Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) Demandado: Antonio Josué Acevedo Cubides y otro Temas: Apelación fallida, pensión de jubilación, reintegro de dinero SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución GNR 106706 de 22 de mayo de 2013, emitida por dicha autoridad pensional, por medio de la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Antonio Josué Acevedo Cubides, en atención a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. 2 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar al señor Antonio Josué Acevedo Cubides la devolución de las sumas de dinero pagadas indebidamente a título de pensión de jubilación, a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución GNR 106706 de 22 de mayo de 2013 hasta la fecha en que se declare su nulidad; ii) condenar a La Nueva EPS S.A., a reintegrar los valores girados por concepto de aportes a salud a favor del señor Acevedo Cubides, desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución GNR 106706 de 2013 hasta la fecha en que se declare su nulidad; y iii) actualizar el valor de las condenas con base en el IPC,1 o en su defecto, reconocer los intereses a que haya lugar, según el caso. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El 31 de agosto de 1957, nació el señor Antonio Josué Acevedo Cubides. ii) El 22 de mayo de 2013, COLPENSIONES mediante la Resolución GNR 106706 reconoció una pensión vitalicia de jubilación al señor Acevedo Cubides, a partir del 1.º de septiembre de 2012.
Para tal efecto, la autoridad pensional aplicó el Decreto 1653 de 1977 y liquidó la prestación teniendo en cuenta 1.518 semanas cotizadas y una tasa de reemplazo del 100 %. iii) El 4 de junio de 2013, el Instituto de Seguro Social, en cumplimiento de un fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Casanare, en el marco de la acción de tutela de radicado 201300045-00 del 18 de abril de 2013, emitió la Resolución 646 a través de la cual reconoció una pensión de jubilación al señor Antonio Josué Acevedo Cubides, a partir del 31 de agosto de 2012, en cuantía de $ 1.525.471. iv) El 19 de agosto de 2014, COLPENSIONES por medio de la Resolución GNR 289485 por un lado, negó una petición de reliquidación de la pensión de jubilación 1 Índice de Precios al Consumidor. 3 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones reconocida al señor Acevedo Cubides y por el otro, solicitó su autorización para revocar la Resolución GNR 106706 de 2013. v) El 16 de febrero de 2017, a través de la Resolución GNR 51329 COLPENSIONES revocó la Resolución GNR 106706 de 2013 y remitió el expediente administrativo al Grupo de Determinación de Deuda de esa entidad. vi) El 24 de marzo de 2017, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Yopal, profirió sentencia en el marco de la acción de tutela, radicado 2017-00014, en los siguientes términos: 1.° CONCEDER (sic) la protección a los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del señor ANTONIO JOSUÉ ACEVEDO CUBIDES (sic). 2.° ORDENAR al Director Nacional de COLPENSIONES, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados (sic) a partir de la notificación de esta providencia deje sin valor y efecto la Resolución GNR 51329 de 16 de febrero de 2017 por medio de la cual resolvió revocar la Resolución GNR 106706 del 22 de mayo de 2013 mediante la cual concedió pensión de vejez al señor ANTONIO JOSUÉ ACEVEDO CUBIDES.
Incluyéndolo nuevamente a la nómina de pensionados conforme el derecho adquirido. […]. vii) El 26 de mayo de 2017, COLPENSIONES, en cumplimiento de la sentencia emitida el 24 de marzo de 2017, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Yopal, expidió la Resolución GNR 51329 mediante la cual resolvió dejar sin efectos la Resolución GNR 51329 de 2017.
En ese sentido, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Antonio Josué Acevedo Cubides, en cuantía de $ 1.780.559 para el año 2017. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron la Constitución Política; el Acto Legislativo 01 de 2005; las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; y el Decreto 758 de 1990.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la entidad demandante expuso los siguientes argumentos: i) El régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 exige, a quienes aspiren a ese beneficio, acreditar para el 1.° de abril de 1994, fecha de 4 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones entrada en vigencia de la norma referida, 35 años de edad para el caso de las mujeres, 40 años para los hombres o 15 años de servicios.
Posteriormente, el parágrafo 4 del artículo 1.º del Acto Legislativo 1 de 2005 señala que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que están en dicho régimen y que además tengan al menos 750 semanas cotizadas o su equivalente a tiempo de servicios a la entrada en vigencia del mencionado acto legislativo, a quienes se les mantendrá hasta el año 2014. ii) El «[…] afiliado al 01 de abril de 1994 contaba con los quince (15) años de servicio y al 25 de julio de 2005 contaba con las 750 semanas de cotización, sin embargo el solicitante no acredita la edad para el reconocimiento de la pensión conforme al decreto 758 (sic), dado que al 31 de diciembre de 2014 contaba con 57 años cumplidos y el Decreto 758 de 1990, establece la edad para pensionarse en 60 años.» «Es de vital importancia considerar que el status (sic) de pensionado solo se adquiere cuando coincidan los requisitos mínimos de semanas de cotización y edad, así las cosas, el afiliado tampoco cumple con los requisitos de pensión de vejez establecidos en la Ley 797 de 2003 dado que si bien es cierto cuenta con las semanas necesarias para el reconocimiento, actualmente cuenta con 60 años de edad, y la Ley 797 de 2003 establece la edad para pensionarse en 62 años.».2 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. El señor Antonio Josué Acevedo Cubides, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:3 i) El señor Acevedo Cubides es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque ingresó a laborar en el Instituto del 2 Folio 7 del cuaderno 1. 3 Folios 89 al 93 del cuaderno 2. 5 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Seguro Social el 12 de enero de 1978; de manera que para el 1.° de abril de 1994 acreditaba 16 años, 2 meses y 18 días de servicios, en calidad de funcionario de la seguridad social.
