REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecisiete (17) de enero de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: ALFREDO ANTONIO DÍAZ ROQUEME Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

NIEGA. SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: el demandante cuestionó la providencia por medio de la cual se negaron las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral con el SENA por contrato realidad. La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante contra la sentencia de 6 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO.- NIÉGASE el amparo solicitado mediante la acción de tutela presentada por el señor Alfredo Antonio Díaz Roqueme, a través de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.” (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito radicado el 26 de julio de 2021 el demandante presentó acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana, igualdad, acceso a la administración de justicia, trabajo y seguridad social que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 10 de febrero de 2021 proferida por la Sala de Decisión no. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela Pretensiones “1.-Se protejan los derechos fundamentales del demandante a la dignidad humana, debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia, al trabajo y a la seguridad social, así como aquellos que encuentre de oficio vulnerados. 2.-Se solicita al honorable Consejo de Estado, dejar sin efectos la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá de fecha 10 de febrero de 2021, y en su lugar ordenar emitir sentencia teniendo como referente el precedente judicial de la Corte Constitucional, Consejo de Estado y el mismo Tribunal accionado, en un término perentorio. 3.-Emitir órdenes a fin de que se brinde garantías de no repetición.” (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI).

Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) La parte demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda de carácter laboral para que se declarara la nulidad del Oficio no. 2-2017-001929 de 13 de julio de 2017 por medio del cual el SENA se negó a declarar la existencia de una relación laboral, así como el reconocimiento y pago de las acreencias correspondientes. 2) El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama en sentencia de 16 de mayo de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones, ambas partes apelaron y la Sala de Decisión no. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá por medio de sentencia de 10 de febrero de 2021 revocó la decisión y, en su lugar, negó las pretensiones.

Fundamento de la vulneración La parte tutelante cuestionó la sentencia de 10 de febrero de 2021 proferida por la Sala de Decisión no. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá. Expuso que se desconoció el precedente judicial de la Corte Constitucional contentivo de los criterios para establecer la configuración de los elementos de la relación laboral tratándose de vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela Puntualmente refirió como desatendidas las sentencias C-154 de 1997 y C-614 de 20091 en las que se fijaron algunos criterios diferenciadores entre un contrato de prestación de servicios y una vinculación laboral, así como los eventos en los que se estructura el concepto de permanencia de la función. Adicionalmente, refirió que el tribunal demandado desconoció su propio precedente dado que en otras oportunidades había aplicado algunas providencias del Consejo de Estado2 y la Corte Constitucional3 en el sentido de asimilar la labor realizada por los instructores del SENA con la de los docentes oficiales.

Al respecto, citó las siguientes providencias de la misma Corporación en las que se desconocieron: sentencia de 29 de abril de 2019, MP Oscar Alfonso Granador Vargas, exp. 15001-3333-002-2016-00014-01; sentencia de 16 de mayo de 2019, exp. 15238-33-33-002-2016-00093-01, MP Clara Elisa Cifuentes Ortiz y la sentencia de 29 de abril de 2019, exp. 15001-3333-002-2016-00014-01.

Por otro lado, alegó la configuración de un defecto sustantivo porque se desatendió la Ley 119 de 1994, por medio de la cual se reestructuró el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA y el Decreto 1424 de 1998, por el cual se estableció el sistema salarial de evaluación por méritos para los instructores del SENA. Agregó que tampoco se tuvo en cuenta que las labores que ejecutó correspondían al giro ordinario de la entidad y se dieron en las mismas condiciones que los servidores públicos de planta pues, el artículo 2º del Decreto 1426 de 1998. por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) contempla el cargo de “Instructor” el cual comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación, como es su caso. 1 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, exp.

D-1430, MP Hernando Herrera Vergara y sentencia 2 de septiembre de 2009, exp. expediente D-7615, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 2 Sentencia de 6 de mayo de 2010, exp. 1883-08, CP Gerardo Arenas Monsalve; sentencia de 27 de febrero de 2014, rad. 20001233100020110031201, CP Bertha Lucía Ramírez De Páez; sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01, CP Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 19 de enero de 2017, rad. 54001-23-33-000-2012-00180-01, CP Carmelo Perdomo Cuéter. 3 Corte Constitucional, sentenciaC-517 de 22 de julio de 1999, exp.

