Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., ocho (08) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: CENITH MIREYA ECHAVEZ OSPINO Y OTROS Demandada: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos de los actos demandados.

AUTO ÚNICA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 Interlocutorio O-2022 ASUNTO El Despacho procede a resolver la solicitud de suspensión provisional de las decisiones disciplinarias demandadas. SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La señora Cenith Mireya Echavez Ospino y otros, presentaron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y dentro del escrito de la demanda solicitaron como medida cautelar, que se decrete la suspensión provisional de los efectos de las siguientes decisiones disciplinarias: 1.-) Fallo de Única Instancia, de fecha 26 de febrero de 2020, emanado del despacho del Procurador General de la Nación, proferido dentro del expediente disciplinario radicado bajo el IUS-E-2015-323607 y/o IUC-D-2015-577-795779, mediante el cual se sancionó al señor DIDIER LOBO CHINCHILLA, en su calidad de Alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), para la época de ocurrencia de los hechos, con la sanción de SUSPENSION (sic) en el ejercicio del cargo por el término de SEIS (6) MESES, y a la señora CENITH MIREYA ECHAVEZ OSPINO, en su condición de Secretaria de Salud de la Alcaldía del Municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), para la época de ocurrencia de los hechos, con la sanción de DESTITUCION (sic) e INHABILIDAD GENERAL por el término de DIEZ (10) AÑOS. 2.-) Auto de fecha 14 de enero de 2021, por medio del cual se resuelve el Recurso de Reposición interpuesto contra el Fallo de Única Instancia, emanado del despacho del Procurador General de la Nación, proferido dentro del Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expediente disciplinario radicado bajo el IUS-E-2015-323607 y/o IUC-D-2015- 577-795779, por medio del cual se decide no reponer el Fallo de Unica (sic) Instancia, en el que sancionó al señor DIDIER LOBO CHINCHILLA, en su calidad de Alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), para la época de ocurrencia de los hechos, con la sanción de SUSPENSION (sic) en el ejercicio del cargo por el término de SEIS (6) MESES, y a la señora CENITH MIREYA ECHAVEZ OSPINO, en su condición de Secretaria de Salud de la Alcaldía del Municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), para la época de ocurrencia de los hechos, con la sanción de DESTITUCION (sic) e INHABILIDAD GENERAL por el término de DIEZ (10) AÑOS.

Y como consecuencia de la suspensión provisional de los efectos de las decisiones disciplinarias, peticionó: se eliminen de los Antecedentes Disciplinarios de la señora CENITH MIREYA ECHAVEZ OSPINO, las sanciones disciplinarias que aparecen en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI), hasta que la decisión que ha de producirse por parte de esa instancia, quede en firme.

Indicó que la medida de suspensión provisional procede cuando se observe que se hace necesario proteger y garantizar provisionalmente los derechos de una persona a la cual se le ha producido un daño antijurídico, como acontece en este caso, en donde la señora Cenith Mireya Echavez fue sancionada por un contrato en el que según la Procuraduría General de la Nación, tiene sobrecosto, pese a que en el proceso disciplinario seguido, quedó claro que el comportamiento desplegado no era constitutivo de falta disciplinaria alguna, comoquiera que para la cuantificación del sobrecosto no se tuvieron en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron adquiridos los bienes y prestado el servicio que forma parte del objeto del contrato cuestionado, y no como lo determinó el órgano de control disciplinario al momento de imponer la sanción. Señaló que los actos sancionatorios transgreden normas de rango constitucional y legal, por cuanto el acervo probatorio que sustentó las decisiones disciplinarias, se circunscribe al informe elaborado por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, el cual tuvo como soporte el hallazgo fiscal y las cotizaciones e informes elaborados por el órgano de control fiscal, el que finalmente dictaminó que no podía imputar responsabilidad fiscal, porque en la cuantificación del presunto detrimento patrimonial no se habían tenido en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar al momento de realizar las cotizaciones, que sirvieron para cuantificar el presunto daño patrimonial.

Precisó que no fue la señora Echavez Ospino la que definitivamente elaboró y suscribió el estudio previo cuestionado, dado que fue la señora Leydis Sulay Bermúdez Brito, toda vez que ella era quien, para la época de suscripción del documento, esto es, el 4 de julio de 2012, se desempeñaba como secretaria de salud del municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar).

