CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: SERVICLÍNICOS DROMÉDICA S.A. Demandado: NACIÓN - MINIST. DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Su falta de agotamiento conlleva la consecuencia jurídica de terminación del proceso / FUNCIONES DE INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS EPS – El Ministerio de Salud y Protección Social no tiene a su cargo tales funciones, pues estas se radican en la Superintendencia Nacional de Salud / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – El daño reclamado no se originó en una acción u omisión atribuible al Ministerio de Salud y Protección Social.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad demandante pretende que, ante el incumplimiento en el que habría incurrido la parte pasiva en el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control frente a la Sociedad Solidaria de Salud - Solsalud EPS S.A.-, se le condene al pago de los perjuicios causados por la falta de pago de las acreencias reconocidas en el proceso de liquidación de la mencionada empresa promotora de salud, las cuales fueron declaradas insolutas por el agotamiento de los recursos de la concursada. 2 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa II.

ANTECEDENTES 1. Demanda inicial El 27 de enero de 2016, Serviclínicos Dromédica S.A.1 presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de que se les declare patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados con “la falla o falta del servicio que condujo a que la empresa promotora de salud Solsalud EPS S.A., delegada por la Nación colombiana en su condición de garante, a través del Ministerio de Salud, para la prestación del servicio público de salud y vigilada por la Nación colombiana a través de la Superintendencia Nacional de Salud, no le cancelara las sumas de dinero que le adeuda por concepto de la prestación del servicio de salud a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo y subsidiado, que fueron reconocidas de manera clara y expresa por el agente liquidador dentro del proceso de liquidación de la mencionada EPS”.

Por lo anterior, solicitó como indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $1.090’403.320 por concepto de los servicios de salud prestados a los afiliados al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, y $678’531.075 por los servicios prestados a los afiliados al régimen subsidiado; asimismo, pidió por concepto de lucro cesante, los intereses moratorios que se causen sobre las sumas anteriores, liquidados a la tasa certificada por el Banco de la República para los certificados de depósito a término (DTF) a 90 días.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora narró que prestó servicios de salud a los usuarios del régimen contributivo y subsidiado, afiliados a Solsalud EPS. Por el servicio brindado, se generó una facturación por la suma de $2.204’168.614, por el régimen contributivo, y $870’546.923, en relación con el régimen subsidiado.

La Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución No. 735 del 2013, ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios, y la intervención 1 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 005Demanda.pdf. 3 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa forzosa administrativa para liquidar los programas del régimen contributivo y subsidiado de Solsalud EPS S.A. En desarrollo del proceso de liquidación, el 13 de noviembre de 2013, Serviclínicos Dromédica S.A. presentó las respectivas reclamaciones ante el agente especial liquidador, quien calificó y graduó las acreencias, así: (i) mediante Resolución No. 003020 de 19 de mayo de 2014, reconoció la suma de $1.090’403.320, por concepto de los servicios prestados a los usuarios del régimen contributivo; y (ii) con Resolución No. 003081 del 22 de mayo de 2014, reconoció la suma de $678’531.075, por los servicios prestados a los usuarios del régimen subsidiado.

No obstante, en el artículo segundo de los referidos actos, declaró aquellos valores como “créditos insolutos” por no existir disponibilidad de recursos en la entidad, debido a que los activos se agotaron en el pago de los gastos necesarios para adelantar el proceso de liquidación, las obligaciones laborales y las reservas necesarias para la conservación del fondo acumulado del proceso de liquidación. La parte actora considera que las entidades demandadas deben asumir el pago de los valores que se dejaron de cancelar por los servicios de salud que le prestó a la extinta EPS Solsalud S.A., por cuanto el Ministerio de Salud y Protección Social tiene a su cargo la administración de los recursos públicos del sistema general de seguridad social en salud, por medio del antiguo Fondo de Seguridad y Garantía (Fosyga), y además, dentro de sus funciones está la de delegar el servicio de salud, a través de la Superintendencia Nacional de Salud, a las EPS, lo que “implica la permanencia de un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en las atribuciones de orientación vigilancia y control que el primero mantiene sobre el segundo”.