D-2180 MP Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela Por último, alegó un defecto fáctico toda vez que no se valoraron las pruebas obrantes en el expediente que demostraban la configuración del elemento de “subordinación” como lo son las declaraciones de los señores Alfredo Díaz, Nancy Castillo y Jorge Vega, así como el manual de funciones.

También manifestó que se dejó de valorar el hecho de que en el manual de funciones del SENA existían cargos del nivel Instructor denominación Instructor, código 3010, grados 01-20, en las áreas temáticas de Agricultura y Forestal en el que se desarrollaban funciones similares a las actividades ejecutadas por el demandante. Actuación de primer grado Mediante auto de 29 de julio de 2021 la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sala de Decisión no. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, al Director del SENA y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que presentaran un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia de 6 de septiembe de 2021, negó la acción de tutela al considerar que no se configuraron los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente.

Sobre el defecto fáctico expuso que la valoración probatoria realizada por el tribunal accionado se fundamentó en los testimonios aportados en el proceso ordinario contrastados con los aspectos particulares del caso concreto y las características propias de las tareas que desempeñaba el accionante. En cuanto al defecto sustantivo advirtió que las conclusiones a las que llegó la parte accionada para resolver el caso no obedecieron a un capricho o arbitrariedad sino que se basaron en un razonable ejercicio de interpretación normativa y jurisprudencial. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela Por último, frente al desconocimiento del precedente estimó que la sentencia acusada se basó en los precedentes emitidos por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tales como las sentencias de 10 de mayo de 20184, 15 de septiembre de 2016 y 1° de septiembre de 2014, así como la de 30 de enero de 20205 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación. Impugnación La parte demandante manifestó que el a quo en la sentencia de tutela de primera instancia no abordó el análisis del defecto fáctico planteado, sumado a que utilizó el criterio normativo y jurisprudencial del tribunal como base de análisis de los medios de prueba relacionados con la coordinación de actividades en este tipo de casos.

Sobre el particular, agregó no se analizaron cada uno de los medios de prueba que se indicaron en el escrito de tutela, tales como las declaraciones de terceros y la prueba documental (manual de funciones del SENA) Expresó que no solo se allegó copia de los contratos suscritos y ejecutados por él, sino que también se allegó copia del manual de funciones que demuestra la existencia de cargos con las mismas funciones y el elemento de la subordinación. Respecto al defecto sustantivo señaló que no se analizaron las normas que regulan la misión y giro ordinario del SENA, la existencia del cargo dentro de la misma estructura organizacional, los objetivos, funciones y otros aspectos que permiten aplicar al caso concreto el principio de la realidad sobre las formas.

Añadió que Ley 119 de 1994 y el Decreto 1424 de 1998 no fueron analizados en el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá y tampoco en el fallo de tutela que se impugnó pues, las labores ejecutadas por el demandante correspondían al giro ordinario de la entidad y se ejercian en las mismas condiciones que los servidores públicos de planta. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 10 de mayo de 2018, rad. 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16), MP William Hernández Gómez. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 30 de enero de 2020, rad. 11001-03-15-000- 2019-04995-00, MP Stella Jeannette Carvajal Basto. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela En relación con el desconocimiento del precedente sostuvo que la primera instancia realizó un análisis parcial puesto que dejó de lado el precedente de la Corte Constitucional que es prevalente en el sistema judicial y aplicable al caso concreto porque reguló los eventos en los que se debe declarar la existencia de la relación laboral por contrato realidad, criterios que, a su juicio, no fueron analizados en la providencia de tutela de primera instancia. Por último, expuso que la argumentación utilizada en el fallo de tutela de primera instancia para resolver el desconocimiento del precedente no fue coherente porque se indicó que la actividad docente conforme al precedente del Consejo de Estado es por naturaleza subordinadada (la misma premisa de la demanda) y concluyó lo contrario6.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. 6 “4.3.

Finalmente, señala un desconocimiento de los precedentes fijados por el Consejo de Estado en materia de contrato realidad, así como el tema de la presunción de subordinación en actividades ejecutadas por instructores del SENA vinculados mediante contratos de prestación de servicios, desarrollado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en asuntos como el 15001-3333-002-2016- 00014-01 del 29 de abril de 2019 y 15238-33-33-002-2016- 00093-01 del 16 de mayo de 2019.