Lo que estuvo a cargo de la Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante fue una variación o modificación de ese estudio previo, más no la elaboración del mismo.

Argumentó que los antecedentes disciplinarios registrados atentan contra sus derechos a la intimidad, al trabajo y al buen nombre, debido a que sigue siendo cuestionada y descalificada ante la ciudadanía en general y la opinión pública. También atenta contra su derecho al trabajo y al mínimo vital, en consideración a que al encontrarse inhabilitada no puede laborar en ninguna entidad del Estado, y las privadas se reservan su derecho de acceso a las mismas y, en consecuencia, no tiene ningún ingreso, lo que ocasiona un detrimento en su patrimonio.

Hechos estos que por sí solos hacen evidente que se adopte dicha medida de manera anticipada. Manifestó que de conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos, la Procuraduría General de la Nación no tiene competencia para adelantar proceso disciplinario en contra de los alcaldes municipales, como aconteció en este caso, en razón a que está demostrado que el otro presunto implicado y sancionado es el señor Didier Lobo Chinchilla, quien fue elegido legítima y democráticamente por los habitantes del municipio de La Jagua de Ibirico (Cesar), para el período constitucional 2012–2015, lo cual también es violatorio del debido proceso y podría constituir una extralimitación de funciones por parte de los funcionarios que lo adelantaron.

Finalmente, en lo que atañe a las formas y procedimientos como elemento de los actos administrativos sancionatorios cuya nulidad se solicita, esto es, el debido proceso, anotó que va de la mano de la competencia, comoquiera que al ser estos unos actos administrativos totalmente reglados, no podía libremente la Procuraduría General de la Nación entrar a fijar reglas de procedimiento y trámite para llevar a cabo la correspondiente actuación y, en consecuencia, no observó el debido proceso, lo que conlleva a que incurra en una desviación de poder.

PRONUNCIAMIENTO TRASLADO La Procuraduría General de la Nación, dentro del término de traslado, presentó escrito en el cual, luego de citar varios fundamentos normativos y jurisprudenciales, consideró que no se configuran los elementos para el decreto de la medida, pues no se evidencia la apariencia de buen derecho y tampoco la existencia de un peligro por la mora en que pudiera incurrir el Despacho al momento de proferir el fallo, aunado a que el trámite procesal se ha surtido con total apego a lo preceptuado en el CPACA.

Asimismo, no existe prueba siquiera sumaria que permita evidenciar la necesidad de suspender el acto administrativo acusado. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que no es posible predicar la existencia de un vicio o perjuicio partiendo de la mera confrontación del acto con las normas que se alegan desconocidas, como prevé la ley; debe el operador judicial efectuar un mayor esfuerzo lógico para determinar si existió o no la alegada vulneración, situación ésta que rompe con la naturaleza de la medida cautelar.

Finalmente, alegó que no existe riesgo en la concreción de un perjuicio mayor o irremediable al no decretar la medida, toda vez que se pretende suspender provisionalmente un acto administrativo que ya ha desplegado sus efectos en el mundo del derecho y, en consecuencia, su presunción de legalidad debe permanecer incólume, máxime cuando no se ha evidenciado, al menos hasta ahora, ninguna irregularidad.

CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares1 El artículo 229 del CPACA regula la procedencia de las medidas cautelares así: Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el juez o magistrado ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento […] El marco general de las medidas cautelares descansa en el loci propuesto por Chiovenda según el cual: «el tiempo necesario para tener razón no debe causar daño a quien tiene razón»2, de allí que la principal misión de esta interesante institución procesal es la tutela judicial efectiva, de tal suerte que se proteja y garantice el objeto del proceso, en forma temprana y provisional.

En igual sentido, la norma en cita precisa que la medida cautelar principalmente propugna por la efectividad de la sentencia, esto es, que la decisión final, acompasada con la cautela, resuelva el litigio en sentido material y no como un simple formalismo sin alcances o incidencias en los derechos de los usuarios de la justicia. Se entiende que el objeto del proceso es la cuestión litigiosa o «thema decidendi», el cual se sustenta inicialmente en la demanda que contiene las pretensiones, los fundamentos de derecho y, de hecho.

