Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera Demandado: Bogotá Distrito Capital, Contraloría Distrital Temas: Insubsistencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Bernardo Herrera Herrera formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución N.º 2717 de 28 de junio de 2016, emitida por el contralor de Bogotá, mediante la cual se declaró insubsistente su nombramiento como asesor, Código 105, Grado 01 de la Planta del Despacho del Contralor de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a la entidad demandada que disponga su reintegro al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; ii) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar desde cuando fue desvinculado hasta cuando sea efectivamente reintegrado; iii) ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena, 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; iv) ordenar el pago de los intereses moratorios, en atención a lo consagrado en el artículo 192 ibidem; y, v) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El 2 de septiembre de 2013, el señor Bernardo Herrera Herrera se vinculó laboralmente a la Contraloría de Bogotá. ii) El 5 de junio de 2016, el señor Juan Carlos Granados Becerra se posesionó como contralor de Bogotá. iii) En el proceso de empalme, se le solicitó la renuncia a las personas que desempeñaban cargos de libre nombramiento y remoción, a lo cual el señor Herrera Herrera se negó. iv) El 28 de junio de 2016, por Resolución N.º 2717, el contralor de Bogotá declaró insubsistente su nombramiento como asesor, Código 105, Grado 01, pese a que tenía la condición de prepensionado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 11, 13, 25, 53 y 125 de la Constitución Política; 2 de la Ley 909 de 2004, 3 y 44 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La entidad demandada desconoció su situación de vulnerabilidad, por tener la condición de prepensionado, la cual fue informada el 8 de junio de 2016. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera ii) Aunado a ello incurrió en falta de motivación, por cuanto omitió el deber legal de dejar constancia en la hoja de vida de los hechos y las causas que originaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. iii) Igualmente, los actos administrativos censurados fueron expedidos con desviación de poder, en la medida que la facultad discrecional no fue utilizada con el fin de mejorar el servicio, pues no se tuvo en cuenta que cumplía los requisitos, era idóneo para el cargo y su desempeño fue excelente y, porque, además, su retiro se produjo días después de que el contralor de Bogotá se posesionará en el cargo. 1.2.

Contestación de la demanda 1.2.1. De Bogotá Distrito Capital Bogotá Distrito Capital, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 i) Como el cargo desempeñado por el actor era de libre nombramiento y remoción, el nominador, en uso de sus facultades discrecionales y atendiendo a los requisitos del cargo, optó por nombrar a una persona diferente, sin que ello genere vulneración de derecho alguno. ii) Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no expidió el acto administrativo demandado y el actor no ha estado vinculado laboralmente en la Alcaldía Mayor de Bogotá. 1.2.2.

De la Contraloría de Bogotá La Contraloría de Bogotá, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) La estabilidad laboral reforzada para funcionarios del sector público en condición de prepensionados, se predica exclusivamente en tratándose de entidades que se 1 Folios 60 a 64. 2 Folios 87 a 96. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera encuentren en estado de renovación y/o modernización, lo cual no ocurre en este caso. ii) Ahora, a pesar de que el señor Herrera Herrera cuenta con 60 años de edad, le hacen falta por cotizar 528 semanas, esto es, 10 años y 2 meses, motivo por el cual puede concluirse que no tiene la condición de prepensionado, al faltarle más de 3 años para adquirir el derecho. iii) En atención a la facultad discrecional y a la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante, esto es, de libre nombramiento y remoción, el nominador de la entidad se encuentra autorizado para nombrar en dichos empleos a personas de su entera confianza y manejo. iv) No se configuró una desviación de poder, en la medida en que no se acreditó que se hubiera desmejorado el servicio ni la existencia de un móvil particular del nominador. v) Su buen servicio y experiencia profesional no hacían que fuera inamovible, teniendo en cuenta, como se mencionó, que desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción y que en cualquier momento su nombramiento podía ser declarado insubsistente, como en efecto ocurrió. vi) De conformidad con lo establecido en el Decreto 1950 de 1973, el acto administrativo a través del cual se declara insubsistente un nombramiento no debe motivarse, razón por la cual, contrario a lo afirmado en el escrito de la demanda, no se incurrió en falta de motivación. 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E mediante sentencia proferida el 26 de junio de 2020, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:3 3 Folios 220 a 229. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera i) El Distrito Capital de Bogotá se encuentra legitimado en la causa por pasiva porque es quien goza de personería jurídica para representar a la Contraloría de Bogotá. ii) En el expediente está acreditado que el señor Bernardo Herrera Herrera está afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad en el fondo de pensiones y cesantías Porvenir. iii) En el presente caso el demandante probó que el 19 de octubre de 2016 tenía un saldo en la cuenta individual de $246.992.169 y que al 30 de noviembre de esa misma anualidad cumplía con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez del régimen de ahorro individual con solidaridad, según lo certificó Porvenir.