En línea con lo anterior, manifestó que la referida superintendencia cumplió negligentemente sus funciones de inspección, vigilancia y control sobre Solsalud S.A., dado que realizó una “intervención forzosa demasiado tardía”, cuando la EPS ya no tenía recursos económicos para pagar los servicios de salud insolutos que aquí se reclaman.

En suma, concluyó que la inadecuada vigilancia y control de los recursos girados por el Fosyga a Solsalud EPS S.A., para que dicha sociedad los administrara, constituye la falla en el servicio que generó el daño por el cual se demanda. 4 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 2.

Subsanación y reforma de la demanda Mediante auto del 3 de junio de 2016, el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga inadmitió la demanda inicial, con el fin de que: (i) se acreditara razonablemente la cuantía del proceso; (ii) se presentaran de manera clara y precisa las pretensiones de la demanda; (iii) se acreditara la entrega de la solicitud de conciliación extrajudicial a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; y, (iv) se demostrara el agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial frente a la Superintendencia Nacional de Salud2.

El 17 de junio de 2016, la parte actora presentó un escrito por medio del cual subsanó y reformó la demanda. En cuanto al agotamiento del requisito de procedibilidad aportó los documentos demostrativos de que el trámite de conciliación extrajudicial se agotó únicamente respecto de la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, razón por la cual, procedió a reformar la demanda en el sentido de excluir del extremo pasivo a la Superintendencia Nacional de Salud.

En consecuencia, reformuló las pretensiones para solicitar que “se condene a la Nación Colombiana, Ministerio de Salud a pagar” los perjuicios materiales reclamados3 “por ser la Nación Colombiana, Ministerio de Salud en su condición de 2 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 010AutoInadmiteDemanda.pdf. 3 “DECLARACIONES Y CONDENAS: En este acápite procedo a aclarar las pretensiones de acuerdo a lo requerido por su Despacho en el numeral segundo del auto calendado junio 3 de 2016.

PRIMERA: Que se condene a la Nación Colombiana, Ministerio de Salud a pagar por concepto de perjuicio material en la modalidad de daño emergente a la empresa SERVICLÍNICOS DROMÉDICA S.A. la suma de Mil Noventa Millones Cuatrocientos Tres Mil Trescientos Veinte Pesos Mcte ($1.090.403.320.oo), la cual el agente especial liquidador de la Sociedad Solidaria de Salud “Solsalud” EPS.

S.A. mediante Resolución No. 003020 del 19 de mayo de 2014, al calificar y graduar la reclamación que mi apadrinado le hizo oportunamente sobre los dineros que esta entidad le adeuda por concepto de los servicios prestados a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud del Régimen Contributivo reconoció deberle de manera expresa a SERVICLÍNICOS DROMÉDICA S.A., por ser la Nación Colombiana, Ministerio de Salud en su condición de delegante y garante administrativamente responsable por falla del servicio del no pago de dicha suma.

SEGUNDA: Que se condene a la Nación Colombiana, Ministerio de Salud a pagar por concepto de perjuicio material en la modalidad daño emergente a la empresa SERVICLÍNICOS DROMÉDICA S.A. la suma de Seiscientos Setenta y Ocho Millones Quinientos Treinta y Un Mil Setenta y Cinco Pesos Mete. ($678.531.075.oo), la cual el agente especial liquidador de la Sociedad Solidaria de Salud “Solsalud” EPS.

S.A. mediante Resolución No. 003081 del 22 de mayo de 2014, al calificar y graduar la reclamación que mi apadrinado le hizo oportunamente sobre los dineros que esta entidad le adeuda por concepto de los servicios prestados a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en Salud del Régimen Contributivo (sic) reconoció deberle de manera expresa a SERVICLÍNICOS DROMÉDICA S.A., por ser la Nación Colombiana, Ministerio de salud en su condición de delegante y garante administrativamente responsable por falla del servicio del no pago de dicha suma.

TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a La Nación Colombiana, Ministerio de Salud, a pagar por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, intereses moratorio a la tasa de interés de los certificados de depósito a término (DTE) a 90 días, certificada por el Banco de la República desde el día 19 de mayo de 2014, fecha en la 5 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa delegante y garante administrativamente responsable por falla del servicio del no pago de dicha[s] suma[s]”, sin variar la imputación fáctica y jurídica realizada en el escrito inicial4. 3.

El trámite de primera instancia 3.1. Una vez asumido el conocimiento del asunto, el Tribunal Administrativo de Santander, en auto del 30 de noviembre de 2017, admitió la demanda respecto de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud5, a pesar de que esta última entidad había sido excluida en el escrito de reforma.

Notificado en debida forma el auto admisorio6, las entidades vinculadas presentaron los siguientes planteamientos de defensa: 3.1.1. El Ministerio de Salud y Protección Social contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones, por considerar que no se formuló imputación alguna en su contra, y además, carece de competencias de inspección, vigilancia y control sobre las entidades promotoras de salud, pues tales funciones se encuentran asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud, siendo este un organismo de carácter técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.

Al lado de lo anterior, estimó que en el proceso de liquidación no se le causó un daño al demandante, dado que hizo parte del proceso y sus acreencias fueron reconocidas; asimismo, adujo que el supuesto daño, de haberse causado, provino de unos actos administrativos proferidos por el agente especial liquidador de cual el agente liquidador de la Sociedad Solidaria de Salud “Solsalud” EPS, expidió la Resolución No. 003020, mediante la cual reconoció deberle de manera expresa la empresa SERVICLÍNICOS DROMÉDICA S.A. la suma de Mil Noventa Millones Cuatrocientos Tres Mil Trescientos Veinte Pesos Mcte.

($1.090.403.320.oo) hasta la fecha de la cancelación total del capital demandado y adeudado. CUARTA: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a La Nación Colombiana, Ministerio de Salud, a pagar por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, intereses moratorio a la tasa de interés de los certificados de depósito a término (DTP) a 90 días, certificada por el Banco de la República desde el día 22 de mayo de 2014, fecha en la cual el agente liquidador de la Sociedad Solidaria de Salud “Solsalud” EPS, expidió la Resolución No. 003081, mediante la cual reconoció deberle de manera expresa la empresa SERVICLÍNICOS DROMÉDICA SA la suma de Seiscientos Setenta y Ocho Millones Quinientos Treinta y Un Mil Setenta y Cinco Pesos Mcte.

($678.531.075.oo) hasta la fecha de la cancelación total del capital demandado y adeudado. 4 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 012SubsanacionDemanda.pdf. 5 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 019AutoAdmiteDemanda.pdf. 6 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 022OficiosEnvioCopiasTraslado.pdf. 6 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Solsalud EPS S.A., que son enjuiciables por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, formuló las siguientes excepciones: (i) no habérsele dado a la demanda el trámite del proceso que corresponde por indebida escogencia de la acción; (ii) ineptitud sustantiva de la demanda, por cuanto los fundamentos de derecho se sustentaron en el Código Contencioso Administrativo que dejó de regir el 2 de julio de 2012;

(iii) ineptitud de la demanda por inexistencia de control judicial, dado que las actuaciones enjuiciadas fueron desplegadas por el agente especial liquidador de Solsalud EPS S.A.; (iv) falta de legitimación en la causa por pasiva; (v) inexistencia de daño antijurídico; y, (vi) inexistencia de la obligación y del derecho7. 3.1.2. La Superintendencia Nacional de Salud igualmente se opuso a las pretensiones, por considerar que desde el momento en que tuvo conocimiento de las irregularidades presentadas al interior de Solsalud EPS S.A. ejerció diligentemente sus funciones de inspección, vigilancia y control, ordenando su liquidación, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud.