Para el juez es un reto decidir la medida cautelar presentada antes de la notificación del auto admisorio 1 Se retoman los argumentos expuestos en el auto del 18 de noviembre de 2019 dentro del expediente 11001-03-25-000-2019-00160-00 (1038-2019). 2 Chiovenda, G., «Notas a Cass. Roma, 7 de marzo de 1921». Giur. Civ e Comm., 1921, p. 362.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la demanda3, puesto que tiene como fundamento esta propuesta primaria y algunas luces adicionales en el escrito de la contraparte al descorrer el traslado de la solicitud4.

Prima facie, es cierto que la sola demanda podría ser un punto de partida precario, que lo es menos, si la petición de amparo temprano contiene argumentos sólidos y coherentes. Por ello, la primera condición de éxito de la solicitud la arraiga el artículo 229 del CPACA en que esté «debidamente sustentada», esto es, que tenga el potencial de convencer al juez, quien, por su parte, en actitud dialógica, estará dispuesto a escuchar los buenos argumentos y hacer la valoración de las pruebas aportadas, si fuere el caso.

La firmeza del punto de partida aquí señalado será la clave del ejercicio hermenéutico que ensamble los dos extremos, principio y fin del litigio. En efecto, cuando la decisión de la medida cautelar goza de precisión fáctica, normativa y apoyo en sentencias de unificación, ello ofrece al juez y a las partes una luz o faro que irradia todas sus etapas, con lo cual se avanza en la fijación temprana del litigio, orienta las etapas procesales e incluso tiene la virtud de hacer visibles o anunciar los principales fundamentos de hecho y de derecho de la sentencia, sin que ello signifique que se trata de una sentencia sumaria o anticipada, pues siempre ha de recordarse que la medida cautelar es provisional y, por tanto, puede ser revocada o ajustada en el transcurso del proceso, lo cual implica que el juez siempre estará atento a las múltiples variables jurídicas y fácticas que puedan incidir en los fundamentos en que se sustentó la decisión cautelar.

Esta última consideración es un punto crucial, puesto que en derecho no hay respuestas únicas correctas y de allí que el margen de desviación interpretativa es una variable difícilmente controlable por los jueces. Por ello, es preclaro el artículo 235 del CPACA que permite al juez levantar, modificar o revocar la medida cautelar. Y en el mismo sentido, el artículo 229 del CPACA se convierte en un eficaz resguardo del juez respecto de posibles cuestionamientos o dudas sobre las decisiones adoptadas en una medida cautelar al indicar que «La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento».

Por tanto, en el transcurso del proceso podrá ratificar, ajustar, corregir e incluso contradecir la decisión cautelar y, por ende, los argumentos consignados en la medida cautelar al momento de proferir la sentencia definitiva. 3 La medida cautelar puede presentarse antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada (art. 229 del CPACA). 4 Excepto cuando se trate de solicitud de urgencia. Artículo 234.

Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que, por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.

La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es posible que algunos profesionales del derecho quieran sostener que la medida cautelar es para el juez una sentencia «a ciegas», lo cual no es necesariamente cierto si la decisión se ajusta a lo indicado en el artículo 231 del CPACA, el cual exige un cuidadoso ejercicio argumentativo que permite avizorar la hermenéutica plausible y la incidencia de ella en la sentencia futura.

Si el camino interpretativo es incierto o poco lúcido, ello debe conducir a la negativa de la medida. Es oportuno citar al tratadista español Eduardo García de Enterría, quien en su libro Democracia, jueces y control de la administración5 precisó lo siguiente: Por otra parte, la medida cautelar es esencialmente provisional, puede ser revocada o corregida a lo largo del proceso, según se vayan “constatando” los hechos y el derecho relevantes, y no condiciona en ningún sentido la sentencia final, aunque de hecho la anuncie (que es algo distinto de anticipar) en la mayor parte de los casos.

Todas las medidas cautelares se apoyan, en definitiva, en dos principios esenciales, la rapidez y eficacia, y en tal sentido es la única arma disponible contra el bloqueo de la justicia y contra el abuso de la misma por contendientes injustos; una justicia inmediata no necesitaría medidas cautelares, como una injusticia lenta se hace ineficaz y aun una burla (justice delayed is justice denied, dicen los ingleses: justicia retrasada es justicia denegada), se deslegitima ante los ciudadanos si no es capaz de arbitrar medidas cautelares para evitar la ventaja injusta que de ese retraso extraen algunos justiciables.