En consecuencia, acreditó los requisitos para obtener una pensión de jubilación, conforme lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977. ii) La entidad demandante fundamenta sus pretensiones en planteamientos erróneos cuando señala que se infringieron las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, el Acto Legislativo 01 de 2005 y el Decreto 758 de 1990, porque, en su concepto, el demandado no cumplía con los requisitos ahí establecidos; cuando lo cierto es que desde un principio se aplicó a su situación fáctica lo dispuesto en el Decreto 1653 de 1977. 1.2.2.
La Nueva EPS S.A., por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:4 i) No es procedente el reintegro de las sumas de dinero pagadas, causadas y ejecutadas por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud, porque la entidad demandante no es el sujeto pasivo de la contribución parafiscal, pues las administradoras de pensiones, a nombre del afiliado, efectúan directamente el pago a la entidad promotora de salud elegida por aquel. ii) La Nueva EPS S.A., no es sujeto activo de la contribución parafiscal ya que esta pertenece al sistema general de seguridad social en salud y como lo ha afirmado la Corte Constitucional, la cotización efectuada mes a mes por los ciudadanos se genera y extingue una vez se paga al sistema, por virtud de su causación inmediata. iii) A la Nueva EPS S.A., no le corresponde asumir los «errores involuntarios» en los que incurrió la entidad demandante en el reconocimiento pensional, pues actuó de buena fe y asume que ese mismo comportamiento se predica de sus afiliados. iv) Los argumentos de la entidad demandante carecen de veracidad, por cuanto se encuentran acreditadas las excepciones de falta de competencia del juez 4 Folios 96 reverso 102 del cuaderno 2. 6 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones administrativo, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de legitimación en la causa por activa, imposibilidad de restablecimiento del derecho, inexistencia de nexo causal y cobro de lo no debido. 1.3.
La audiencia inicial El Tribunal Administrativo de Casanare, en el marco de la audiencia inicial celebrada el 12 de abril de 2019, se pronunció en estos términos:5 i) La Nueva EPS S.A. propone la excepción de falta de competencia del juez administrativo porque de acuerdo con el artículo 2 de la Ley 712 de 2011, que modificó el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral tiene competencia general para conocer «[…] controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan».
No obstante, aquella excepción no tiene vocación de prosperidad, porque, en atención al criterio material de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se trata de una entidad pública que demanda un acto administrativo, de manera que se enmarca dentro de los supuestos consagrados en el artículo 104 del CPACA. ii) Igualmente, las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva no están llamadas a prosperar.
Por su parte, el tribunal fijo el litigio de la siguiente manera: Del contenido integral de la demanda, se determina que en el sub examine, se debe establecer si ¿el señor Antonio Josué Acevedo Cubides, es o no beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, si cumple o no los requisitos de la Ley 797 de 2003 y por ende si la Resolución GNR 106706 del 22 de mayo de 2013 está viciada de 5 Folios 151 al 153 del cuaderno 2. 7 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones nulidad? 1.4.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia proferida el 4 de octubre de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:6 i) El problema jurídico a resolver consiste en determinar si el demandado es o no beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto si le es aplicable el régimen previsto para los funcionarios de la seguridad social, en los términos del Decreto 1653 de 1977, o por el contrario su situación fáctica se rige por la Ley 797 de 2003. ii) Teniendo en cuenta que el señor Antonio Josué Acevedo Cubides acreditó lo exigido en el Acto Legislativo 01 de 2005 para que se le extendiera, hasta el 31 de diciembre de 2014, el beneficio del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se advierte que cumplió con los requisitos del Decreto 1653 de 1977.
En efecto, del acervo probatorio se tiene que alcanzó 16 años, 2 meses y 19 días de servicio, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y para el 22 de julio de 2005 cotizó más de 750 semanas, esto es, 1.366 semanas. Igualmente, demostró que tuvo la condición de funcionario de la seguridad social en el cargo de técnico de servicios administrativos en el Instituto de Seguro Social.
En consecuencia, es beneficiario del Decreto 1653 de 1977 pues el 12 de febrero de 1998 acreditó 20 años de servicio y cumplió 55 años de edad el 31 de agosto de 2012. iii) La Resolución GNR 106706 de 2013 señaló que el demandado cumplió con los requisitos de 20 años de servicios en el ISS y 55 años de edad. Así mismo, tomó una tasa de reemplazo del 100 % del IBL determinado con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, esto es, desde julio de 1998 hasta agosto de 2008 y se tuvieron en cuenta los factores consagrados en el Decreto 1158 6 Folios 191 al 200 del cuaderno 2. 8 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones de 1994 o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso. iv) Por lo expuesto, el acto administrativo censurado no contiene los vicios señalados por la parte actora, razón por la cual se impone negar las pretensiones de la demanda. 1.5.
El recurso de apelación COLPENSIONES, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación,7 para lo cual reiteró, en gran parte, los argumentos expuestos en la demanda, de manera que lo sustentó así: i) El señor Acevedo Cubides no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque si bien para el 1.° de abril de 1994 acreditó 15 años de servicio y 750 semanas de cotización a corte 25 de julio de 2005, no alcanzó la edad requerida por el Decreto 758 de 1990, pues para el 31 de diciembre de 2014, contaba con 57 años de edad y aquel decreto exige 60 años de edad para poder ser beneficiario de una pensión de jubilación bajo sus términos. ii) El demandado no demostró los presupuestos exigidos por la Ley 797 de 2003, comoquiera que si bien alcanzó las semanas requeridas, no ocurre lo mismo con la edad, pues solo hasta el 31 de agosto de 2019 cumplió 62 años de edad. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La entidad demandante La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por intermedio de apoderada, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.8 1.5.2. El demandado El señor Antonio Josué Acevedo Cubides, a través de apoderado, solicitó confirmar lo resuelto en primera instancia, en atención a la contestación de la demanda.9 7 Folios 202 al 204 del cuaderno 2. 8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 9 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 9 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 1.6.