De igual manera, expresó que no le correspondía cumplir con las obligaciones propias de las empresas promotoras de salud, ni coadministrarlas o pagar sus acreencias insolutas al interior del proceso liquidatorio, y que tampoco era responsable de los actos administrativos expedidos por el agente especial liquidador en el ejercicio de su función. Propuso como excepciones: (i) cumplimiento del ordenamiento legal y de las funciones asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud;

(ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; (iii) los actos y/o omisiones del agente especial liquidador son autónomos e independientes de la Superintendencia Nacional de Salud; (iv) inexistencia de la obligación; (v) inexistencia del nexo causal; (vi) hecho de un tercero atribuible al agente especial liquidador; y, (vii) inexistencia de delegación de las funciones de la superintendencia a la EPS Solsalud S.A.8. 7 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 025ContestacionDemandaNacion.pdf 8 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 026ContestacionSuperIntendencia.pdf 7 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 3.2.

En audiencia inicial del 28 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander resolvió sobre las excepciones previas formuladas por los demandados, negándolas9, decisión que fue confirmada por esta Corporación10. Posteriormente, mediante auto del 10 de agosto de 2021, el Tribunal a quo prescindió de realizar la continuación de la audiencia inicial, fijó el litigio11 y decretó pruebas12. 3.3.

Surtida la audiencia de pruebas celebrada el 25 de noviembre de 202113,se dispuso presentar alegatos de conclusión por escrito. 3.3.1. La parte actora en sus alegatos de conclusión reiteró la atribución de responsabilidad realizada a las demandadas, insistiendo en su responsabilidad bajo el título jurídico de imputación de la falla en el servicio, puesto que, en su condición de administradores y garantes de los recursos de la salud, no vigilaron ni controlaron el flujo de los recursos del sistema general de seguridad social para que se destinaran al pago de los servicios de salud que fueron prestados a los afiliados de la liquidada Solsalud EPS S.A.14. 3.3.2.

La Superintendencia Nacional de Salud reafirmó los argumentos expuestos en su contestación. Añadió que, en el marco del proceso de liquidación forzosa, no se produce un daño antijurídico por el no pago de las acreencias reconocidas, debido a que, ante el agotamiento de los activos de la EPS liquidada, le correspondía a los acreedores respetar el resultado del trámite15. 9 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 033ActaAudienciaInicial.pdf. 10 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 037ConsejoEstadoConfirmaFalloTribunal.pdf. 11 “¿Hay lugar a declarar que la Superintendencia Nacional de Salud es responsable por la omisión en las acciones requeridas para mitigar las consecuencias del estado de insolvencia de Solsalud EPS S.A. liquidada, lo cual desencadenó en los presuntos daños y perjuicios causados a Serviclínicos Dromédica S.A., por las acreencias adeudadas a título de contraprestación de servicios de salud? En caso afirmativo, ¿Resulta procedente ordenar a la entidad accionada, cancelar a la parte actora, los dineros reclamados en la demanda por concepto de daño emergente y lucro cesante derivados de las sumas que Solsalud EPS S.A. le adeuda a Serviclínicos Dromédica S.A. por concepto de los servicios prestados a los afiliados al sistema de seguridad social en salud del Régimen contributivo?”. 12 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 046AutoPrescindeAudienciaImparteTrámite.pdf. 13 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C02Principal / 056AudienciaPruebas.pdf. 14 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C02Principal / 061AlegatosConclusión.pdf. 15 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C02Principal / 063AlegatosConclusión.pdf. 8 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa 3.3.3.