Ahora bien, el artículo 230 del CPACA indica que las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas o de suspensión, si y solo sí tienen relación directa y necesaria con las pretensiones y las excepciones -si se ha contestado la demanda-, esto es, con el objeto del litigio y que tengan incidencia en la realización plena de la sentencia. En el caso bajo examen la solicitud se contrae a la suspensión de los efectos de unos actos administrativos (medida negativa) y la eliminación de los antecedentes disciplinarios que aparecen en el Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades (SIRI) (medida positiva).

En consecuencia, el análisis se contraerá a la pertinencia de la suspensión provisional de los efectos, el cual procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se ha anexado en escrito separado. Debe tenerse en cuenta que el artículo 231 del CPACA contiene los requisitos para el decreto de medidas cautelares.

En lo que respecta a la suspensión provisional de un acto administrativo, este prevé lo siguiente: Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis 5 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.

Democracia, jueces y control de la administración. 4.ª ed. ampliada. Madrid, Civitas, 1998, p. 290. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]». Según la norma transcrita, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo la confrontación con las normas superiores invocadas ha de entenderse como el análisis integral que debe hacer el juez, lo cual implica dilucidar, entre otros, los siguientes problemas hermenéuticos: (i) vigencia de las normas;

(ii) examen de posibles juicios de constitucionalidad o de legalidad de las normas supuestamente infringidas; (iii) jerarquía normativa; (iv) posibles antinomias; (iv) ambigüedad normativa; (v) sentencias de unificación, doctrina probable, jurisprudencia sugestiva, etc.; (vi) integración normativa; (vii) criterios y postulados de interpretación;

(viii) jerarquía de los criterios y postulados de interpretación, etc. Ahora bien, prima facie, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris que describen los ordinales 1.° y 2.° del artículo 231 del CPACA nos indica que es un requisito más propicio de las medidas cautelares positivas; no obstante, cuando se trata de medidas cautelares negativas, como la suspensión de los efectos del acto demandado, resulta pertinente, pero en sentido inverso, esto es, no como apariencia de buen derecho, sino como apariencia de ilegalidad, lo cual justifica la tutela cautelar temprana siguiendo la doctrina italiana, según la cual, ante la imposibilidad de una respuesta definitiva en un plazo razonable, es pertinente una respuesta provisional en un tiempo justo6.

El sentido de apariencia de ilegalidad lo precisa Chinchilla Marín así: [ ] de la misma forma que la intensidad con la que el interés general reclama la ejecución de un acto es tenida en cuenta por los tribunales para determinar la intensidad del perjuicio que se exige para adoptar la medida cautelar, la intensidad con que se manifieste la apariencia de buen derecho, que es tanto como decir la apariencia de ilegalidad del acto administrativo, debe también tomarse en consideración para determinar la medida del daño que cabe exigir para apreciar la existencia del periculum in mora necesario para otorgar la medida cautelar solicitada.[…]7. 6 Chinchilla Marín, Carmen.

La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, p. 128, citada por Daniela S. Sosa y Laura E. Giménez, Régimen cautelar en el proceso contencioso administrativo de Córdoba. Biblioteca jurídica virtual del Instituto de Investigaciones jurídicas de la UNAM. https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3282/8.pdf.

Consultado el 30 de julio de 2018. 7 Chinchilla Marín, Carmen «Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo en España», p. 156, en la publicación «Las medidas cautelares en el proceso administrativo en Iberoamérica», Asociación de Magistrados de Tribunales Contencioso Administrativos en los Estados Unidos Mexicanos, México 2009, tomado el 30 de julio de 2018.

Página electrónica: https://es.scribd.com/document/209225123/Las-Medidas-Cautelares-en-El- Proceso-Administrativo-en-Iberoamerica Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;

(ii) la ley concedió al juez la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto de proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo, se deben observar los supuestos de buen derecho y periculum in mora.

Caso bajo estudio Según los antecedentes señalados en precedencia, la señora Cenith Mireya Echavez Ospino y otros presentaron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Procuraduría General de la Nación, para que se declare la nulidad de las decisiones sancionatorias disciplinarias y dentro del escrito introductor solicitaron como medida cautelar la suspensión de los efectos de los actos administrativos atacados.