El ministerio público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por las razones que se indican a continuación:10 i) El demandado fue empleado de la Seguridad Social y acreditó el requisito de tiempo de servicio exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a su entrada en vigencia. Así mismo, se demostró que aquel beneficio se hizo extensivo hasta el 2014, toda vez que para la entrada en vigencia del Acto legislativo 01 del 22 de julio de 2005 cotizó más de 750 semanas, lo cual traduce que su pensión se debió reconocer en los términos del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.
Además, respecto a los factores salariales, estos corresponden a los del Decreto 1158 de 1994 e igualmente, deben ser aquellos que cotizó efectivamente al sistema general de pensiones. ii) En conclusión, el acto administrativo acusado se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico en materia pensional, dado que el demandado cumplió los requisitos para hacerse acreedor a la pensión al tenor del artículo 19 del Decreto 1653 de 1997, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto legislativo 01 de 2005. 2.
Consideraciones 2.1. Cuestión previa. Antes de abordar el fondo de la controversia, la Sala examinará si la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del presente medio de 10 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 10 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual COLPENSIONES cuestiona la legalidad de un acto administrativo por ella expedido. 2.1.1.
De la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para resolver la presente controversia En relación con la competencia para conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto propio, la Corte Constitucional a través de Auto 316 de 2021,11 indicó lo siguiente: […] 8.6. Regla de Decisión. Por lo expuesto, la Corte Constitucional precisa que cuando la administración demanda un acto de su propia autoría, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el estudio del asunto será competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 97 y 104 de la Ley 1437 de 2011.
(Resaltado original del texto). Posteriormente, en el Auto 385 de 2021, el alto tribunal señaló:12 […] los artículos 97 y 104 del CPACA disponen que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer todas las acciones de lesividad contra actos administrativos que estén “sujetos al derecho administrativo”, con independencia de la materia sobre la que estos actos versen.
Esto es así, dado que por medio de la acción de lesividad se debaten “intereses propios de la administración”, los cuales deben ser resueltos por el juez administrativo. (Cursiva y comillas originales del texto). […] Regla de decisión. De la jurisprudencia transcrita, particularmente, del Auto 316 de 2021, la Sala Plena extrae la siguiente regla de decisión para el presente caso: los artículos 97 y 104 del CPACA prevén una cláusula especial de competencia, por virtud de la cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la competencia exclusiva para conocer las demandas que la administración interpone contra actos administrativos propios, incluidos los que versan sobre asuntos laborales o de la seguridad social.
Los jueces laborales carecen de competencia para conocer este tipo de demandas. Finalmente, la Corte Constitucional por medio de Auto 1169 de 2021 dirimió un conflicto de competencia entre las jurisdicciones de lo contencioso administrativo y ordinaria laboral, en el marco de un asunto en el que se discutía el reconocimiento 11 Corte Constitucional, Auto 316 de 17 de junio de 2021. 12 Corte Constitucional, Auto 385 de 15 de julio de 2021. 11 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones de la pensión de una trabajadora oficial.
Para resolver aquel conflicto, reiteró lo sostenido en el Auto 316 de 2021, a saber:13 […] Regla de decisión: la competencia para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento contra un acto propio, promovido por una entidad pública será de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior, incluso, si la demanda se presentó en vigencia del CCA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 73, 82 y 136 de esa normativa. […].
(Resaltado original del texto). Por otro lado, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en auto del 20 de febrero de 2020,14 precisó que en los casos en que la administración demanda sus propios actos a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia para desatar la controversia corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Al respecto, precisó:15 Como puede observarse, la acción de lesividad para obtener la anulación de un acto administrativo mediante el cual se reconoce una pensión y se ordena su pago, no está entre los asuntos exceptuados del conocimiento de la Jurisdicción Administrativa. […] En consecuencia, como quiera que las pretensiones del demandante están enderezadas a que se declare la nulidad del acto administrativo antes citado que fue expedido por ella misma, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas habida su condición de entidad pública, se considera que esta controversia sin dubitación alguna está sujeta al derecho administrativo, pues la teoría del acto administrativo y del principio de legalidad, sus causales de nulidad y la acción de lesividad misma, así como la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo, son estructuraciones conceptuales propias y exclusivas de esta rama del derecho, razón suficiente para sostener que la controversia debe ser ventilada ante la Jurisdicción Administrativa.
Por su parte, los artículos 97 y 104 del CPACA consagran lo siguiente en cuanto a la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo: 13 Corte Constitucional, Auto 1169 de 9 de diciembre de 2021. 14 Consejo Superior de la Judicatura (sala jurisdiccional disciplinaria); expediente: 110010102000202000200 00);
M. P. Alejandro Meza Cardales. 15 En ese sentido pueden verse, entre otros, los autos de 5 de diciembre de 2019 (expediente 110010102000201902496 00), M. P. Carlos Mario Cano Diosa; 15 de enero de 2020 (expediente 110010102000201902407 00), M. P. Fidalgo Javier Estupiñán Carvajal; 5 de febrero de 2020 (expediente 110010102000201902785 00), M. P. Julia Emma Garzón de Gómez; y 4 de marzo de 2020 (expediente 110010102000201902577 00), M. P. Magda Victoria Acosta Walteros. 12 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Artículo 97.