Sin embargo, no acreditó, pese a que era su deber, que a la fecha de su desvinculación, esto es, 5 de julio de 2016, no tenía el capital suficiente para financiar una mesada equivalente al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la expedición de la ley 100 de 1993, es decir, no probó que se encontraba en una situación laboral reforzada por estar prepensionado. iv) Pese a que no existe prueba en el plenario de qué se haya dejado constancia en la hoja de vida del señor Bernardo Herrera de los motivos que originaron su desvinculación al cargo que desempeñaba en la Contraloría de Bogotá, dicha omisión no genera nulidad del acto administrativo demandado, pues no afecta la validez de éste por tratarse de un acto posterior e independiente. v) La idoneidad en la prestación del servicio no impide al nominador hacer uso de la facultad discrecional, por cuanto se espera y es obligación de todo empleado público prestar sus servicios de forma óptima y eficiente, contribuyendo a la consecución de los fines esenciales del Estado, presupuesto natural del ejercicio del cargo. vi) No se configuró la desviación de poder, por cuanto el actor no cumplió con la carga probatoria que le era exigible, ya que no existe siquiera un indicio de que al retirarlo del servicio el nominador persiguiera fines personales, de terceros, o adversos al cumplimiento del deber público. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera 1.4.

El recurso de apelación El señor Bernardo Herrera Herrera, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) El tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta que sí se incurrió en desviación de poder, en tanto que 25 días después de que el nuevo contralor de Bogotá se posesionará, su nombramiento fue declarado insubsistente sin que se hubieran valorado las calidades profesionales que él tenía y la experiencia en la entidad. ii) Se invirtió la carga de la prueba al señalar que es el actor el quien tiene que demostrar que se desmejoró el servicio. iii) Se vulneraron las disposiciones legales al no exponer en la hoja de vida los motivos que llevaron a la entidad a retirar al demandante. iv) Finalmente, «solicito que las razones de hecho y de derecho consignadas en la demanda y alegatos de conclusión sean tenidas como parte integral del presente recurso». 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante5 La parte interesada reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación. 1.5.2. La demandada6 La entidad demandada insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 4 Folios 238 a 241. 5 Índice 32 de Samai. 6 Índices 33 y 34 de Samai. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera 1.6.

El Ministerio Público Guardó silencio. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si con la expedición del acto administrativo acusado, la entidad demandada incurrió en (I) desviación de poder, en tanto que la facultad discrecional no fue ejercida conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales, la desvinculación del demandante no fue producto del mejoramiento del servicio y no se respetó la estabilidad laboral reforzada por su condición de prepensionado; y (II) falta de motivación. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.

Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. A su turno el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera Artículo 1.º.

Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”. (Negrillas fuera del texto). Y el artículo 5.° ibidem, preceptúa: Artículo 5.º.

Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: Ministro; Director de Departamento Administrativo; Viceministro;

Subdirector de Departamento Administrativo; Consejero Comercial; Contador General de la Nación; Subcontador General de la Nación; Superintendente, Superintendente Delegado e Intendente; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Secretario General y Subsecretario General; Director de Superintendencia; Director de Academia Diplomática;

Director de Protocolo; Agregado Comercial; Director Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo; Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo, Director de Gestión; (…); Jefe de Oficina, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, Planeación, Prensa o de Comunicaciones;

Negociador Internacional; Interventor de Petróleos, y Capitán de Puerto. Como puede observarse, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa; no obstante, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera En estos casos ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar, que al nominador le está permitido respecto de estos empleos disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad7.

En armonía con el anterior planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad. En tal sentido, ha identificado8 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

A su turno, el artículo 36 del CCA –hoy en día artículo 44 del CPACA- establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón para adoptar la decisión, fundada en normas jurídicas y en hechos reales y ciertos, lo cual hace que la discrecionalidad tenga como medida la «razonabilidad», y ello, de suyo, comporta un límite a la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,9 establece: Artículo 26.

El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.

La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negrilla nuestra). 7 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 8 Sentencia T-372 de 2012. 9 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que: 7.

En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.

Como puede observarse la Corte, sin condición alguna, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado. En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción es la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante De conformidad con la certificación emitida el 2 de julio de 2015, por la directora técnica de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá, el 2 de septiembre de 2013, 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera el señor Bernardo Herrera Herrera se vinculó laboralmente en el cargo de asesor 105 01 ante la Dirección de Planeación de la Contraloría de Bogotá.10 2.3.2.

En relación con el acto administrativo acusado El 28 de junio de 2016, a través de Resolución N.º 2717, el contralor de Bogotá, Juan Carlos Granados Becerra declaró insubsistente el nombramiento ordinario del señor Bernardo Herrera Herrera en el cargo de asesor, Código 105, Grado 01 de la Planta del Despacho del contralor de Bogotá;11 esta decisión le fue notificada, personalmente, el 5 de julio de 2016.12 2.3.3.