Ahora, uno de los argumentos que se expone para la procedencia de la medida está relacionado con la vulneración al debido proceso por la presunta falta de competencia por parte de la Procuraduría General de la Nación para adelantar el proceso disciplinario, por cuanto uno de los implicados, el señor Didier Lobo Chinchilla, fue elegido por voto popular.

Este Despacho desde ya resolverá de manera desfavorable este punto, porque el presupuesto de la investidura de uno de los disciplinados, de manera eventual es una circunstancia que afectaría únicamente al implicado y no involucraría la situación de la aquí demandante. En otras palabras, la supuesta falta de competencia para adelantar el proceso disciplinario contra el alcalde no se traduce en que el asunto sancionatorio no pudiera tramitarse contra la señora Echavez Ospino, situación que releva a esta instancia de plantear mayores argumentos sobre este aspecto.

Adicionalmente se alega como fundamento para la procedencia de la suspensión de los efectos de los actos sancionatorios, que la demandante no fue quien elaboró el estudio previo cuestionado, planteamiento que tampoco tiene la entidad, en esta etapa procesal, de avalar el decreto de la medida, porque del material probatorio allegado con la demanda y de los argumentos expuestos en el libelo introductor, se advierte que la situación que fue cuestionada por el ente disciplinario involucra no sólo la suscripción de un documento, sino, además, para este punto, el estudio de mercado en general, etapa que involucra todas las actuaciones que precedieron el Contrato 340 de Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2012 y en las cuales intervino la señora Cenith Mireya Echavez Ospino, tal como se afirmó al solicitar la medida «Lo que estuvo a cargo de mi poderdante, fue una variación y/o modificación de ese Estudio Previo, más no la elaboración del mismo.» De igual manera, se sustenta la cautela en el presunto hecho de no existir prueba cierta y fidedigna del detrimento patrimonial, por cuanto el órgano de control fiscal, en el grado de consulta, revocó la decisión sancionatoria y en su lugar, falló sin responsabilidad fiscal, porque con el acervo probatorio obrante en el proceso no era posible demostrar y cuantificar el sobrecosto.

Lo primero que debe advertirse en este punto es la independencia del proceso fiscal del disciplinario. En efecto, la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de los mismos, mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal, de conformidad con el artículo 4.° de la Ley 610 de 2000. Por su parte, la sanción disciplinaria según lo preceptúa el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observarse en el ejercicio de la función pública.

En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado especificó lo siguiente con respecto a la finalidad de la ley disciplinaria8: De suerte, que el derecho disciplinario valora la inobservancia del ordenamiento superior y legal vigente, así como la omisión o extralimitación en el ejercicio de funciones; con lo que la ley disciplinaria se orienta entonces a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas, cuando sus faltas interfieran con las funciones estipuladas.

Si los presupuestos de una correcta administración pública son la diligencia, el cuidado y la corrección en el desempeño de las funciones asignadas a los servidores del Estado, la consecuencia jurídica no puede ser otra que la necesidad del castigo de las conductas que atenten contra los deberes que le asisten. Así pues, la finalidad de la ley disciplinaria es la prevención y buena marcha de la gestión pública, al igual que la garantía del cumplimiento de los fines y 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de febrero de 2013.

Radicación: 11001-03-25-000-2009-00139-00(2037-09). Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores que los afecten o pongan en peligro.