Revocación de actos de carácter particular y concreto. salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. […].(Resaltado fuera del texto). Artículo 104. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la constitución política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. […].
En este orden de ideas, en el sub lite la entidad accionante, estando facultada por el legislador, conforme lo dispuesto en el artículo 138 del CPACA, acudió ante esta jurisdicción para demandar el acto administrativo a través del cual le reconoció una pensión al señor Antonio Josué Acevedo Cubides. Ahora bien, en sub lite se observa una certificación emitida el 12 de julio de 2012, por el gerente seccional Casanare del Instituto del Seguro Social, donde informó que el demandado «fue inscrito en carrera especial de funcionario de la seguridad social».
Posteriormente, el 3 de septiembre de 2012, (lo cual ya había sido señalado el 2 de abril de 2009, por el gerente (e) de la Seccional Casanare el ISS, obrante a folio 24 del cuaderno 1) el jefe del departamento nacional de selección y administración de personal del Instituto del Seguro Social, certificó que aquel desempeñó el cargo de técnico en servicios administrativos, como trabajador oficial.16 Así las cosas, de acuerdo con lo antes expuesto, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional en las providencias referidas, los artículos 97 y 104 del CPACA contienen una cláusula especial y exclusiva de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento contra un acto propio, promovido por una entidad pública. 16 CD contentivo de los antecedentes administrativos del demandado, obrante a folio 81 del cuaderno 2. 13 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones En consecuencia, sin perjuicio de la naturaleza del vínculo que ostentó el demandado con el Instituto de Seguro Social, se colige que esta jurisdicción sí es competente para conocer del asunto, en la medida en que la administración presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, contra su propio acto administrativo, pretendiendo que se estudie en el fondo del asunto si al accionado se le reconoció una pensión de jubilación sin tener derecho a ello. 2.2.
El problema jurídico Revisados los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante y confrontados con lo decidido por el a quo, encuentra la Sala que el problema jurídico se contrae a establecer si COLPENSIONES presentó razones de inconformidad en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las súplicas de la demanda y, por ende, si el recurso reúne los requisitos señalados en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012, para efectos de analizar las consideraciones expuestas por el a quo. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Sobre la apelación fallida Sobre la apelación fallida esta Sala precisó que si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.17 En efecto, sobre la carga procesal de manifestar los motivos de inconformidad frente a la decisión de primera instancia, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que la finalidad del recurso de apelación es que la providencia de primer 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021, radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266-2018). 14 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones grado sea revisada por el superior jerárquico del funcionario judicial que la profirió, para que en análisis de su legalidad la confirme, revoque o modifique.
De ahí la necesidad de que el recurso de apelación se sustente, por cuanto la sustentación es la oportunidad para que la recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la decisión, pero en los aspectos que fundamentaron su posición, como demandante o como demandada, en el debate judicial, y sobre los cuales el a quo se pronunció de manera adversa o simplemente no se pronunció.18 Lo anterior, porque el marco conformado por la sentencia y el recurso de apelación es el parámetro que limita la decisión judicial de segunda instancia y, en esa medida, el superior no tiene la libertad de suponer otros motivos que a su juicio debieron ser invocados en contra de la decisión.19 Al respecto, debe recordarse que la sustentación del recurso de apelación es el medio procesal previsto por el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para que el recurrente manifieste los motivos de inconformidad con la sentencia, y que la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues si no existe discrepancia con la sentencia de primera instancia, el recurso carece de objeto.
En lo que hace referencia a la exigencia procesal de congruencia del recurso de apelación con la sentencia dictada en primera instancia, esta subsección ha indicado que si bien el principio de la doble instancia constituye una garantía constitucional, a la luz del artículo 31 de la Carta Política, el acceso a dicha garantía procesal y la efectividad de su ejercicio no opera deliberadamente, por cuanto resulta necesario el cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por el legislador 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia del 4 de marzo de 2010, radicación 25000-23-27-000-1999-00875-01(15328). 19 Ibidem. 15 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones relacionados con su oportunidad y procedencia, los cuales deben ser satisfechos a cabalidad so pena del fracaso del recurso de apelación. Pero no solo resulta necesario que el recurso de apelación se ejerza dentro de la oportunidad procesal pertinente, sino que se encuentre debidamente sustentado, pues ello determina su eficacia, delimitando, además, el alcance del poder decisorio del juez de segunda instancia, que se circunscribe a los puntos allí contenidos.
En este sentido, de acuerdo con la finalidad de la apelación, es menester que la sustentación se efectúe de la forma adecuada, es decir, que no solamente deben manifestarse los aspectos que se consideran lesivos al derecho o interés en discusión, sino, además, los motivos de inconformidad en concreto respecto a la decisión del a quo, lo que en suma determinará el objeto de análisis del ad quem y su competencia frente al caso.20 Así, se ha advertido que no le es dable al juez asumir cargas que corresponden a las partes procesales, pues, ello desvirtuaría su papel imparcial en el juicio.