Pruebas allegadas durante la actuación judicial - Oficio de 2 de junio de 2016, suscrito por el señor Bernardo Herrera Herrera ante el contralor de Bogotá, dentro del cual señaló:13 He sabido de la renuncia presentada por funcionarios ante la dirección de talento humano de este ente de contralor, renuncia que en mi caso no he considerado procedente por mi alta responsabilidad hasta ahora asumida, así como por razones de mi experiencia pertinente a la función estratégica de los casos que he desempeñado, y por la relevancia de mi formación actividad docentes de investigación para la Contraloría de Bogotá. Me permito detallar a continuación estas tres razones que motivaron mi deseo de permanencia en esta Contraloría: 1.

La responsabilidad con la que asumí el cargo de director de planeación (e) y asesor de esa dirección en momentos en que la Contraloría iniciaba el redireccionamiento estratégico y el montaje del observatorio de control fiscal, ambas labores centrales para dar cumplimiento a la planeación como función estratégica de control fiscal. 2. La experiencia como representante en juntas directivas como la del observatorio colombiano de ciencia y tecnología de la Universidad de los andes, así como la dirección de proyectos de desarrollo y de iniciativas de gestión público, privado, comunitarias, además de contratos (…) Todas estas experiencias redundan en la labor que desempeñado, como la delegación del contralor de Bogotá al comité de verificación del cumplimiento del fallo del Consejo de Estado en la acción popular… 3.

La tesis doctoral en curso, así como las labores investigativos, capítulos del libro, y artículos… Son insumo para cátedras de posgrado en la Universidad de los andes y en la Universidad del Rosario, para el último semestre de gestión y desarrollo Urbano. En segundo lugar, solicito una audiencia porque tengo necesidad del visto bueno para reactivar el disfrute mis vacaciones autorizadas… la solicitud de reactivación fue radicada el martes 31 de mayo en oficio…, Aduciendo fuerza mayor dado un hecho 10 Folio 8 del cuaderno principal. 11 Folio 4 del cuaderno principal. 12 Folio 5 del cuaderno principal. 13 Folios 9 y 10 del cuaderno principal. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera sobreviniese, pero, adicionalmente por una serie de razones creo que preferiría explicarle personalmente.

La más importante es un evento con el que culminamos un esfuerzo de más de tres años: la graduación de mi hija mayor. - Certificación de 3 de junio de 2016, emitida por el secretario de Organismo de Control de Concejo de Bogotá, en la cual se certificó que el señor Juan Carlos Granados Becerra se posesionó ante el Concejo de Bogotá, como contralor de Bogotá, para el periodo constitucional 2016-2019 en la sesión Plenaria llevada a cabo el 1.º de junio de 2016.14 - Oficio de 8 de junio de 2016, suscrito por el señor Bernardo Herrera Herrera, dentro del cual le informó a la directora de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá, que «para los fines pertinentes, comedidamente, me permito manifestar la condición de prejubilación en la que me encuentro y mi afiliación de pensiones a Porvenir». - Hoja de vida del señor Bernardo Herrera Herrera.15 - Certificado de 30 de noviembre de 2016, emitido por la Coordinación Atención Integral a Clientes del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., dentro del cual se señaló: «El afiliado Bernardo Herrera Herrera… A partir del cálculo actuarial realizado con base en la información por este suministrada sobre la conformación de su núcleo familiar, a la fecha cumple con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez del régimen de ahorro individual con solidaridad.

A 19 de octubre de 2016 tenía un saldo de $246.992.169».16 - Oficio de 8 de junio de 2017, proferido por la directora técnica de Talento Humano (E) de la Contraloría de Bogotá, dentro del cual se manifestó que mediante Resolución N.º 2769 de 30 de junio de 2016, la señora Adriana Margarita López Palacio fue nombrada en el cargo de asesor, Código 105, Grado 01 de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá, en reemplazo del señor Bernardo Herrera Herrera.17 14 Folio 101 del cuaderno principal. 15 Folios 19 a 25 del cuaderno principal. 16 Folio 39 del cuaderno principal. 17 Folio 59 del cuaderno principal. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera - Declaración presentada por el señor Henry León Torres, el 21 de agosto de 2018, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. - Providencia de 17 de mayo de 2019, en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., lo siguiente: «si el señor Bernardo Herrera Herrera, al 5 de julio de 2016 cumplía con los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme al cálculo actuarial realizado con base en la información sobre la conformación de su núcleo familiar.