La parte demandante invoca como sustento para el decreto de la suspensión de los efectos de los actos sancionatorios, que en el proceso de responsabilidad fiscal, al desatarse el grado de consulta y los recursos de apelación propuestos contra el auto del 18 de octubre de 2019, se resolvió fallar sin responsabilidad fiscal. Una vez revisada la decisión adoptada por la Sala Fiscal y Sancionatoria de la Contraloría General de la República el 24 de agosto de 2020, puede extractarse lo siguiente frente al objeto de discusión ahora analizado: Cuestionamientos al estudio de mercado realizado por el A-quo Habiendo recapitulado la metodología y el material probatorio que utilizó el A- quo, para determinar la existencia de sobrecostos en la ejecución del Contrato No. 340 de 2012, esta Sala considera que producto del estudio de mercado realizado por el despacho de primera instancia, no es posible establecer con certeza la existencia del daño fiscal investigado, por las razones que se exponen a continuación • Fechas de los precios de las cotizaciones […] al tomar el despacho de primera instancia como comparativo los precios de los años 2013 y 2014, y no precios del año 2012 cotizados por este ente de control con la proyección del IPC para los años 2013 y 2014, varió el criterio de tiempo, para poder medir en igualdad de condiciones los dos estudios de mercado, y así establecer con certeza si los sobrecostos investigados realmente existieron, es por ello que en este estado de las cosas, es forzoso concluir que no se puede hablar de certeza en la existencia del daño fiscal imputado. […] De lo expuesto en la parte considerativa de este proveído, y en desarrollo del grado de consulta, esta Sala considera que el A-quo no logró demostrar con certeza la existencia del daño fiscal imputado por sobrecostos y por la calidad de la avena instantánea, derivados del Contrato No. (sic) 340 de 2012, razón por la cual revocará el Auto No. (sic) 0907 del 18 de octubre de 2019, expedido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. (sic) 9 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción, dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. (sic) PRF-21-04-1071, en su lugar, fallará sin responsabilidad fiscal a favor de todos los investigados.

Como se advierte de las consideraciones expuestas, en el proceso de responsabilidad fiscal al desatarse la consulta, se encontró que la metodología utilizada por el a quo no llevaba a una certeza frente a la existencia de los sobrecostos del Contrato 340, por lo que la Sala Fiscal y Sancionatoria de la CGR concluyó que era procedente revocar el auto y fallar sin responsabilidad fiscal, comoquiera que no se tomaron los precios del año 2012 con la proyección del IPC para las anualidades de 2013 y 2014.

Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El punto que ahora interesa y que permitirá desatender en esta etapa procesal la solicitud de la cautela, tiene que ver, como se planteó al inicio de este argumento, con la independencia que caracteriza este tipo de procesos, lo que conlleva a entender que no obstante haberse resuelto el asunto fiscal sin responsabilidad, ello no implica que de manera automática o consecuencial también deba absolverse en el juicio disciplinario, dada la naturaleza y finalidad de uno y otro.

Ahora, debe tenerse en cuenta que en el asunto fiscal no se llegó a una certeza sobre la existencia o no de los aludidos sobrecostos, es decir, no se habla de un análisis matemático o de un trabajo de campo que evidenciara de manera concluyente que no se dieron esos gastos en exceso, sino que, para revocarse la providencia del 18 de octubre de 2019, se censuró, precisamente, la metodología utilizada para determinar la existencia del daño fiscal imputado.

Asimismo, debe destacarse que en el expediente disciplinario se acotó: No sobra recalcar que ante la separación axiológica y sustancial de los procesos fiscal y disciplinario, la Procuraduría ha enfocado su análisis jurídico, técnico-económico y probatorio en la existencia de sobrecostos que vulneran los principios de economía y responsabilidad atribuidos, sin que ello signifique una contradicción entre los entes de control, por cuanto, si bien es cierto ambas autoridades examinaron la presencia de los plurimencionados sobrecostos, no se debe olvidar que naturalísticamente hablando, el propósito de la acción de responsabilidad fiscal es resarcitorio, por ende busca la recuperación del daño patrimonial causado al Estado, entre tanto, la acción disciplinaria pretende imponer sanción a quienes desconozcan su deber funcional, en desmedro de la correcta marcha de la administración pública.

Bajo los anteriores argumentos, debe considerarse que en la etapa procesal en la que nos encontramos, no se advierte una clara o altamente probable afrenta al ordenamiento por parte de las decisiones sancionatorias atacadas, por cuanto este Despacho, del estudio de los elementos alegados por la parte demandante, no logra llegar a una conclusión diferente a la de negar la cautela reclamada.

Por lo expuesto, se RESUELVE Primero: Negar la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos de las decisiones sancionatorias, de conformidad con lo indicado en la parte considerativa. Segundo: Reconocer personería a la abogada Andrea Lyzeth Londoño Restrepo, identificada con la cédula de ciudadanía 1.060.268.509 de Pácora - Caldas y portadora de la tarjeta profesional 269.290 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente a la Procuraduría General de la Nación. Radicado: 11001-03-25-000-2021-00615-00 (2997-2021) Demandantes: Cenith Mireya Echavez Ospino y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Realizar las anotaciones correspondientes en la plataforma denominada SAMAI.

Notifíquese y cúmplase WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente