Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-04307-00. Accionante: Jairo Alonso Basto Flórez. Accionados: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. Referencia: Acción de tutela Tema. Acción de tutela contra providencia judicial.

Subtema 1. Requisitos de procedibilidad. Subtema 2. Legitimación en la causa por activa. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Jairo Alonso Basto Flórez en contra del Tribunal Administrativo de de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Jairo Alonso Basto Flórez presentó acción de tutela para deprecar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A con ocasión del auto del 18 de mayo de 2023 que confirmó la decisión dictada el 22 de febrero de 2023 por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. que rechazó la demanda de reparación directa que interpuso, por haberse configurado la caducidad del medio de control, dentro del proceso identificado con radicado número 11001-33-43-065-2023-00019-01. 1.2.

Hechos probados del proceso ordinario 1.2.1. El señor Jairo Alonso Basto Flórez manifestó que junto a otros miembros de su grupo familiar por medio de apoderado, en ejercicio del medio de control de reparación directa radicaron demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en la que solicitaron que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios causados como consecuencia del fallecimiento del soldado profesional José Manuel Basto Flórez en hechos ocurridos el 26 de marzo de 2009, mientras se desplazaba en un helicóptero de propiedad de la demandada y que presuntamente fue derribado por grupos al margen de la ley. 1.2.2.

El asunto le correspondió en primera instancia al Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. que, mediante auto del 22 de febrero 2023 rechazó la demanda por caducidad del medio de control. Como fundamento de su decisión la mencionada autoridad adujo: La jurisprudencia del Consejo de Estado en principio estableció que, el inicio del cómputo del término de caducidad por regla general, estaba determinado desde el momento del conocimiento del daño, que también puede ser concomitante con la ocurrencia del hecho dañoso o puede darse después de su causación. No obstante, le corresponde al demandante probar cuando conoció el daño y las razones que hicieron imposible conocerlo al momento de su producción. La excepción a la regla se configura cuando el juez encuentra acreditada una circunstancia que obstaculizó materialmente el ejercicio del derecho de la víctima y le impidió agotar las actuaciones para presentar la demanda.

Luego adujo que, antes de la sentencia de unificación del 20 de enero de 2020, la referida Corporación estimaba que en aquellos casos en los que se presentaban actos de lesa humanidad no era procedente tener en cuenta la caducidad del medio de control de reparación directa, dado que a tales actos inhumanos le era aplicable la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y Delitos de Lesa Humanidad propios del Derecho Internacional Humanitario y la Convención Americana de Derechos Humanos. Así se podía reclamar la responsabilidad del Estado en cualquier tiempo y el demandante debía demostrar al menos sumariamente “i) que el acto se ejecute o se lleve a cabo en contra de la población civil y que ello ocurra ii) en el marco de un ataque que revista las condiciones de generalizado o sistemático”. 1.2.2.1.

Para el caso concreto estimó que en principio no se configuraba un delito de lesa humanidad ya que la víctima directa era miembro activo de las fuerzas militares y no de la población civil. Agregó que tampoco podía darse la categoría de un crimen de guerra dado que no fueron allegadas al expediente pruebas que indicaran la infracción al derecho internacional humanitario y, por el contrario, la documental aportada indujo a creer que el deceso no fue causado por un ataque armado, por lo que el asunto debía tratarse con fundamento en las disposiciones del derecho interno. Así, estimó que la parte demandante según lo narrado en el hecho segundo de la demanda, tuvo conocimiento del daño el 26 de marzo de 2009, fecha en la que se precipitó a tierra el helicóptero en el que se transportaba la víctima directa, por lo que, tal manifestación se entendía como “una confesión a través del apoderado, en los términos del artículo 193 del Código General del Proceso”.

Por lo anterior, consideró que el término de caducidad debía contabilizarse según los lineamientos generales previstos en la ley, esto es, que, “tanto en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (art. 164, Ley 1437 de 2011) como en vigencia del Código Contencioso Administrativo (art. 134, Decreto 01 de 1984), que era la norma que estaba en vigor para la época de los hechos de la demanda (art.40, Ley 153 de 1887, modificado por el art. 624 del C.G.P), el plazo para demandar es de dos (2) años y se cuenta a partir de que se tuvo conocimiento del daño”.

En consecuencia, concluyó que el término de caducidad para interponer la demanda de reparación directa empezó a correr el 27 de marzo de 2009, esto es, el día siguiente del conocimiento del daño y venció el 27 de marzo de 2011. No obstante, la demanda fue radicada el 20 de enero de 2023, esto es, cuando ya había transcurrido el término de caducidad de la acción. Al respecto agregó que no había prueba en el expediente de una suspensión del término con ocasión de una presentación de una solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación. 1.2.3.

Inconforme con la decisión dictada por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. la parte demandante interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo entre otras razones, que el término de caducidad era imposible de contabilizar en la medida que no han reconocido el cuerpo del señor José Manuel Basto Flórez por lo que, no hay convicción de la ocurrencia del hecho o si se trata de una desaparición forzada. 1.2.3.1.

El recurso le correspondió desatarlo al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A que, mediante auto del 18 de mayo de 2023, confirmó la decisión. Al respecto estimó probado que el señor José Manuel Basto Flórez: i) era soldado profesional del Ejercito Nacional adscrito a la Brigada de Aviación; ii) el 26 de marzo de 2009 se desplazaba en un helicóptero de propiedad de la referida institución, en cumplimiento de una misión oficial de reconocimiento; y iii) que el referido medio de transporte fue derribado ocasionado su muerte, así como la de los demás tripulantes.

Luego consideró que no se reunían los requisitos para estimar la ocurrencia de un hecho de lesa humanidad en la medida que el fallecimiento del soldado profesional no ocurrió en el marco de un ataque de condiciones generalizadas o sistemáticas, sino en un acto propio del servicio. Así, concluyó que: “(…) contrario a lo expuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala comparte los argumentos expuestos por el juez de primera instancia en afirmar que la responsabilidad del Estado con ocasión a delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o cualquier otro relacionado y, específicamente para el caso concreto, se le debe aplicar el termino de caducidad estipulado en la norma, esto es, desde del día siguiente a la fecha de ocurrencia de la acción u omisión causante del daño. En este sentido, la Sala encuentra que con la demanda se plantearon los hechos que fundamentaban las pretensiones dirigidas a declarar la responsabilidad de la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional por la muerte del señor José Manuel Basto Flórez (q.e.p.d.) y, sus familiares conocían los hechos que ocasionaron el daño alegado, lo que les permitía ejercer las acciones correspondientes en su contra, para declarar la responsabilidad patrimonial que se consideraba.

De este modo, el término para reclamar los daños causados como consecuencia del muerte transcurrió desde el veintisiete (27) de marzo de 2009 y el veintisiete (27) de marzo de 2011. Por tal razón, como la demanda fue radicada el 20 de enero de 2023, el medio de control impetrado se encuentra caducado. (…)”. 1.3. Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1.

El señor Jairo Alonso Basto Flórez interpuso acción de tutela y pidió que: “PRIMERO: Que se en TUTELE el derecho al debido proceso, al acceso a la justicia y a la administración de justicia.

SEGUNDO: Se REVOQUE el auto del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERO SUBSECCION “A”, expedido el dieciocho (18) de mayo de dos mil veintitrés (2023).

TERCERO: Se RECONOZCA, la pensión de sobrevivientes, a los señores SANTOS BASTOS CARDENAS Y MARIA JOSEFINA FLORES DE BASTOS, como consecuencia de la muerte de su hijo JOSE MANUEL BASTOS FLOREZ, soldado profesional muerto en combate y de quien dependían económicamente.

CUARTO: Se RECONOZCA, el accidente aéreo ocurrido el día 26 de marzo de 2009, como un delito de lesa humanidad.

QUINTO: Se ORDENE el pago de la inmunización a los padres del soldado JOSE MANUEL BASTO FLOREZ, el señor SANTOS BASTO CARDENAS y la señora MARIA JOSEFA FLOREZ DE BASTOS.

SEXTO: Se ORDENE el pago de la inmunización a los hermanos del soldado JOSE MANUEL BASTO FLOREZ.

SEPTIMO: Se ORDENE el pago de la indemnización al hijo del soldado JOSE MANUEL BASTO FLOREZ.”. 1.3.2. El accionante expuso textualmente los hechos narrados en la demanda del proceso ordinario en los que cuestionó entre otros, el derecho a la reparación integral del perjuicio causado por el fallecimiento del soldado profesional José Manuel Basto Flórez así como la falta de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en un porcentaje para los padres de la víctima directa, y reiteró que en el caso concreto el daño se constituía en un crimen de guerra de lesa humanidad dentro del conflicto armado interno. Luego, insistió que los delitos de lesa humanidad no prescriben por lo que la indemnización de perjuicios solicitada en la demanda del proceso ordinario debe ser reconocida y en ese orden la decisión dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 18 de mayo de 2023 vulneró sus derechos fundamentales y los de su grupo familiar 1.4.

Trámite de tutela e intervenciones 1.4.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 15 de agosto de 2023, requirió al accionante para que precisara los hechos y pretensiones narrados en la demanda en la medida que, de la lectura del escrito de tutela no era posible determinar el hecho vulnerador de sus garantías fundamentales y la pretensión de la referida acción. El accionante allegó escrito aclaratorio en cumplimiento de lo ordenado, por lo que, el ponente mediante auto del 28 de agosto de 2023, admitió la acción, vinculó como terceros con interés al Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a las personas y/o entidades que hubieren participado en el proceso ordinario con radicado 11001-33-43-065-2023-00019-00/01.

En el mismo proveído ordenó notificar a las partes y vinculados al trámite, solicitó el expediente digital del proceso ordinario y suspendió los términos hasta tanto se diera cumplimiento a lo ordenado. Luego mediante auto del 29 de agosto de 2023, aclaró que para los efectos del tramite constitucional el accionante es el señor Jairo Alonso Basto Flórez. 1.4.2.

Enviadas las notificaciones de rigor, recibió respuesta del Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. que, refirió los nombres de las partes que participaron en el proceso y anexó el expediente del proceso ordinario en primera instancia, sin embargo, no se pronunció respecto del asunto. También recibió respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y demás vinculados, guardaron silencio pese a haber sido notificados en debida forma. 1.4.2.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A por medio del magistrado ponente de la decisión objeto de tutela, sostuvo que la solicitud era improcedente en la medida en que no fue justificada la configuración de un perjuicio irremediable para que el juez constitucional estimara pertinente su intervención, el asunto carece de relevancia constitucional, los argumentos del accionante no planteaban la vulneración de sus derechos fundamentales y no expuso una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Agregó que, mediante la providencia del 18 de mayo de 2023 confirmó la decisión dictada el 22 de febrero del mismo año por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., en la medida en que las pretensiones iban dirigidas a declarar la responsabilidad de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por la muerte del señor José Manuel Basto Flórez en hechos ocurridos el 26 de marzo de 2009, que fueron conocidos por los demandantes por lo que, el término para reclamar los daños causados, transcurrió desde el 27 de marzo de 2009 y el 27 de marzo de 2011 por lo que, al ser radicada la demanda el 20 de enero de 2023, el término ya había fenecido y en consecuencia se configuró la caducidad de la acción. Finalmente adujo que la parte accionante mediante la acción constitucional pretendía obtener un pronunciamiento del juez constitucional que fuera favorable a sus pretensiones, como si se tratara de una tercera instancia y en ese orden desconocer la decisión dictada en el trámite del proceso ordinario y el carácter subsidiario de la acción de tutela, por lo que, insistió que la solicitud se tornaba improcedente.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la presente acción de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Nacional y en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico en los términos de los defectos aducidos por el accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.

Legitimación en la causa por activa Sobre este particular, el artículo 86 de la Constitución establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela directamente o por quien actúe en su nombre. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela podrá ser interpuesta directamente por la persona que se considera vulnerada en sus derechos fundamentales, o a través de apoderado judicial, para lo cual, en este último caso, se debe presentar el respectivo poder.

El párrafo segundo de la norma citada, también permite “[…] agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. En el caso bajo estudio, los titulares de las garantías fundamentales que se aducen conculcadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A con el auto del 18 de mayo de 2023 son las partes y los terceros interesados que participaron del trámite de reparación directa en el que este fue proferido.

Así las cosas, ellos son quienes se encuentran legitimados para ejercer la acción de amparo directamente o a través de apoderado. En línea con lo anterior y como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, el señor Jairo Alonso Basto Flórez presentó solicitud de amparo para deprecar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y entre sus pretensiones solicitó la protección y reconocimiento de garantías fundamentales y económicas a favor de varios miembros de su grupo familiar.

Afirmó que sus garantías fundamentales habían sido vulneradas con ocasión del auto del 18 de mayo de 2023 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del medio de control de reparación directa identificado con radicado número 11001-33-43-065-2023-00019-01 y adujo que la decisión fue errada ya que desconoció que los hechos eran constitutivos de un delito de lesa humanidad por lo que no podía establecerse la configuración de la caducidad del medio de control.

Ahora bien, revisado el expediente del proceso ordinario de primera instancia, la Sala pudo verificar que, si bien en la demanda el señor Jairo Alonso Basto Flórez es mencionado como integrante de la parte demandante en el proceso de reparación directa, lo cierto es que, no fue reconocido como tal dentro del proceso ordinario ya que en principio no fue allegado el poder otorgado por el aquí accionante y la autoridad judicial de primera instancia que conoció el asunto, esto es, el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección Tercera en el auto del 22 de febrero de 2023, no lo reconoció como integrante de la parte demandante.

En la referida providencia el Juzgado indicó: “Los señores José Santos Flórez, Yolanda Basto Flórez, Constantino Basto Flórez, Carmenza Basto Flórez, Jacobo Basto Flórez, Omaira Basto Flórez, Luis David Ruiz Basto, Juan Basto Flórez, Adelaida Basto Flórez, Santos Basto Cárdenas, Antonio Basto Flórez, María Josefa Flórez Arias, María Ruth Basto Flórez, Diocelina Basto Flórez y Pedro Antonio Basto Flórez, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, pretenden que se declare responsable a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional por los perjuicios materiales e inmateriales padecidos por ellos como consecuencia de la muerte del SP José Manuel Basto Flórez, ocurrida el 26 de marzo de 2009, mientras se desplazaba en un helicóptero de propiedad de la demandada que presuntamente fue derrumbado por grupos armados al margen de la ley.

(…)”.. Así, en esta instancia constitucional, la referida autoridad al ser requerida para que informara sobre las partes e intervinientes en el proceso ordinario bajo estudio, contestó en los siguientes términos: “(…) Cordial saludo Por medio de la presente me permito dar cumplimiento a lo ordenado en el auto de fecha 28 de agosto de 2023, en el numeral segundo. Es de aclarar que dentro de la demanda no se integró el contradictorio.

De otro lado, Envío Link del proceso: 11001334306520230001900 (…)”. A su turno, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A en el proveído objeto de tutela se refirió como parte demandante a los señores “José Santos Flórez, Yolanda Basto Flórez, Constantino Basto Flórez, Carmenza Basto Flórez, Jacobo Basto Flórez, Omaira Basto Flórez, Luis David Ruiz Basto, Juan Basto Flórez, Adelaida Basto Flórez, Santos Basto Cárdenas, Antonio Basto Flórez, María Josefa Flórez Arias, María Ruth Basto Flórez, Diocelina Basto Flórez y Pedro Antonio Basto Flórez”.

En ese escenario es preciso resaltar que la Corte Constitucional ha manifestado en diferentes pronunciamientos que la legitimación en la causa por activa es un requisito de procedencia de la acción de tutela en la medida que tal “exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona”, sin que tal consideración se oponga “a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”.

Respecto de la procedencia de la figura de la agencia oficiosa en trámites de tutela, la Corte Constitucional, en sentencia SU-055 del 2015, consideró que deben concurrir los siguientes elementos: “(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional”.

En ese contexto, la legitimación en la causa es la capacidad para ser parte, acudiendo para tal efecto, por si mismo o por medio de apoderado, por tanto, es un requisito de procedibilidad en toda acción. Así, pese a su informalidad, la acción de tutela no exime de ese requisito a quien invoca la protección de derechos fundamentales ya que tal exigencia se desprende de la Constitución Política y del artículo 10 del Decreto 2191 de 1991.

En suma, la Sala estima que de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, la acción de tutela es improcedente debido a que el accionante no se encuentra legitimado en la causa por activa al no ser parte demandante en el proceso ordinario objeto de estudio en esta sede constitucional y en ese orden tampoco cumple las condiciones para ser considerado como agente oficioso o representante de los demás miembros de su grupo familiar en consideración de las pretensiones enunciadas en el escrito de tutela.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Jairo Alonso Basto Flórez en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia, si no fuere impugnada, a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E) DSR