Saldo en la cuenta individual del señor Bernardo Herrera Herrera, al 5 de julio de 2016».18 - Oficio de 26 de junio de 2019, emitido por la Dirección Integral a Clientes del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir, dentro del cual consta:19 Fecha de nacimiento: noviembre 10 de 1956 Capital actual: $312.214.358 Semanas faltantes para GPM: 302 semanas Edad para GPM: 70 años Resultados Porvenir Edad Cuenta Ahorro Individual Capital Bono negociado Total Semanas Pensión Tasa de reemplazo 62 años $312.214.358 $ 0 $312.214.358 848 $1.205.800 18.26% 63 años $318.335.396 $ 0 $318.335.396 848 $1.238.335 18.75% 64 años $333.519.995 $ 0 $333.519.995 848 $1.326.300 20.08% 65 años $349.428.898 $ 0 $349.428.898 848 $1.477.300 21.46% Resultados Régimen Prima Media Edad pensión IBL Semanas Pensión Tasa de reemplazo Semanas requeridas $ 0 848 $ 0 65.50% 1.300 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala 2.4.1. De la desviación de poder Entre las causales de anulación de los actos administrativos que consagra el artículo 137 del CPACA, está la desviación de poder que se configura cuando el elemento teleológico del acto está viciado, esto es, cuando no se expide en aras del buen servicio y de la correcta marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, 18 Folio 205 del cuaderno principal. 19 Folios 201 a 215 del cuaderno principal. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera caprichosos, egoístas o injustos.

Entonces, se podrá pedir la nulidad de un acto administrativo cuando se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. Como lo ha precisado la doctrina y la jurisprudencia, si bien el acto fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.20 Al respecto, el doctrinante Tomás Ramón Fernández Rodríguez afirma que la desviación de poder es un vicio determinante de anulabilidad del acto administrativo, toda vez que afecta el fin como uno de sus elementos esenciales.

Para el mencionado autor, esta causal de nulidad es altamente reprochable porque el titular de la potestad administrativa antepone un fin privado en el ejercicio de sus funciones y, en forma correlativa, atenta contra el interés general. «En este caso hay una verdadera apropiación de la organización y de sus instrumentos por un sujeto privado, que hace querer a la Administración lo que ésta no puede institucionalmente pretender, y ello para su exclusivo beneficio individual».21 Bajo este hilo de intelección, el vicio de nulidad analizado concierne a la intención que tiene la autoridad para adoptar una decisión, encaminada a perseguir un fin diferente al previsto por el legislador y, en su lugar, atender un propósito particular, personal o arbitrario.22 Frente a este cargo, el demandante afirmó que la Contraloría de Bogotá no ejerció la facultad discrecional conforme a los parámetros legales y jurisprudenciales, sino por móviles personales, su desvinculación no fue producto del mejoramiento del servicio porque no se tuvo en cuenta su idoneidad profesional y su experiencia en la entidad demandada y que, además, tenía la condición de prepensionado, ya que contaba con las semanas mínimas para acceder a dicha prestación. 20 Berrocal Guerrero, Luis Enrique Manual del acto administrativo, Librería ediciones del profesional LTDA., Bogotá, Colombia, 2014, página 547. 21 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón. Orden público y nulidad de pleno derecho.

Revista de administración pública, ISSN 0034-7639, N.° 59, 1969, págs. 71-128. https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2111655 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12). 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera 2.4.1.1.

La desviación de poder en el ejercicio de la potestad discrecional. Carga de la prueba. El Consejo de Estado23 ha señalado que este vicio está referido a la «…la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el legislador, que obedece a un propósito particular, personal o arbitrario».

En otras palabras, incurre en desviación de poder cuando el funcionario ejerce sus atribuciones, no en aras del buen servicio público y de la buena marcha de la administración, sino por móviles arbitrarios, caprichosos, egoístas, injustos u ocultos. La jurisprudencia de esta Corporación24 también ha indicado, respecto de la probanza de la desviación de poder alegada por la parte actora, que es a esta a quien le corresponde el deber de probar los supuestos de hecho en que se basa la censura que pretende hacer valer para destruir la presunción de legalidad el acto acusado; afirmación que, atendiendo a la jerarquización de las fuentes del derecho administrativo, viene dada por la regla contenida en el Código General del Proceso25 de que «incumbe a las partes, probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen» Como ya se explicó, la decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio.

Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio26. Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección27, en 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, siete (07) de marzo de dos mil trece (2013), Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00052-01(0105-12) 24 Sentencia del 16 de febrero de 2006, Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

Radicación número: 25000-23-25-000-2002- 08208-01(2485–04). 25 Artículo 167 del CGP. 26 Tratándose de la desviación de poder 27 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.

