamar a solicitar un nuevo código, frente a Io que le manifestaron que su solicitud hecha el 14 de septiembre de 2013 no aparecía y que debía comenzar el proceso de nuevo. Adicionalmente le dijeron que para pasarse a un plan prepago tenía que cancelar treinta mil pesos ($COP 30.000).
Frente a los anteriores hechos, la sociedad investigada adujo que dicha unidad fue vendida de forma que se permitía su habilitación en otras redes móviles. Por lo anterior, dicho equipo se encontraba apto para el uso de los servicios de comunicaciones en redes nacionales diferentes a las de Movistar. Lo anterior, sin allegar evidencia probatoria alguna, que permitiera siquiera inferir que en efecto el equipo terminal móvil fue vendido con las bandas abiertas.
De esta forma, el argumento aportado por la sociedad investigada, resulta inconsistente frente a las evidencias allegadas por la usuaria quejosa, en las que si se logra evidenciar el afán de ésta por acceder a una solución para el problema de su terminal móvil, y la correlativa carencia de dicha solución, lo que sin duda permite establecer que el equipo móvil fue vendido con las bandas cerradas, y que la sociedad investigada no solucionó dicha circunstancia, presupuesto fáctico que da lugar a la vulneración de las normas que sirvieron de fundamento jurídico para el inicio de la presente investigación. […] 25 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45.
Julio Roberto Parra (rad.14.0488055) y Ximena Tascón (rad.13-219206): […]Tal como pudo observarse durante el desarrollo de la presente investigación, a los casos de los dos quejosos aquí analizados los une un hilo conductor común, el de tratarse de terminales móviles que fueron llevados afuera del país, y que no funcionaron por tener aparentemente las bandas cerradas.
Los dos casos los defendió la sociedad investigada de manera conjunta, indicando en su escrito de descargos que los servicios móviles terrestres "( ) se prestan en diversas bandas de frecuencia, tales como 850Mhz, 1900Mhz, 2500Mhz, entre otras y los diferentes países son autónomos en establecer cuáles de estas bandas son asignadas en sus territorios atendiendo no sólo los avances en tecnología sino también las posibilidades técnicas y de demanda, o la posibilidad de prestación de un nuevo servicio en una banda que esté disponible para ello y no genere afectación a algún otro servicio establecido previamente".
En virtud de ello, expresó que "( ) las redes de los operadores están disponibles para dar servicio en las bandas que han sido asignadas en su respectivo país y sobre las cuales tienen pleno conocimiento y sobre ellas, tienen la obligación de permitir que los terminales funcionen sin restricción". En consecuencia, dado que los equipos terminales móviles habían sido activados por fuera del cubrimiento de la red del proveedor de servicios de comunicaciones, la sociedad investigada no podía asegurar el correcto funcionamiento de los mismos.
En vista de lo anterior, y tomando en consideración que las afirmaciones vertidas por la sociedad investigada carecen de fundamento fáctico alguno, se evidencia que las mismas resultan inconsistentes para demostrar que los equipos vendidos no tenían sus bandas bloqueadas. De igual forma, y de ser ese el caso, tampoco se logra establecer de modo siquiera sumario- que la diferencia en las bandas de frecuencia genera de manera autónoma el bloqueo del equipo, ni mucho menos el soporte tecnológico de su afirmación. En cambio, del análisis de las evidencias allegadas, esta Dirección logró establecer que los equipos si se habrían vendido con las bandas cerradas, pues no de otro modo se explicaría que al modificarse las "bandas de frecuencia", los terminales móviles resulten afectados en su funcionalidad.
Precisamente esta conducta es la que pretende sancionar la norma que sirvió de sustento jurídico para adelantar la presente investigación, esto es, bloquear o restringir el uso de los equipos terminales en redes distintas a las suyas. De otra parte, resulta palmario del estudio de las evidencias obrantes en el plenario, que a pesar de las repetidas solicitudes de los quejosos, destinadas a la apertura de las bandas de sus terminales móviles, no se brindó ninguna solución por parte del proveedor de servicios de comunicaciones, circunstancia igualmente reprochable de cara a las normas que sirvieron de sustento para dar inicio a la presente investigación. […] (…)
SÉPTIMO: Conclusión: Una vez expuesta la argumentación respecto de cada uno de los casos, esta dirección debe indicar que las quejas presentadas ante esta Entidad por los señores Henry Caballero Aron, Ximena Tascón, Alejandra Rojas Giraldo y Julio Roberto Parra, dan cuenta de que la sociedad investigada se encuentra proporcionando a sus usuarios equipos terminales bloqueados, esto es, con las bandas cerradas, y además ha omitido proporcionar el servicio de apertura de bandas en forma oportuna, actuaciones que van en contravía de lo dispuesto en materia de equipos terminales por la Resolución CRC 3066 de 2011 en su artículo 4º, el numeral 10.1 literal b) y el artículo 105 modificado por el artículo 8º de la Resolución CRC 3136 de 2011. 26 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En virtud de lo anterior esta Entidad, en ejercicio de sus facultades legales, y una vez demostradas las infracciones a la disposición anteriormente mencionada, procede a imponer la sanción administrativa correspondiente en atención a lo dispuesto por los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009. […] 46.