En relación con este punto, encuentra la Sala de Subsección que no existe vocación de prosperidad, toda vez que la sentencia de 10 de febrero de 2021 se basó en diversos precedentes dictados por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tales como las sentencias de 10 de mayo de 2018, 15 de septiembre de 2016 y 1° de septiembre de 2014, así como la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por la Sección Cuarta de esta corporación. Así, con base en la posición fijada por el Consejo de Estado concluyó que al tratarse de docentes, el elemento de la subordinación se considera connatural o inherente al ejercicio de dicha actividad, por lo cual era suficiente allegar las órdenes de prestación de servicios docentes para inferir la existencia de una verdadera relación laboral subordinada.” 7 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. El caso concreto En el caso que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional a la Sala de Decisión no. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de que se protejan los derechos fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con ocasión de la sentencia de 10 de febrero de 2021 mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral encaminadas a obtener la declaratoria de la existencia de la relación laboral del demandante con el SENA.

Al respecto la parte demandante expuso que en la providencia se incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente. Las autoridades que rindieron informe se opusieron al amparo y adujeron que el tribunal valoró debidamente las pruebas allegadas al proceso y que la solicitud es improcedente porque la tutela no puede ser usada como una tercera instancia cuando una de las partes se encuentra en desacuerdo con la decisión adoptada por el juez natural del proceso ordinario.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la tutela por cuanto no encontró configurados los defectos alegados por la parte actora. En la impugnación la parte accionante manifestó que en el fallo de tutela no se abordó el defecto fáctico planteado pues, se dejaron de valorar tres testimonios que, 8 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela a su juicio daban cuenta de la subordinación, así como tampoco se valoró el manual de funciones del SENA.

Frente al defecto sustantivo expuso que no se abordó el análisis de las normas que regulan la misión y giro ordinario del SENA7, la existencia del cargo dentro de la misma estructura organizacional, los objetivos, funciones, entre otros aspectos que permiten aplicar al caso concreto el principio de la realidad sobre las formas. Respecto al desconocimiento del precedente manifestó que el análisis efectuado por la primera instancia fue parcial, pues dejó de lado el precedente señalado por la Corte Constitucional que reguló los criterios para establecer en qué eventos se está ante en un contrato realidad.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia respecto de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente en el sentido de negar las pretensiones frente a esos cargos y, en cuanto al defecto sustantivo, revocará la decisión de negar para, en su lugar, declarar improcedente dicho defecto por incumplimiento del presupuesto general de subsidiariedad. 1) Frente al defecto fáctico la Sala observa sobre la insuficiencia en la valoración de las pruebas testimoniales que el tribunal demandado sí se pronunció sobre los testimonios de la siguiente manera: “Por su parte, de las declaraciones de los testigos tampoco se puede establecer con certeza la existencia del elemento de subordinación entre las partes del contrato, pues lo que de ellos se extrae es que, efectivamente, el actor debía ajustar el horario de sus actividades a las programadas para la impartición de los cursos a los discentes, impartir los contenidos institucionalmente señalados y someterse a la supervisión del cumplimiento del contrato, rindiendo informes y reportando sus actividades.” 2) Caso que no ocurrió frente al manual de funciones del SENA, con el que a juico de la parte demandante se podía verificar que existían cargos del nivel Instructor en el que se desarrollaban funciones similares a la ejecutadas por el demandante; 7 Ley 119 de 1994 y Decreto 1424 de 1998. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela sobre este punto la Sala considera que si bien el tribunal no se pronunció expresamente frente a dicho manual, lo cierto es que valoró las pruebas que eran relevantes y suficientes para negar las pretensiones. 3) Además, dicho manual no tenía la identidad suficiente para cambiar la decisión, pues aún si se tuviera como cierta dicha afirmación, el mismo por sí solo no demostraba la subordinación permanente sino únicamente el hecho de que habían otros cargos similares, elemento que no era indicativo de la subordinación que fue el presupuesto que el tribunal accionado echó de menos. En lo demás, se advierte que se analizaron las pruebas en su conjunto y a partir de ellas no se encontró demostrada la relación laboral reclamada por el actor. 4) Ahora, la Sala estima que no es cierto que se desatendió el precedente de la Corte Constitucional8 en lo relacionado con los criterios orientadores para distinguir un contrato de prestación de servicios de uno laboral, pues lo que se observa es que el tribunal no encontró probada la subordinación permanente y continua, elemento que de conformidad con la posición actual de esta Corporación la parte interesada –Instructor– tiene la carga de demostrar para que se declare la existencia de la relación laboral, de ahí que se negaron las pretensiones del medio de control. 5) Por otro lado, la Sala advierte que es cierto que el juez de primera instancia incurrió en una contradicción al momento en que analizó el desconocimiento del precedente, pues en primera medida expuso que dicho defecto no tenía vocación de prosperidad porque de la actividad de los Instructores del Sena vinculados mediante contrato de prestación de servicios no se presumía la subordinación sino que dicho elemento debía ser demostrado, sin embargo, a párrafo seguido concluyó lo contrario, veamos: “4.3.