En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por él en el recurso de apelación. Ahora bien, de las pruebas allegadas por el demandante, no se puede concluir nada diferente que: (i) El señor Bernardo Herrera Herrera se vinculó a la Contraloría de Bogotá desde el 2 de septiembre de 2013, en el cargo de asesor Código 105, Grado 01, empleo que, de conformidad con la normativa pertinente y el acto administrativo de nombramiento, es de libre nombramiento y remoción. (ii) El 1.º de junio de 2016, el señor Juan Carlos Granados Becerra se posesionó ante el Concejo de Bogotá, como contralor de Bogotá, para el periodo constitucional 2016- 2019 en la sesión Plenaria.28 (iii) El 2 de junio de 2016, el señor Bernardo Herrera Herrera le manifestó al contralor de Bogotá, lo siguiente:29 He sabido de la renuncia presentada por funcionarios ante la dirección de talento humano de este ente de contralor, renuncia que en mi caso no he considerado procedente por mi alta responsabilidad hasta ahora asumida, así como por razones de mi experiencia pertinente a la función estratégica de los casos que he desempeñado, y por la relevancia de mi formación actividad docentes de investigación para la Contraloría de Bogotá. Me permito detallar a continuación estas tres razones que motivaron mi deseo de permanencia en esta Contraloría: 28 Folio 101 del cuaderno principal. 29 Folios 9 y 10 del cuaderno principal. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera 1.

La responsabilidad con la que asumí el cargo de director de planeación (e) y asesor de esa dirección en momentos en que la Contraloría iniciaba el redireccionamiento estratégico y el montaje del observatorio de control fiscal, ambas labores centrales para dar cumplimiento a la planeación como función estratégica de control fiscal. 2. La experiencia como representante en juntas directivas como la del observatorio colombiano de ciencia y tecnología de la Universidad de los andes, así como la dirección de proyectos de desarrollo y de iniciativas de gestión público, privado, comunitarias, además de contratos (…) Todas estas experiencias redundan en la labor que desempeñado, como la delegación del contralor de Bogotá al comité de verificación del cumplimiento del fallo del Consejo de Estado en la acción popular… 3.

La tesis doctoral en curso, así como las labores investigativos, capítulos del libro, y artículos… Son insumo para cátedras de posgrado en la Universidad de los andes y en la Universidad del Rosario, para el último semestre de gestión y desarrollo Urbano. En segundo lugar, solicito una audiencia porque tengo necesidad del visto bueno para reactivar el disfrute mis vacaciones autorizadas… la solicitud de reactivación fue radicada el martes 31 de mayo en oficio…, Aduciendo fuerza mayor dado un hecho sobreviniese, pero, adicionalmente por una serie de razones creo que preferiría explicarle personalmente.

La más importante es un evento con el que culminamos un esfuerzo de más de tres años: la graduación de mi hija mayor. (iv) El 28 de junio de 2016, a través de Resolución N.º 2717, el contralor de Bogotá, Juan Carlos Granados Becerra, declaró insubsistente el nombramiento ordinario del señor Bernardo Herrera Herrera en el cargo de asesor, Código 105, Grado 01 de la Planta del Despacho del contralor de Bogotá;30 esta decisión le fue notificada, personalmente, el 5 de julio de 2016.31 (v) Si bien el nuevo contralor de Bogotá se posesionó el 1.º de junio de 2016 y el nombramiento del señor Herrera Herrera se declaró insubsistente al poco tiempo, esto es, el 28 del mismo mes y año, el actor no logra demostrar que su retiro haya obedecido a móviles personales diferentes al mejoramiento del servicio y que la decisión efectuada por el contralor de Bogotá haya estado enmarcada bajo supuestos oscuros o contrarios a la ley.

Al respecto, es de resaltar que pese a que en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación, el demandante argumentó que se configuró una desviación de poder en consideración a que la facultad discrecional no se ejerció conforme a la ley, también lo es que el material probatorio allegado es, totalmente, insuficiente, para probar tal afirmación, en tanto que, se insiste, un lapso corto de tiempo entre una 30 Folio 4 del cuaderno principal. 31 Folio 5 del cuaderno principal. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera situación y la otra, no concluye que el acto administrativo cuestionado esté inmerso en el vicio alegado.

En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del demandante fue adecuadamente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador. En conclusión, los cargos de libre nombramiento y remoción están destinados a la dirección y conducción de las entidades oficiales, y en tal contexto, los referentes que gobiernan la provisión y retiro no pueden ser otros diferentes a la confianza y lealtad, enmarcada en la afinidad funcional e ideológica que permita definir y ejecutar de manera mancomunada las políticas de aquellas hacía el mismo propósito.

Por ello, un empleado en tal cargo que no esté en sintonía con el representante y responsable de la institución pública, al margen de sus capacidades y desempeño, bien puede ser separado del empleo, ya que en la dinámica administrativa, la facultad discrecional está instituida, entre otras, para ese tipo de situaciones, sin que ello suponga sanción o juicio de valor a la actividad laboral.

Así las cosas, no se acreditaron los elementos exigidos en la normativa aplicable para que se configure una desviación de poder, toda vez que el demandante no allegó prueba documental ni testimonial que así lo demostrara, razón por la cual el cargo planteado no está llamado a prosperar. 2.4.1.2. De la idoneidad profesional y experiencia De conformidad con la Resolución Reglamentaria N.º 043 de 28 de octubre de 2013, «Por la cual se ajusta el manual específico de funciones y de competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la Contraloría de Bogotá »,32 los requisitos para ocupar el cargo de asesor Código 105, Grado 01 de la Planta del Despacho del contralor de Bogotá, son los siguientes: 32https://web.contraloriabogota.gov.co/sites/default/files/Contenido/Normatividad/Resoluciones/201 3/RR_043_2013%20Manual%20Espec%C3%ADfico%20de%20Funciones%20y%20de%20Compe tencias%20Laborales/RR%20043%20de%20213%20Manual%20Espec%C3%ADfico%20de%20Fu nciones%20y%20de%20Competencias%20Laborales%20para%20los%20Empleos%20de%20la% 20Plant.pdf 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera Educación Experiencia Titulo profesional en alguna de las áreas ocupacionales: Administrativa;

Económica Financiera y Contable; Jurídica; Cooperación Internacional; Comunicación y Prensa; Sistemas, Informática y Comunicaciones; Archivo y Biblioteca; Infraestructura Física; Urbanismo; Planificación Territorial; Agrícola; Ambiente; Desarrollo Social; Minas y Geología, Arte y cultura; Deporte; Educación; Salud; Administración de Servicios en Salud.

Titulo de Postgrado en áreas relacionadas con el cargo. Tarjeta Profesional en los casos que la ley exija. Treinta (30) meses de experiencia profesional. Objetivo principal del cargo Asesorar al Contralor de Bogotá́ D.C., en los temas inherentes a la función de control fiscal de la entidad, de acuerdo con la reglamentación vigente. En tal sentido, si bien el señor Bernardo Herrera Herrera contaba con los requisitos esenciales para desempeñar el cargo de asesor Código 105, Grado 01 de la Planta del Despacho del contralor de Bogotá, como se demostró con su hoja de vida allegada al expediente, ello no es determinante para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia del actor en el ejercicio de su cargo no garantizan su estabilidad, sino que se constituyen en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.

Ahora bien, cabe resaltar que la funcionaria designada por el contralor de Bogotá, la señora Adriana Margarita López Palacio, una vez el demandante fue desvinculado, tiene los requisitos mínimos para desempeñar el cargo, según lo señala la entidad demandada, afirmación que en momento alguno desvirtúa el demandante. Por otro lado, si bien dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Henry León Torres presentó su declaración y afirmó respecto al señor Herrera 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera Herrera, que «como profesional y como persona nos correspondió tratar uno o dos o tres temas referidos a cerros orientales, humedales de Bogotá y atención a derechos de petición y tuvimos que compartir algunos documentos donde vi su buena calidad profesional y su desempeño conforme a las funciones del cargo», ello no configura una desviación de poder por un desmejoramiento en el servicio sino que simplemente reitera las calidades profesionales del actor.

En ese orden de ideas, no se demostró que con el retiro del señor Herrera Herrera y el posterior nombramiento de la antes mencionada, se haya presentado una desmejora del servicio, pues, como se mencionó, ésta última cumplía con los conocimientos para ejercer el empleo, razón por la cual no es dable definir una afectación del servicio con ocasión del acto administrativo ahora demandado, ya que se presume que fue expedido con fundamento en supuestos de hecho reales, objetivos, ciertos y en aras del buen servicio público33. 2.4.1.3.

De la Estabilidad laboral reforzada en condición de prepensionado En lo que atañe a la figura del prepensionado, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-003 de 2018 indicó que los empleados de libre nombramiento y remoción tienen la condición de prepensionados cuando les falten 3 años para acumular el capital (que les permita acceder a la pensión de vejez.

Además, se explicó que para esa clase de servidores no opera la protección especial «cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad». Al respecto, se sostuvo: 61. Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. En este caso, el actor fue retirado del servicio a partir del 5 de julio de 2016 y su fondo de pensiones certificó, el 30 de noviembre de 2016, que «al 19 de octubre de 2016 tenía un saldo en la cuenta individual de $246.992.169 (…) y que el señor 33 Para el efecto observar sentencia emitida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, de 22 de noviembre de 2018, expediente N.º 5037-2016. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera Bernardo Herrera Herrera (…) a la fecha cumple con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez en el Régimen de Ahorro Individual con solidaridad», frente a lo cual es oportuno resaltar lo siguiente: En primer lugar, que no es dable determinar con veracidad que para el 5 de julio de 2016, fecha de desvinculación del señor Herrera Herrera, él no tuviera el capital suficiente para financiar su mesada pensional.

En segundo y último lugar, que, en principio, para el momento en que fue desvinculado, restaban 4 meses para predicar la posibilidad de adquirir la pensión de vejez; sin embargo, este lapso no es razón suficiente para deprecar la nulidad del acto enjuiciado, pues el RAIS está sujeto a una serie de variables que impiden, se insiste, conocer con certeza si antes de la mencionada fecha el demandante cumplía los presupuestos para acceder a la prestación. En efecto, de acuerdo con los artículos 60, 64 y 79 a 82 de la Ley 100 de 1993 la pensión de vejez en el RAIS depende del ahorro proveniente de las cotizaciones y sus rendimientos financieros, así como de la modalidad que elija el beneficiario, esto es, renta vitalicia inmediata, retiro programado o retiro programado con renta vitalicia diferida, por ende, para cada caso se deberán hacer diversas operaciones y proyecciones, tendientes a verificar la cuantía y condiciones del reconocimiento pensional.