Al resolver el asunto, el tribunal de primera instancia consideró que los actos demandados no adolecen de falsa motivación, pues se sustentaron en las pruebas obrantes en el trámite administrativo, en el que se acreditó que frente a los usuarios Henry Caballero, Alejandra Rojas, Julio Roberto Parra y Ximena Tascón, la demandante vulneró los artículos 4, 10,1 literal b) y 105 de la Resolución CRC 3066 de 2011, este último, modificado por el artículo 8º de la Resolución CRC 3136 de 2011; además, estimó que las sanciones pecuniarias no resultan desproporcionadas, teniendo en cuenta que la conducta del proveedor fue reincidente.
Los citados aspectos serán compartidos por la Sala al encontrarse acreditado lo siguiente: 47. De acuerdo con lo previsto en el Decreto 4886 de 201132, a la Superintendencia de Industria y Comercio le corresponde, entre otras funciones, velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor, darle trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso y ordenar las medidas que resulten pertinentes. 48.
Frente al caso que nos ocupa, el artículo 4º de la Resolución 3066 de 2011, vigente para la época de los hechos, dispuso que […]la elección del proveedor de servicios de comunicaciones, de los equipos o bienes necesarios para su prestación 32 […] Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”
ARTÍCULO 1. ARTÍCULO 1°. FUNCIONES GENERALES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las funciones establecidas en la Ley 155 de 1959, el Decreto 3307 de 1963, el Decreto 1302 de 1964, los Decretos 3466 y 3467 de 1982, el Decreto 2876 de 1984, el Decreto 2153 de 1992, el Decreto 2269 de 1993, la Ley 256 de 1996, la Ley 446 de 1998, la Ley 527 de 1999, el Decreto 1130 de 1999, el Decreto 1747 de 2000, la Ley 643 de 2001, el Decreto 3081 de 2005, el Decreto 3144 de 2008, la Ley 1266 de 2008, las Leyes 1335,1340 y 1341 de 2009, la Ley 1369 de 2009, el Decreto 4130 de 2011, y el Decreto 4176 de 2011, y aquellas que modifiquen o adicionen las anteriores, las demás que le señalen las normas vigentes y las que le delegue el Presidente de República.
La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (…) 30. Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones. […] 27 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (los cuales deben estar debidamente homologados en los casos determinados por la Comisión de Regulación de Comunicaciones), de los servicios y de los planes en que se presten dichos servicios, corresponde de manera exclusiva al usuario, tanto al momento de la oferta, como de la celebración del contrato y durante la ejecución del mismo y que ni los proveedores, ni persona alguna con poder de decisión o disposición respecto de la instalación o acceso a los servicios de comunicaciones[…] podrán obligar al usuario a la realización de acuerdos de exclusividad, ni limitar, condicionar o suspender el derecho a la libre elección del usuario. 49.
Por su parte, el artículo 10 ibídem dispone que son derechos del usuario de los servicios de comunicaciones, entre otros, […]b) Elegir libremente el proveedor, los equipos o aparatos necesarios para la prestación de los servicios, los servicios de su elección y el plan tarifario, lo anterior de acuerdo a sus necesidades personales[…] 50.
Asimismo, el artículo 105 de la norma en cita dispone que los equipos terminales necesarios para la utilización de los servicios de comunicaciones pueden ser elegidos libremente por los usuarios, quienes deben utilizar equipos homologados, cuando dicha homologación sea obligatoria, de acuerdo con lo establecido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.
Igualmente, determina que ningún proveedor de servicios de comunicaciones puede solicitar o exigir a sus usuarios la adquisición o utilización de equipos terminales determinados, suministrados por el proveedor o por un tercero específico y que los proveedores están obligados a activar de forma gratuita los equipos terminales de sus usuarios, independientemente de que estos hubieran sido adquiridos directamente a través del proveedor de servicios de comunicaciones móviles o de un tercero autorizado para la venta de dichos equipos. 51.