Si una de las partes está inconforme con la sentencia, es su responsabilidad atacar la decisión poniendo a disposición, tanto del juez como de la parte favorecida con la sentencia, las razones que, en su criterio, dejan sin fundamento la providencia judicial.21 En efecto, el apelante debe exponer los argumentos que sirven de soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, constituyen el marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación.22 Esta posición fue adoptada por esta Subsección en providencia del 30 de enero de 2020,23 a saber: 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2011, radicación 13001-23-31-000-2004-00202-02(0417-10). 21 Ibidem 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Providencia del 13 de septiembre de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2006-00825-01(17343). 23 Reiterada por la misma Sala, en sentencia del 7 de mayo de 2020. Radicación 76001233100020100132502 (3723-18), con ponencia de quien redacta la presente. 16 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones […] en atención a que la parte demandada no controvirtió en absoluto la sentencia de primera instancia, esta corporación no puede resolver a su favor el recurso, en vista de que los argumentos de la decisión que emitió el fallador de primera instancia ni siquiera fueron objeto de confrontación dentro del recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia, un escrito de apelación que no contenga argumentos tendientes a desvirtuar las razones que fundamentan el fallo de primera instancia, impide un reexamen de los mismos de carácter oficioso por parte de la segunda instancia, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no ocurre en el presente caso, pues no se configura ningún vicio protuberante que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación y que le imponga a la Sala el deber de pronunciarse de oficio por cuanto, tal como ya se ha dicho, en el sub lite, la impugnante se refiere en su recurso a unos fundamentos y consideraciones diferentes de los adoptados por el a quo para proceder al reconocimiento pensional. […].24 De acuerdo con los anteriores razonamientos, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. En este sentido, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha sido constante en precisar que «en la sustentación de la apelación frente a la providencia de primer grado, al impugnante o recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia que ataca por la vía del recurso de alzada, pues dichas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia».25 En este orden, la debida sustentación del recurso materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que 24 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación 05001-23-33-000-2016-00693-01(1623-18). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 25 Véase la sentencia del 10 de octubre de 2019, expediente 4719-16, consejero Ponente: William Hernández Gómez 17 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.26 Ahora bien, en relación con la competencia del superior, el artículo 328 del CGP dispone lo siguiente: Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (Resaltado fuera del texto). En los anteriores términos, la competencia del superior se encuentra limitada al estudio de las razones de inconformidad alegadas por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. 2.4.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: El 31 de agosto de 1957, nació el señor Antonio Josué Acevedo Cubides, según consta en su cédula de ciudadanía.27 Desde el 12 de enero desde 1978 hasta el 31 de agosto de 2008, el señor Antonio Josué Acevedo Cubides prestó sus servicios al Instituto de Seguro Social y el último cargo que desempeñó fue técnico en servicios administrativos, con vinculación de trabajador oficial.28 Se presentaron ante la entidad demandante los siguientes certificados de tiempo de servicios del señor Acevedo Cubides, a saber:29 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de marzo de 2021, radicado 76001-23-33-000-2016-01266-01 (5266- 2018). 27 Folio 78 del cuaderno 2. 28 Folio 24 del cuaderno 2. 29 Consta en la parte motiva de la Resolución GNR 51329 de 16 de febrero de 2017, folios 48 al 53 del cuaderno 2. 18 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones ENTIDAD LABORÓ FECHA INICIAL FECHA FINAL DÍAS INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 12/01/1978 31/05/1978 140 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/06/1978 30/06/1978 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/07/1978 31/05/1980 701 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/06/1980 31/01/1982 610 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/1982 30/06/1986 1611 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/07/1986 31/12/1989 1280 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/1990 31/05/1990 151 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/06/1990 31/08/1990 92 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/09/1990 29/02/1992 547 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/03/1992 31/12/1992 306 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/1993 31/01/1993 31 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/1993 31/07/1993 181 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/08/1993 31/10/1993 92 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/11/1993 31/03/1994 151 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/04/1994 31/07/1994 122 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/08/1994 31/08/1994 31 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/09/1994 30/09/1994 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/10/1994 31/12/1994 92 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/1995 31/03/1995 90 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/04/1995 30/04/1995 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/05/1995 31/05/1995 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/06/1995 30/06/1995 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/07/1995 31/10/1995 120 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/11/1995 31/12/1995 60 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/1996 31/12/1996 360 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/1997 31/03/1997 90 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/04/1997 30/04/1997 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/05/1997 31/08/1997 120 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/09/1997 30/09/1997 30 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/10/1997 30/11/1997 60 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/12/1997 31/12/1997 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/1998 31/01/1998 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/1998 28/02/1998 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/03/1998 31/03/1998 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/04/1998 31/12/1998 270 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/1999 31/01/1999 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/1999 28/02/1999 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/03/1999 31/05/1999 90 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/06/1999 30/06/1999 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/07/1999 31/07/1999 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/08/1999 31/12/1999 150 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/2000 31/07/2000 210 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/08/2000 31/08/2000 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/09/2000 30/09/2000 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/10/2000 31/10/2000 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/11/2000 31/12/2000 60 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/2001 31/01/2001 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/2001 28/02/2001 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/03/2001 31/10/2001 240 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/11/2001 30/11/2001 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/12/2001 31/12/2001 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/2002 08/01/2002 8 19 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/2002 30/11/2002 300 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/12/2002 31/12/2002 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/2003 07/01/2003 7 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/2003 28/02/2003 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/03/2003 31/03/2003 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/04/2003 31/07/2003 120 UNIV PEDAGÓGICA Y TECN COLOMBIA 01/08/2003 20/08/2003 20 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/08/2003 31/08/2003 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/09/2003 30/09/2003 30 UNIV PEDAGÓGICA Y TECN COLOMBIA 01/09/2003 30/09/2003 30 UNIV PEDAGÓGICA Y TECN COLOMBIA 01/10/2003 31/10/2003 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/10/2003 31/12/2003 90 UNIV PEDAGÓGICA Y TECN COLOMBIA 01/11/2003 30/11/2003 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/2004 31/03/2004 90 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/04/2004 30/04/2004 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/05/2004 31/05/2004 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/06/2004 31/07/2004 60 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/08/2004 31/12/2004 150 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/2005 31/03/2005 90 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/04/2005 28/04/2005 28 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/05/2005 31/05/2005 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/06/2005 30/06/2005 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/07/2005 31/07/2005 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/08/2005 31/08/2005 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/09/2005 31/10/2005 60 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/11/2005 31/12/2005 60 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/2006 31/01/2006 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/2006 31/05/2006 120 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/06/2006 30/06/2006 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/07/2006 31/07/2006 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/08/2006 31/12/2006 150 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/2007 31/01/2007 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/2007 31/05/2007 120 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/06/2007 30/06/2007 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/07/2007 31/07/2007 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/08/2007 31/12/2007 150 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/01/2008 31/01/2008 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/02/2008 29/02/2008 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/03/2008 31/03/2008 30 INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL 01/04/2008 31/08/2008 150 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/09/2010 30/09/2010 30 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/01/2011 31/01/2011 30 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/02/2011 31/05/2011 120 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/07/2011 31/07/2011 30 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/10/2011 31/10/2011 30 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/01/2012 31/02/2012 30 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/02/2012 31/03/2012 60 ACEVEDO CUBIDES ANTONIO JOSUÉ 01/05/2012 31/05/2012 30 Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 1.633 semanas. 20 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones El 22 de mayo de 2013, COLPENSIONES emitió la Resolución GNR 106706,30 mediante la cual reconoció al señor Antonio Josué Acevedo Cubides una pensión de jubilación a partir del 1.° de septiembre de 2012, en condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el Decreto 1653 de 1977.
Para tal efecto, la autoridad pensional señaló que el señor Acevedo Cubides acreditaba 1.518 semanas de servicios y que adquirió el estatus jurídico pensional el 31 de agosto de 2012. Así mismo, tomó una tasa de reemplazo del 100 %, dio aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e igualmente, se extrae que los factores salariales a tener en cuenta fueron los consagrados en el Decreto 1158 de 1994.31 El 4 de junio de 2013, en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal, el 8 de marzo de 2013, en el marco de una acción de tutela que ordenó amparar el derecho fundamental de petición del señor Acevedo Cubides, el Instituto de Seguro Social a través de la Resolución 064632 reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Acevedo Cubides, a partir del 31 de agosto de 2012.
De esta manera, observó el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1653 de 1977, de manera que el IBL fue calculado con una tasa de reemplazo del 100 % del promedio de los salarios devengados desde el 30 de agosto de 1998 hasta el 30 de agosto de 2008; y en cuanto a los factores salariales, aplicó el Decreto 1158 de 1994.
El 21 de mayo de 2015, COLPENSIONES expidió la Resolución VPB 4462933 por medio de la cual, entre otras cosas, solicitó el consentimiento del señor Acevedo Cubides para revocar la Resolución GNR 106706 de 2013, comoquiera que el ISS al haber reconocido una pensión de jubilación en calidad de empleador, generó que la 30 Folios 48 al 51 del cuaderno 1. 31 Consta en la parte motiva de la Resolución GNR 289485 de 19 de agosto de 2014 que por medio de la Resolución GNR 130596 de 15 de junio de 2013 se aclaró y adicionó un parágrafo a la Resolución GNR 106706 de 22 de mayo de 2013, en el sentido de indicar que la financiación de la pensión reconocida se realizaría mediante Bono Tipo T, folio 33 del cuaderno 2. 32 Folios 44 al 47 del cuaderno 1. 33 Folios 37 al 46 del cuaderno 2. 21 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones prestación ordenada por COLPENSIONES tuviera el carácter de compartida y en ese sentido, era inviable el estudio conforme lo dispuesto en el Decreto 1653 de 1977, ya que solo procedía el análisis de cara al Decreto 758 de 1990 y a la Ley 797 de 2003.
El 16 de febrero de 2017, COLPENSIONES profirió la Resolución GNR 5132934 a través de la cual revocó la Resolución GNR 106706 de 2013, teniendo en cuenta que el señor Acevedo Cubides autorizó su revocación directa el 25 de enero de 2017. Por su parte, el referido acto señaló que aunque el demandado tuvo derecho a que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se le extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014, para esa data no acreditó el requisito de la edad exigida por el Decreto 758 de 1990.
Paralelamente, concluyó que no conservaba aquel beneficio de transición de manera que su situación fáctica debía ser analizada bajo los supuestos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. No obstante, se determinó que para la fecha de expedición del acto el demandado no alcanzaba la edad requerida, esto es, 62 años, pues contaba con 59 años de edad.
Finalmente, sostuvo que en virtud de lo dispuesto en la Circular 01 de 2012 proferida por COLPENSIONES, el demandado no tenía derecho al reconocimiento de la prestación de carácter compartida conforme el Decreto 1653 de 1977. El 24 de marzo de 2017, el Juzgado Primero Civil de Circuito de Yopal profirió sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela promovida por el señor Antonio Josué Acevedo Cubides contra COLPENSIONES y la UGPP, radicado N.° 2017- 00014-00.35 En ese sentido, amparó los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del entonces accionante, y en ese sentido resolvió: 1.° CONCEDER la protección a los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del señor ANTONIO JOSUÉ ACEVEDO CUBIDES. 34 Folios 47 al 58 del cuaderno 2. 35 Folios 40 al 43 del cuaderno 1. 22 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.° ORDENAR al Director Nacional de COLPENSIONES, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de esta providencia deje sin valor y efecto la Resolución GNR 51329 de 16 de febrero de 2017 por medio de la cual resolvió revocar la Resolución GNR 106706 del 22 de mayo de 2013 mediante la cual concedió pensión de vejez al señor ANTONIO JOSUÉ ACEVEDO CUBIDES.
Incluyéndolo nuevamente a la nómina de pensionados conforme el derecho adquirido. 3° ORDENAR al Director Nacional de COLPENSIONES, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados (sic) a partir de la notificación de esta providencia responda de fondo la solicitud de reliquidación pensional presentada por el señor ANTONIO JOSUÉ ACEVEDO CUBIDES sobre la liquidación efectuada en la Resolución GNR 106706 de 22 de mayo de 2012 mediante la cual se concedió pensión de vejez al señor ANTONIO JOSUÉ ACEVEDO CUBIDES (sic). […].
(Resaltado original del texto). El 26 de mayo de 2017, por medio de la Resolución SUB 79749,36 COLPENSIONES dio cumplimiento al fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Civil de Circuito de Yopal, radicado N.° 2017-00014-00, y en ese sentido ordenó a. dejar sin efectos la Resolución GNR 51329 de 16 de febrero de 2017; y b. activar al solicitante en la nómina de pensionados, a partir de la fecha de retiro, es decir, 1.° de abril de 2017.
En consecuencia, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Antonio Josué Acevedo Cubides, en cuantía de $ 1.780.559, a partir del 1.° de abril de 2017 e igualmente, ordenó el pago del retroactivo por valor de $ 3.133.718. Finalmente, el acto referido señaló que la prestación y el retroactivo ingresaría en la nómina de 201706.
El 12 de julio de 2012, el gerente seccional de Casanare del Instituto del Seguro Social emitió certificación a partir de la cual señaló que el señor Acevedo Cubides «fue inscrito en carrera especial de funcionario de la seguridad social, mediante resolución No. 3517 del 11 de diciembre de 1990 en el cargo de Técnico de Servicios Administrativos Clase I Grado 15 dedicación completa, soporte administrativo centro de atención de Yopal - Casanare, Seccional Boyacá y posteriormente en la Resolución 3262 del 30 de julio de 2001 de la presidencia del ISS en la cual se distribuyen cargos en la Seccional Casanare quedando ubicado en el departamento de Pensiones y Protección de Riesgos Profesionales como 36 CD contentivo de los antecedentes administrativos del demandado, obrante a folio 81 del cuaderno 2. 23 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Técnico de Servicios Administrativos Grado 15.»37 El 3 de septiembre de 2012, (lo cual ya había sido certificado el 2 de abril de 2009, por el gerente (e) de la Seccional Casanare el ISS, obrante a folio 24 del cuaderno 1) el jefe del Departamento Nacional de Selección y Administración de Personal del Instituto del Seguro Social, certificó lo siguiente:38 Que verificada la Base de Datos de planta de personal que se maneja en esta dependencia, se estableció que ANTONIO JOSUÉ ACEVEDO CUBIDES, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 9.760.246, estuvo vinculado en la Seccional CASANARE, hasta el 31 de Agosto de 2008 desempeñando el cargo de TÉCNICO SERVICIOS ADMINISTRATIVOS, como TRABAJADOR OFICIAL.
(Resaltado original del texto). 2.5. El caso concreto. Análisis de la Sala En primer lugar, la entidad recurrente manifiesta que el señor Acevedo Cubides no es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque si bien para el 1.° de abril de 1994 acreditó 15 años de servicio y 750 semanas de cotización a corte 25 de julio de 2005, no alcanzó la edad requerida por el Decreto 758 de 1990 toda vez que para el 31 de diciembre de 2014, contaba con 57 años de edad y aquel decreto exige 60 años, para poder ser beneficiario de una pensión de jubilación bajo sus términos. Así mismo, aduce que el demandado no cumple con los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, en la medida en que aunque acredita el requisito de las semanas requeridas, no ocurre lo mismo con la edad, pues solo hasta el 31 de agosto de 2019, alcanzó los 62 años de edad.
Por su parte, el a quo concluyó que el señor Acevedo Cubides es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque para el 1.° de abril 1994 contaba con más de 15 años de servicio y acreditó el presupuesto requerido por el parágrafo 4 del artículo 1.° del Acto Legislativo 01 de 37 CD contentivo de los antecedentes administrativos del demandado, obrante a folio 81 del cuaderno 2. 38 CD contentivo de los antecedentes administrativos del demandado, obrante a folio 81 del cuaderno 2. 24 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2005, con el fin de que aquel se le extendiera hasta el 31 de diciembre de 2014.
Por consiguiente, afirmó que su situación fáctica se regía por el Decreto 1653 de 1977, de manera que negó las pretensiones de la demanda. Pues bien, respecto al problema jurídico planteado, la entidad recurrente no esbozó argumentos que, a juicio de la Sala, controviertan la sentencia apelada, toda vez que sus afirmaciones se alejan sustancialmente de lo expuesto por el a quo.
En efecto, se observa que el Decreto 1653 de 1977 fue el fundamento jurídico de COLPENSIONES para la expedición de la Resolución GNR 106706 de 22 de mayo de 2013, a través del cual se ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor Acevedo Cubides, a saber:39 De la lectura del acto administrativo censurado se advierte que la situación fáctica del demandado fue contrastada con los requisitos exigidos en el Decreto 1653 de 1977 y no con los contenidos en el Decreto 758 de 1990 o en la Ley 797 de 2003 39 Folio 50 del cuaderno 1. 25 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones como lo manifiesta la entidad recurrente en el recurso de apelación y en la demanda.
En esa medida, es pertinente aclarar que los requisitos para acceder a una pensión de jubilación en los términos del Decreto 1653 de 1977 son: Artículo 19. De la pensión de jubilación. El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de liquidación: a. Asignación básica mensual. b. Gastos de representación. c. Primas técnica, de gestión y de localización. d. Primas de servicios y de vacaciones. e. Auxilios de alimentación y transporte. f. Valor del trabajo en dominicales y feriados, y g. Valor del trabajo suplementario en horas extras.