Para ejemplificar lo anterior, se observa que el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir allegó un reporte de estado de cuenta en el que se indica que el actor podía acceder a una mesada aproximada de $1.205.800, dependiendo de la edad, así: Resultados Porvenir Edad Cuenta Ahorro Individual Capital Bono negociado Total Semanas Pensión Tasa de reemplazo 62 años $312.214.358 $ 0 $312.214.358 848 $1.205.800 18.26% 63 años $318.335.396 $ 0 $318.335.396 848 $1.238.335 18.75% 64 años $333.519.995 $ 0 $333.519.995 848 $1.326.300 20.08% 65 años $349.428.898 $ 0 $349.428.898 848 $1.477.300 21.46% Bajo este contexto, el demandante tenía la carga de demostrar que para el momento de la desvinculación no contaba con el capital suficiente para acceder a la prestación, máxime si se tiene en cuenta que solamente transcurrieron 4 meses 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera entre el retiro y la fecha certificada como válida para redimir el bono pensional, por lo que no se evidencia que cuando se declaró la insubsistencia de su nombramiento no contara con el capital necesario para acceder a la pensión y mucho menos que el retiro hubiera frustrado tal posibilidad; por el contrario, la información aportada denota que el derecho pensional se encuentra garantizado y no existe ningún documento que evidencie una negativa en tal sentido; es más, Porvenir, a 2019, señaló que su cuenta sigue activa.34 De otro lado, es oportuno resaltar que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han explicado que también pueden tener la condición de prepensionadas aquellas personas afiliadas al RAIS a las que les faltan 3 años o menos para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez,35 que fue regulada por el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos: Artículo 65.

Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. […] Bajo este hilo argumentativo, en el RAIS se considera prepensionado a quien le faltan 3 o menos años para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez.

En el sub lite, a 30 de noviembre de 2016, el demandante tenía 780 semanas cotizadas, es decir, que le faltaban 370 semanas para completar las 1150 a que alude la norma transcrita, esto es, aproximadamente, 7 años y 1 mes,36 por ende, el accionante no acreditó la condición de prepensionado frente a la garantía de pensión mínima, en tanto debía completar 3 años o menos para acceder a ese beneficio. 34 Folios 210 a 215 del cuaderno principal. 35 i) De la Corte Constitucional puede consultarse la Sentencia T-055 de 2020; ii) del Consejo de Estado pueden verse las siguientes providencias: 1) auto del 17 de junio de 2021, Sección Segunda - Subsección B, radicado: 08001-23-33-000-2017-01469-01 (0666-19); 2) sentencia del 30 de mayo de 2019, Sección Cuarta, radicado: 11001-03-15-000-2018-01930-01. 36 Esta operación se funda en la tesis de la Corte Suprema de Justica según la cual las semanas se deben contabilizar teniendo en cuenta 30 días por mes y 360 días al año, de manera que al dividir por los 7 días de la semana, se encuentra que 30 días equivalen a 4,29 semanas y 360 días a 51,43 semanas.

(Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación laboral, Sentencia SL3794-2022 del 2 de noviembre de 2022, radicado 82409. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera En este orden de ideas, el señor Bernardo Herrera Herrera no demostró su condición de prepensionado desde el punto de vista del capital acumulado en su cuenta individual de pensiones ni respecto a la garantía mínima de pensión de vejez, por lo que no podía alegar un fuero de inamovilidad bajo dicho supuesto.

Aunado al hecho, de que el demandante no acreditó que carecía de los medios necesarios para satisfacer su mínimo vital mientras se le reconocía la pensión de vejez y tampoco probó tener hijos menores o personas a cargo, por lo que no se evidencia una condición que le permitiera invocar una protección especial bajo la premisa de que no contaba con solvencia económica para garantizar su congrua subsistencia. 2.4.2.

De la falta de motivación 2.4.2.1. De la necesidad de motivación En cuanto a la motivación del acto administrativo, la doctrina sostiene que «todo acto administrativo tiene una causa o motivo. La motivación es la expresión de esos motivos en la declaración. Se explica este concepto como que la motivación comprende la exposición de las razones que han llevado al órgano a emitirlo; la expresión de los antecedentes del hecho y de derecho que preceden y justifican la expedición del acto; la relación de los hechos que dan lugar al acto y los fundamentos de derecho en que éste se apoya; es la constancia de que el motivo existe; equivale a los considerandos.»37.

Así mismo, afirma que «algunos actos se sustraen del requisito de la motivación. Cuando los motivos estén previstos en la disposición que se aplica, o en informe o dictamen anterior; cuando se limiten a aprobar otros que ya han dado cuenta de esos motivos; y por la misma razón se puede omitir tal formalidad de los actos generales y abstractos, como los decretos reglamentarios»38.

Ahora bien, como se mencionó, los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la 37 El acto administrativo. Juan Carlos Cassagne. 1974. Página 212. 38 Motivos de Anulación de los Actos Administrativos. Rodrigo Noguera Calderón. 1970. Página 49. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2.º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir debe enmarcarse dentro de la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad39. Por su parte, el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968,40 establece: Artículo 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la 39 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente Número 250002325000201000254-01, No. interno: 1847-2012.

Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 40 Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera respectiva hoja de vida.

Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (negrilla nuestra). Este artículo fue objeto de control por parte de la Corte Constitucional, corporación que al ocuparse del cargo de violación erigido sobre la expresión normativa «sin motivar la providencia», lo encontró exequible sin condicionamiento alguno en la sentencia C-734 de 2000, al considerar que: 7.

En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador.

(…) 9. El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.

Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.

(…) 10. De esta manera, la lectura completa de la disposición acusada, lleva a concluir sobre su exequibilidad. No sólo la falta de motivación de los actos administrativos de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como se vio, no se opone a la Constitución, sino que en el caso presente, la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda.

No hay en este caso, excepción al principio de publicidad de los actos administrativos, pues el interesado puede conocer la motivación que originó su retiro. En virtud de lo anterior, la Corte declarará la exequibilidad de la proposición jurídica completa conformada por el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, toda vez que la expresión parcialmente acusada, no puede ser considerada en sus efectos jurídicos independientemente del resto del texto de la norma.

Como puede observarse la Corte, sin condición alguna, declaró la exequibilidad de la norma acusada y reafirmó que el establecimiento de la facultad discrecional dentro del Estado de derecho no desconoce las garantías del servidor retirado. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera En lo que toca con la anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación del servidor público, ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia y que por tratarse de una actuación posterior, una falencia en ese sentido no viciaba de nulidad el acto de desvinculación.41 En este orden de ideas, una vez efectuado el análisis armónico de las anteriores normas y según lo expresado por el máximo tribunal constitucional, es viable concluir que la declaratoria de insubsistencia de nombramiento de los empleados de libre nombramiento y remoción es fruto del ejercicio de la facultad discrecional del nominador que se ejercita a través de un acto administrativo que por su naturaleza es inmotivado, no obstante estar fundado en motivos implícitos, acordes con la efectiva prestación del servicio público.

En otras palabras, el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida.

Sobre el particular, se ha dicho: En el presente caso a pesar de no que no se acreditó la anotación en la hoja de vida de la demandante de los hechos que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Asesora de la Secretaría Distrital de Desarrollo Económico, tal como lo ha señalado esta Corporación, esta omisión no afecta la validez del acto administrativo demandando por tratarse de un acto posterior que no hace parte del mismo42. … Con respecto al argumento, según el cual, el acto es nulo porque no se dejó constancia de los hechos y las causas que originaron la insubsistencia en la hoja de vida de la actora, la Sala reitera que la exigencia en mención, puede ser cumplida en forma posterior a la expedición del acto de insubsistencia, y en consecuencia, es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez.

De manera que la 41 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de octubre de 2021, radicado 25000-23-42-000-2017-00246-01 (2204-19). 42 Sentencia del 2 de marzo de 2017. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Expediente. 3686-14. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula43.

(…) En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo44.

(negrilla fuera de texto). En conclusión, la ausencia de anotación de los motivos de la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no afecta las garantías fundamentales, por cuanto el retiro del servicio para ese tipo de empleos está previsto como una atribución de naturaleza discrecional que precisamente autoriza al nominador a disponerlo sin exteriorizar sus motivos, razón por la cual este cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201645, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 43 Sentencia del 17 de mayo de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado.

Expediente: 25000-23-25-000-2001-08248- 01(0990-05). 44 Sentencia del 15 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Jesús María Lemus Bustamante. Expediente: 25000-23-25-000-2003-04220- 01(4858-05). 45 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso46, la Sala condenará en costas de segunda instancia al demandante, teniendo en cuenta que el recurso presentado resultó desfavorable y el apoderado de la entidad demandada presentó alegatos de conclusión. 4.

Conclusión En consecuencia, la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del actor fue adecuada y razonablemente utilizada, pues conforme a la prueba obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador y no se configuró una falta de motivación, razón por la cual se confirmará la sentencia recurrida que denegó las súplicas de la demanda y se condenará en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso 46 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 31 Radicado: 25000-23-42-000-2016-05817-01 (0610-2021) Demandante: Bernardo Herrera Herrera promovido por el señor Bernardo Herrera Herrera contra el Distrito Capital de Bogotá, Contraloría de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA. GMSM