De igual manera, determina que los proveedores de servicios de comunicaciones móviles no podrán exigir requisitos o condiciones adicionales a los establecidos dentro del proceso de homologación de equipos terminales móviles a 28 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo de la CRC, para que estos sean activados en sus redes, de manera tal que se le garantice al usuario la libertad de elegir y adquirir el terminal de su preferencia y que dichos proveedores deberán garantizar que los equipos terminales móviles que comercialicen directamente tengan habilitadas todas las funcionalidades con las que fueron diseñados de modo que no tengan ningún tipo de bloqueo o restricción para su funcionamiento en las diferentes redes móviles, pues los proveedores de servicios de comunicaciones no pueden bloquear o restringir, en ningún caso, el uso de los equipos terminales móviles en redes distintas a las suyas. 52.
En todo caso, la norma dispone que en cualquier momento los usuarios tienen derecho a solicitar a su proveedor de servicios de comunicaciones el desbloqueo de los equipos terminales móviles comercializados directamente por el proveedor y que dicha solicitud deberá ser atendida de forma inmediata y gratuita por parte los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, sin que medie ninguna clase de requisitos adicionales a la manifestación del usuario. 53.
A su turno, el artículo 111 ibidem señala que el incumplimiento de lo establecido en dicho régimen se considerará una violación al régimen de comunicaciones y acarreará las sanciones contempladas por la ley. 54. El artículo 6433 de la Ley 1341 de 2009 […]Por la cual se definen principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías 33 […]Artículo 64.
Infracciones. Sin perjuicio de las infracciones y sanciones previstas en otras normas, constituyen infracciones: 1. No respetar la confidencialidad o reserva de las comunicaciones. 2. Proveer redes y servicios o realizar telecomunicaciones en forma distinta a lo previsto en la ley. 3. Utilizar el espectro radioeléctrico sin el correspondiente permiso o en forma distinta a las condiciones de su asignación. 4.
El incumplimiento de las obligaciones derivadas de las concesiones, licencias, autorizaciones y permisos. 5. Abstenerse de presentar a las autoridades la información requerida o presentarla de forma inexacta o incompleta. 6. Incumplir el pago de las contraprestaciones previstas en la ley. 7. Incumplir el régimen de acceso, uso, homologación e interconexión de redes. 8.
Realizar subsidios cruzados o no adoptar contabilidad separada. 9. Incumplir los parámetros de calidad y eficiencia que expida la CRC. 10. Violar el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones previsto en la ley. 11. La modificación unilateral de parámetros técnicos esenciales y el incumplimiento de los fines del servicio de radiodifusión sonora. 29 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la Información y las Comunicaciones – TIC–, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones […] consagra las infracciones específicas a ese ordenamiento y el artículo 65 dispone que la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el mentado artículo, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en la ley, con sanciones que oscilan entre multa y caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso. 55.
En el sub lite, está acreditado que mediante Resolución 53010 de 28 de agosto de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio impuso una sanción administrativa a Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., luego de la correspondiente investigación administrativa originada con ocasión de 9 quejas presentadas por diferentes usuarios, quienes indicaron que el proveedor de servicios de comunicaciones no desbloqueó los equipos terminales utilizados para la prestación del servicio.
En esa oportunidad, se impuso a la sociedad demandante una sanción por la suma de $386.610.000, por la infracción de los artículos 4, 10.1 literal b) y 105 de la Resolución 3066 de 2011. 56. Inconforme con la decisión anterior, el extremo activo presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. El primero de ellos fue resuelto a través de la Resolución 47143 de 21 de julio de 2016, mediante la cual se modificó el artículo primero de la Resolución 53010 de 28 de agosto de 2015, en la que impuso sanción por la suma de $289.957.500.
La modificación obedeció a que frente a los quejosos: Jorge Orlando Henao, Juan Manuel Henao, juan Pablo Santana, Willinton Echeverri y Julio César Restrepo se logró desvirtuar la vulneración de las normas enunciadas. Sin embargo, frente a los usuarios Henry Caballero, Alejandra Rojas, Julio Roberto Parra y Ximena Tascón, la sanción se mantuvo a cargo del extremo activo. 12.
Cualquiera otra forma de incumplimiento o violación de las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales o regulatorias en materia de telecomunicaciones. 13. Cualquier práctica o aplicación que afecte negativamente el medio ambiente, en especial el entorno de los usuarios, el espectro electromagnético y las garantías de los demás proveedores y operadores y la salud pública. […] 30 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.
A juicio del recurrente la sanción impuesta carece de soporte probatorio y de la sustentación necesaria para su imposición. Sin embargo, esta Sala comparte el criterio esbozado por el tribunal, pues contrario a lo afirmado por el extremo activo no se encuentra arbitrariedad por parte del ente sancionador y está acreditada la conducta empresarial contraria a los intereses de los usuarios, sin que el recurrente hubiese logrado desvirtuar la presunción de validez de los actos demandados. 58.
En efecto, conforme a las normas reguladoras, los proveedores de servicios de comunicaciones tienen prohibido vender y entregar equipos terminales bloqueados, o con las bandas cerradas y, en todo caso, cualquier requerimiento por parte de los usuarios debe ser atendido de manera inmediata. El incumplimiento a esta obligación configura una infracción al Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones. 59.
Al momento de imponer la sanción, la parte demandada se refirió a las pruebas que acreditaban la vulneración normativa en cada uno de los casos. En efecto, i) en el caso de Henry Caballero, determinó que se acercó a las instalaciones de la sociedad demandada a informar que tenía las bandas cerradas sin que, luego de un mes, fuera atendida su solicitud de desbloqueo; ii) con relación a Alejandra Rojas Giraldo, se determinó que presentó derecho de petición exigiendo la apertura de bandas y llamó a la línea de atención al cliente en varias oportunidades, además de acercarse a puntos de atención, sin que su solicitud fuera atendida oportunamente; y iii) en los casos de Julio Roberto Parra y Ximena Tascón, se determinó que los equipos fueron vendidos con bandas cerradas, evento que restringe su uso en otras redes.
Además, la Superintendencia encontró acreditado que, en todos los casos, los usuarios presentaron solicitudes de apertura de bandas de sus terminales móviles, sin que se presentara la solución inmediata que exige la norma. 60.Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que no prospera el cargo de falsa motivación en la medida que los actos administrativos acusados tuvieron como fundamento los hechos demostrados en la actuación administrativa y las pruebas 31 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que fueron aportadas por la misma parte actora, tal y como se evidenció en la Resolución que impuso la sanción tantas veces pluricitada. 61.
En ese orden, no hay lugar a declarar la nulidad por el vicio de falsa motivación, por cuanto la parte demandada expidió los actos acusados con fundamento en las pruebas aportadas, la normatividad aplicable al caso concreto y bajo el ejercicio de las atribuciones conferidas en el Decreto 4886 de 2011. Del desconocimiento del principio de proporcionalidad 62.
Manifiesta la parte demandante que la sanción que le fue impuesta no es consecuente con las circunstancias particulares que rodearon los hechos y con los criterios de dosimetría, pues el impacto que generó la suma impuesta desconoce el principio de proporcionalidad 63. Sobre el particular, los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, establecen lo siguiente: […]Artículo 65.
Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1. 1. 1.Amonestación. 2.
Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales. 3. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses. 4. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso. Artículo 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1.
La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. […] 64. En consideración a lo anterior, se tiene que la norma en mención establece, entre otros criterios para la definición de las sanciones, el de “la gravedad de la falta” y la “reincidencia en la comisión de los hechos” que se desprende, en el presente caso, de la vulneración de los principios fundamentales del régimen de protección 32 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los derechos de los usuarios de los servicios de comunicaciones previsto en los artículos 4, 10 numeral 1º literal b), y 105 de la Resolución 3066 de 2011.
Ello, en razón a que, tal y como se precisó en líneas anteriores, los proveedores de servicios de comunicaciones tienen prohibido vender y entregar equipos terminales bloqueados, o con las bandas cerradas y, en todo caso, cualquier requerimiento por parte de los usuarios debe ser atendido de manera inmediata. 65. Así las cosas, en la actuación administrativa se probó que la parte demandante incumplió lo previsto en la Resolución 3066 de 2011 por lo que lo hizo acreedor de la multa equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la que resulta ser proporcional a la gravedad de la falta cometida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A ESP contra los usuarios del servicio de las telecomunicaciones, Henry Caballero Arón, Alejandra Rojas Giraldo, Julio Roberto Parra, y Ximena Tascón, pues según lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, la sanción se ubicó dentro de los montos máximos allí establecidos.
Conclusión de la Sala 66. La Sala considera que, en el caso sub examine, los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto no desvirtúa la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados y, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia apelada. Condena en costas 67.
Vistos los artículos 18834 de la Ley 1437 y 365 de la Ley 1564, sobre la condena en costas y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. 34 Adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080. 33 Núm. único de radicación: 25000234100020170054001 Demandante: Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida, en primera instancia, por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 17 de septiembre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Aclara Voto OSWALDO GIRALDO LÓPEZ GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.