(…). Paralelamente, el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 estableció para los afiliados del Seguro Social los siguientes requisitos para beneficiarse de la pensión de vejez: Artículo 12. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Así, mientras que el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, fijó una tasa de reemplazo equivalente al 100 %, el Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, contempla una tasa de reemplazo que es directamente proporcional al número de semanas cotizadas, conforme el inciso II del artículo 20, de manera que, a mayor número de semanas cotizadas, mayor será la tasa de reemplazo, la cual puede llegar a ser de hasta el 90 %.
Por su parte, los regímenes establecieron requisitos distintos de edad y tiempo de servicio para acceder a una pensión de jubilación, como se anotó líneas atrás. 26 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Por su parte, si bien el tribunal, en la sentencia objeto de reproche, al fijar el litigio se refirió a la Ley 797 de 2003, lo cierto es que verificó la situación fáctica del demandado a la luz del Decreto 1653 de 1977 y solo en caso negativo, esto es, en el evento de que no cumpliera con ellos, precisó que abordaría el estudio con base en la Ley 797 de 2003.
En ese orden, el a quo concluyó que el demandado sí acreditó su derecho pensional con los presupuestos del Decreto 1653 de 1977, razón por la cual agotó su estudio sin ocuparse de dilucidar si aquel cumplía con los requisitos de la Ley 797 de 2003, como equivocadamente lo afirma la entidad apelante. En consecuencia, resulta evidente que la inconformidad planteada por COLPENSIONES no se aviene a las razones expuestas por el a quo, las cuales se circunscribieron, se insiste, a determinar si el demandado tenía derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación al amparo del régimen consagrado en el Decreto 1653 de 1977, régimen que fue el efectivamente aplicado por la entidad demandante en el acto objeto de censura.
En todo caso, conforme al material probatorio allegado al expediente, se advierte que el señor Acevedo Cubides sí cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual le permitía acudir a las normas pensionales que regían con anterioridad su situación fáctica.
En efecto, de conformidad con los certificados de tiempo de servicios presentados ante COLPENSIONES,40 la Sala advierte que para el 1.° de abril de 1994 contaba con 16 años, 2 meses y 20 días de servicio. Así mismo, acreditó 1.411,28 semanas cotizadas para el 25 de julio de 2005, esto es, al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005, lo cual le permitía la aplicabilidad del régimen de transición excepcionalmente hasta el 31 de diciembre de 2014. 40 Consta en la parte motiva de la Resolución GNR 51329 de 16 de febrero de 2017, folios 48 al 53 del cuaderno 2. 27 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Por lo expuesto, la Sala estima que se trata de una apelación fallida, motivo por el cual no es posible pronunciarse sobre las razones de la entidad demandante, pues, se insiste, los argumentos esgrimidos carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.
En conclusión, comoquiera que el escrito presentado por COLPENSIONES no contiene argumentos conducentes a desvirtuar las consideraciones que fundamentan el fallo de primera instancia, la Sala está impedida para realizar un examen de la situación, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley, situación que no se presenta en este caso, pues no se configura vicio alguno que afecte la legalidad de la decisión objeto de apelación, que imponga tal deber. 3.
Costas Cuando es la entidad pública la que demanda su propio acto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, esta Corporación, en armonía con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, definió la siguiente regla en materia de costas:41 En este caso tenemos que debido a la naturaleza del medio de control ejercido, que es el de nulidad y restablecimiento del derecho pero en la modalidad de lesividad, en tanto la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación ataca sus propios actos administrativos mediante los cuales reconoció y reliquidó una pensión gracia, es decir, la entidad pública propende por anular unos actos administrativos que, no obstante su contenido particular, dada su ilegalidad afectan igualmente intereses públicos, en la medida en que reconocen y ordenan el pago de sumas a las que el beneficiario no tiene derecho, y ello deriva en una afectación patrimonial, no sólo de la Institución pública que cometió el yerro respectivo, sino de todos los ciudadanos que aportan al sistema pensional Colombiano, es el interés superior público patrimonial el que está en juego.
Así las cosas, no es posible afirmar que la titular de la prestación que se debate sea la parte “vencida” en el litigio –como lo exige la norma-, y por ello la señora Álvarez Ponce no tiene la obligación de pagar costas en el proceso. En tal sentido, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño. 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicado 25000-23-42-000-2014-00109-01(1997-16) 28 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Así las cosas, no es viable en estos casos condenar en costas en ninguna de las instancias, pues en este tipo de eventos en los cuales se ventilan intereses económicos, no es posible afirmar que el titular de la prestación sea la parte «vencida» en el litigio, aun cuando resulte afectado con la decisión. 4.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, comoquiera que el escrito de apelación presentado por la entidad demandante no contiene argumentos conducentes a desvirtuar las consideraciones que fundamentaron la sentencia de primera instancia, la Sala está impedida para realizar un examen de la situación definida por el Tribunal Administrativo de Casanare.
En consecuencia, se impone confirmar la sentencia emitida por el a quo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 4 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) contra el señor Antonio Josué Acevedo Cubides y la Nueva EPS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Se reconoce personería a la abogada Alejandra Rocío Botina Martínez como apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones, en virtud de la sustitución de poder conferida por la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza42 visible en el memorial que reposa en el índice 48 del portal Samai. 42 Representante legal de la unión temporal Abaco Paniagua & Cohen, con Nit 901581654. 29 Radicación: 85001-23-33-000-2017-00240-01 (6476-2019) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Tercero. Sin condena en costas en segunda instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente SBZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.