Finalmente, señala un desconocimiento de los precedentes fijados por el Consejo de Estado en materia de contrato realidad, así como el tema de la presunción de subordinación en actividades ejecutadas por instructores del SENA vinculados mediante contratos de prestación de servicios, desarrollado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en asuntos como el 15001-3333-002-2016-00014-01 del 29 de abril de 2019 y 15238-33-33-002-2016-00093-01 del 16 de mayo de 2019.

En relación con este punto, encuentra la Sala de Subsección que no existe vocación de prosperidad, toda vez que la sentencia de 10 de febrero de 8 Corte Constitucional, sentencia C-154 de 1997, exp. D-1430, MP Hernando Herrera Vergara. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela 2021 se basó en diversos precedentes dictados por la Sección Segunda del Consejo de Estado, tales como las sentencias de 10 de mayo de 2018, 15 de septiembre de 2016 y 1° de septiembre de 2014, así como la sentencia de 30 de enero de 2020, proferida por la Sección Cuarta de esta corporación. Así, con base en la posición fijada por el Consejo de Estado concluyó que al tratarse de docentes, el elemento de la subordinación se considera connatural o inherente al ejercicio de dicha actividad, por lo cual era suficiente allegar las órdenes de prestación de servicios docentes para inferir la existencia de una verdadera relación laboral subordinada.”(subrayado de la Sala) 6) Sin embargo, pese a la contradicción en que incurrió el fallador de primera instancia en la cita transcrita la Sala considera que dicha situación se debió a un error de digitación que no cambia el sentido de la decisión pues aceptar dicha afirmación sería totalmente contrario a todas las consideraciones restantes de la misma providencia. 7) Aunado a lo expuesto, es preciso aclarar que en este caso se trató de un instructor y no de un docente, figuras que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda no son idénticas, pues el primero debe demostrar el elemento de subordinación en las mismas condiciones, horario y bajo subordinación que los instructores o docentes de planta del SENA9, mientras que respecto de los 9 Entre otras en sentencia del 10 de mayo de 2018 la Sección Segunda analizó el caso de un instructor del SENA y advirtió que era necesario demostrar todos los elementos de la relación laboral y especialmente el de la subordinación, así: “En ese sentido se advierte que, entre los medios de prueba allegados al proceso, no obra información alguna que permita advertir el deber de la demandante de acogerse a dicho horario o las consecuencias legales o contractuales negativas en caso de su incumplimiento.

Y de los testimonios recaudados tampoco se puede concluir que existieran órdenes por parte de los funcionarios del SENA, dirigidas a la señora Clara Patricia Dávila Suárez, tendientes al estricto cumplimiento del horario del Centro Agropecuario. En segundo termino, las respuestas de los testigos tampoco fueron lo suficientemente precisas para demostrar que la señora Dávila Suárez se encontrara subordinada a las exigencias de los funcionarios del SENA, y particularmente del coordinador de formación, pues en momento alguno hicieron referencia a órdenes que se le hubieran impartido a la demandante, ya fuera como instructora del área agrícola o como parte del proyecto de floricultura que ella desarrollaba.

Sobre la labor desarrollada en condiciones de dependencia continuada, tampoco obra referencia, por parte de los testigos, de que las actividades desarrolladas por la demandante debieron ejecutarse en forma diferente a la convenida en los contratos de prestación de servicios, es decir, no hay declaración alguna que permita corroborar que su trabajo debió́ ser ejecutado en la forma ordenada por los coordinadores de formación o por otro funcionario de la demandada.

(…) En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía ordenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela segundos sí se presume el elemento de subordinación dada la naturaleza de su labor. 8) Al respecto, se tiene que la Sección Cuarta de esta Corporación en una reciente decisión de tutela aclaró dicho tópico al señalar que la postura actual de la Sección Segunda es la de exigir la demostración de los elementos de la relación laboral a los instructores del SENA que reclaman la existencia de una relación laboral encubierta bajo las formas de los contratos de prestación de servicios pues, si bien antes se equiparaba la labor de los instructores y las de los docentes con lo que de suyo se presumía que bastaba con aportar al proceso únicamente las órdenes de prestación de servicios, en la actualidad se exige demostrar los elementos de la relación laboral y especialmente el de subordinación. En efecto sobre el particular en la sentencia de tutela mencionada se indicó lo siguiente10: “Para la Sala, contrario a lo manifestado por el accionante, la decisión antes descrita no resulta vinculante para el Tribunal demandado, ya que si bien es cierto resuelve un asunto de similares contornos fácticos, no corresponde a la posición actual de la Sección Segunda de esta Corporación, tribunal de cierre en asuntos laborales administrativos, ya que ambas subsecciones han optado por aplicar una subregla de derecho distinta, según la cual “en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral”, pues se debe demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente, la subordinación continuada.

Por esta razón, se ha concluido en varios casos similares al del actor, que las órdenes y contratos de prestación de servicios no son suficientes por si solas, para determinar los tiempos o periodos efectivamente laborados y por tanto no permiten establecer la subordinación por la prestación continua e ininterrumpida del contrato. Dicha tesis resulta claramente contraria a la enunciada en la decisión de 10 de septiembre de 2014, supuestamente desconocida, en tanto allí se En conclusión, se reitera, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación continuada, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 30 de marzo de 2016 debe ser revocada”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, 10 de mayo de 2018, exp. 47001-23-33-000-2014-00123-01(3257-16). En el mismo sentido se sugiere consultar: Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 17 de octubre de 2018, Exp. Nº 47001-23-33-000-2014-00015-01, C.P. William Hernández Gómez; sentencias de 19 y 12 de julio de 2019, Exp.

Nº 47001-23-33-000-2014-00010-01 y Nº 47001-23-33- 000-2014-90009-01, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; Subsección “B”, sentencia de 5 de octubre de 2017, Exp. Nº 66001-23-31-000-2011-00136-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia de 8 de septiembre de 2017, Exp. Nº47001-23-33-000-2014-00094-01, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 30 de enero de 2020, exp. 11001-03-15-000- 2019-04995-00(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela indicó que con las órdenes de servicios se podía demostrar el ejercicio de una actividad docente, frente a la que se considera implícita la subordinación. (…) En este orden de ideas, la Sala advierte que no se configuró el desconocimiento del precedente alegado, en tanto las providencias supuestamente desatendidas no resultan vinculantes para resolver el caso en los términos fijados por la jurisprudencia constitucional.” 9) Por lo anterior y en la medida que en este caso el tribunal accionado no encontró acreditado el elemento de la subordinación pues consideró que no se aportaron pruebas que permitieran tenerlo por demostrado, para la Sala es claro que al tratarse de un instructor del SENA, en los términos ya expuestos, no se presumen la existencia de un vínculo laboral, de ahí que no se advierte que se haya incurrido en desconocimiento del precedente vigente de la Corporación, motivo por el cual se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones relacionadas con los defectos fáctico y desconocimiento del precedente. 10) Ahora bien, en cuanto al defecto sustantivo la parte demandante señaló que no se analizaron las normas que regulan la misión y giro ordinario del SENA, la existencia del cargo dentro de la misma estructura organizacional, los objetivos, funciones y otros aspectos que permiten aplicar al caso concreto el principio de la realidad sobre las formas11. 11) Sobre este punto, la Sala precisa que dicho argumento no fue planteado en la demanda ni en el recurso de apelación, por lo que la parte demandante no puede pretender revivir con este mecanismo oportunidades que ya fenecieron, luego entonces, el medio idóneo para formular cualquier apreciación sobre las normas aplicables al caso debieron ser expuestas en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de ahí que la tutela se declarará improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad frente a este cargo. 11 Artículo 2º del Decreto 1426 de 1998 por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleados públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2021-04804-01 Demandante: Alfredo Antonio Díaz Roqueme Acción de tutela En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Modifícase la sentencia de primera instancia de 6 de septiembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual quedará así: 1°) Niégase la acción de tutela presentada por el señor Alfredo Díaz Roqueme en lo relacionado con los defectos fáctico y desconocimiento del precedente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Declárase improcedente la acción de la tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad en lo relacionado con el defecto sustantivo, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 4º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia de la misma. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.