El Ministerio de Salud y Protección Social insistió en su falta de legitimación en la causa por pasiva, por estimar que no tuvo participación en los hechos alegados por la sociedad demandante16. 4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Santander negó las súplicas de la demanda. De entrada, estimó que en el escrito inicial no se formuló un reparo concreto frente al Ministerio de Salud y Protección Social, puesto que la imputación fáctica y jurídica de la demanda únicamente se dirigió en contra de la Superintendencia Nacional de Salud, por haber omitido ejercer dentro de la oportunidad debida las funciones de vigilancia y control sobre Solsalud EPS S.A. Con este lindero, arguyó que si bien se encontraba acreditado que Serviclínicos Drómedica S.A. quedó en imposibilidad de recuperar las sumas adeudadas por los servicios médicos que prestó a los afiliados al régimen contributivo y subsidiado de la liquidada Solsalud EPS S.A.; lo cierto era que la Superintendencia Nacional de Salud no incurrió en irregularidades en el desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control a su cargo, pues declaró la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa de Solsalud EPS S.A., con el fin de establecer su situación real, lograr el cabal cumplimiento de su objeto social y garantizar la adecuada prestación del servicio de salud.

En línea con lo anterior, sostuvo que las prórrogas que se dieron en la intervención forzosa administrativa y la toma de posesión para liquidación contaron con el concepto favorable del comité de intervenciones, quien lo recomendó en aras de garantizar la prestación del servicio y no afectar el aseguramiento en salud, por lo que la Superintendencia Nacional de Salud ejerció sus funciones en debida forma.

Agregó que la insuficiencia de activos de Solsalud EPS S.A. para pagar los servicios médicos prestados por la demandada obedeció a la prelación de pagos aplicable a los procesos liquidatorios y que dicha situación tampoco fue provocada por el agente liquidador. 16 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C02Principal / 068AlegatosConclusión.pdf. 9 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa En último término, adujo que las entidades demandadas no tienen la función de garantizar o pagar las deudas de las empresas promotoras de salud o de las administradoras del régimen subsidiado, ni tienen la posición de garante de las obligaciones contractuales que hubieran adquirido con las demás entidades y/o acreedores17. 5.

Recurso de apelación La parte actora cuestionó la decisión del a quo, por considerar que “está fundamentada y sentada sobre una serie de argumentos falaces”, dado que la falta de pago de los servicios que prestó a los afiliados al sistema general de seguridad social en salud, demuestra el incumplimiento obligacional de la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Salud y Protección Social, frente a lo dispuesto en los artículos 49 y 365 de la Constitución Política, 154, 170 y 173 de la Ley 100 de 1993, 2 y 4 del Decreto 050 de 2003 y 36 y 37 de la Ley 1122 de 2006.

Al respecto, expresó que en la demanda no se cuestiona si la Superintendencia Nacional de Salud intervino o no oportunamente a Solsalud EPS S.A., o si el proceso de liquidación se desarrolló adecuadamente, sino que el reproche se centra en no haber cumplido, antes de ordenar la liquidación de la EPS, con su obligación de vigilar que los recursos del sistema cumplieran con su destinación específica, como era el pago de los servicios de salud que prestó a los afiliados, a pesar de que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social – Fosyga giró los recursos anticipadamente a Solsalud EPS S.A. para dicho fin.

En cuanto al Ministerio de Salud y Protección Social sostuvo que, como entidad administradora de los recursos de la salud, es el obligado a pagar los perjuicios reclamados, pues con la liquidación de la EPS Solsalud no cesa ni se extingue la obligación de pago, dado que esos recursos tienen destinación específica y no hacen unidad de caja con aquéllos propios de las EPS, quienes los administran por delegación que hace el mencionado ministerio a través del Fosyga.

En otras palabras, señaló que los recursos de la salud no son de propiedad de la EPS sino del sistema de seguridad social, el cual no se encuentra liquidado, por lo que se 17 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C02Principal / 070SentenciaPrimeraInstancia.docx 10 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa debe realizar el pago de los servicios prestados a los afiliados por giro directo, de acuerdo con la facturación presentada por la EPS18.

El anterior recurso fue concedido por el Tribunal Administrativo de Santander el 7 de junio de 202219 y remitido al Consejo de Estado para su trámite mediante oficio del 22 de junio del mismo año20. 6. Trámite en segunda instancia En proveído del 12 de enero de 2023, esta Corporación admitió el recurso de apelación21. Se advierte que en aplicación del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202122, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, pues no se decretaron pruebas en esta instancia. El Ministerio Público rindió concepto y solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia, por considerar que no se causó un daño antijurídico, toda vez que la falta de pago no estuvo determinada por una falla en el servicio, sino por el agotamiento de los recursos económicos en el proceso liquidatorio y las muchas deficiencias administrativas de Solsalud EPS S.A., que llevaron inicialmente a su intervención administrativa y posteriormente a su liquidación, sin que pueda considerarse que las entidades demandadas tienen la posición de garante frente a las obligaciones de las EPS23.

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer el presente asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en contra de una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, conforme a lo previsto en el artículo 150 del CPACA24. 18 Índice 82 del aplicativo SAMAI del Tribunal. 19 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C02Principal / 071AutoConcedeApelación.docx. 20 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C02Principal / 072Oficio682ConsejoEstado.pdf. 21 Índice 6 del aplicativo SAMAI. 22 La Ley 2080 de 2021 resulta aplicable al sub examine, con excepción de las normas que modifican la competencia, por cuanto el recurso de apelación fue interpuesto el 2 de mayo de 2022, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021 -25 de enero de 2021-. 23 Índice 12 del aplicativo SAMAI. 24 En el presente asunto resultan aplicables las reglas de competencia de la Ley 1437 de 2011, sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, por cuanto aquellas “se aplicarán respecto 11 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Así mismo, en razón a la cuantía, porque la pretensión mayor25 superó el límite de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes contemplado en el numeral 6 del artículo 152 del CPACA. 2.

Oportunidad en el ejercicio del derecho de acción De conformidad con el numeral 2, literal “i” del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, el medio de control de reparación directa deberá instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En el presente asunto, Serviclínicos Dromédica S.A. reclama la indemnización de los daños sufridos ante la imposibilidad de Solsalud EPS de satisfacer las obligaciones a su cargo por el agotamiento de sus activos, entre estas, las acreencias reconocidas a favor de la sociedad demandante por la prestación de servicios de salud a los usuarios del régimen contributivo y subsidiado, afiliados a dicha EPS, situación que habría sido consecuencia de la omisión en el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de la parte demandada.

Así pues, en las condiciones analizadas, para efectos de la caducidad se tendrá en cuenta el momento a partir del cual la demandante conoció la imposibilidad de obtener el pago de su acreencia, lo cual, en criterio de la Sala, ocurrió con la expedición de las Resoluciones Nos. 003020 del 19 de mayo de 201426 y 003081 del 22 de mayo de 201427, mediante las cuales el agente liquidador de Solsalud EPS reconoció que a Serviclínicos Dromédica S.A. se le adeudaba un total de $1.090’403.320 y $678’531.075, respectivamente, pero, a su vez, le informó a la parte interesada que se trataban de créditos de quinta clase que eran insolutos por agotamiento de los activos. de las demandas que se presenten un año después de publicación de esta ley” (artículo 86 de la Ley 2080 de 2021). 25 La pretensión por daño emergente ascendió a $1.768’934.395.

Para la fecha de presentación de la demanda -2016- 500 SMLMV equivalían a $ 344’727.500. 26 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 006AnexosDemanda.pdf, págs. 1 – 172. 27 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 006AnexosDemanda.pdf, págs. 174 – 274. 12 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa A pesar de que se desconoce la fecha de notificación de la decisión, tal situación no es óbice para computar la caducidad, porque, incluso, al tomar la fecha de expedición de los actos administrativos la demanda resulta oportuna.

En efecto, teniendo como parámetro de inicio el día en que se profirieron las resoluciones, es claro que la demanda se podía presentar hasta el 20 y 23 de mayo de 2016 y, como la misma se radicó el 27 de enero anterior, sin perjuicio del agotamiento del requisito de procedibilidad28, resulta evidente que se hizo oportunamente, esto es, sin que operara el fenómeno jurídico procesal de la caducidad. 3.

Requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial Previo a abordar la definición del problema jurídico envuelto en el recurso de apelación, la Sala considera necesario volver sobre el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial frente a las entidades vinculadas al presente proceso, por cuanto se advierte su falta de agotamiento ante la Superintendencia Nacional de Salud.

Así las cosas, se precisa que, a la luz del artículo 161 del CPACA29, la conciliación prejudicial constituye una exigencia previa para demandar cuando se ejercen pretensiones, entre otras, de reparación directa. A su vez, el artículo 180 ibídem ―vigente para la época en que se realizó la audiencia inicial en el presente asunto― establecía como consecuencia del incumplimiento de aquel la terminación del proceso30.

En ese mismo sentido, el artículo 175, modificado por la Ley 2080 de 2021, en su parágrafo segundo, dispone que “antes de la audiencia inicial, en la misma 28 La solicitud de conciliación fue presentada el 19 de septiembre de 2014, y el 10 de noviembre siguiente, la Procuraduría 160 Judicial II para asuntos administrativos de Bucaramanga emitió constancia de conciliación fallida.

Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 003ConstanciaNoACuerdoConciliatorio.pdf 29 “Artículo 161. Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables; el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales (…)”. 30 “Artículo 180.

Audiencia inicial. Vencido el término de traslado de la demanda o de la de reconvención según el caso, el Juez o Magistrado Ponente, convocará a una audiencia que se sujetará a las siguientes reglas: (..) 6. Decisión de excepciones previas. (…) Si alguna de ellas prospera, el Juez o Magistrado Ponente dará por terminado el proceso, cuando a ello haya lugar.

Igualmente, lo dará por terminado cuando en la misma audiencia advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad (…)”. 13 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa oportunidad para decidir las excepciones previas, se declarará la terminación del proceso cuando se advierta el incumplimiento de requisitos de procedibilidad”.

Sobre el particular, la Sección Cuarta del Consejo de Estado sostuvo31: Los requisitos de procedibilidad o ‘requisitos previos para demandar’ se encuentran en el artículo 161 de la Ley 1437 y son, fundamentalmente, la conciliación extrajudicial y la falta de interposición de los recursos obligatorios contra el acto administrativo demandado.

Si advertida la omisión de alguno de los requisitos de procedibilidad por el Juez en el auto inadmisorio, el demandante no acredita su cumplimiento dentro del término establecido, deberá rechazarse la demanda. No obstante, si ello no es advertido por el juez en la admisión, podrá controlarse en la audiencia inicial, acorde con la institución del saneamiento del proceso prevista en los artículos 180.5 y 180.6 de la Ley 1437.

En igual sentido, la Sección Primera de esta Corporación ha establecido (trascripción literal)32: Sin embargo, debe observarle la Sala al a quo que aun cuando tenía la descrita oportunidad para inadmitir y rechazar la demanda, el paso que el ordenamiento jurídico previene para casos en los que llegada la Audiencia Inicial no se acredita el cumplimiento de un requisito de procedibilidad lo que procede es requerirlo en la diligencia y de no acreditarse dar por terminado el proceso.

Así lo dispone el numeral 6º del artículo 180 del CPACA. De lo anterior se colige que el agotamiento de la conciliación prejudicial, en asuntos como el que ocupa la atención de la Sala, se erige como una exigencia para formular este tipo de pretensiones y su incumplimiento implica la terminación del proceso, impidiendo la obtención de una decisión de fondo.

Bajo esta óptica, es menester recordar que la conciliación prejudicial se entiende como un mecanismo alternativo de solución de conflictos que, en materia de lo contencioso administrativo, tiene como finalidad evitar, en la medida de lo posible, la formulación de numerosas demandas en contra del Estado33. En este orden de ideas, resulta razonable sostener que la solicitud de conciliación prejudicial debe guardar identidad con las partes y pretensiones que se formulen ante esta jurisdicción en el evento en que el trámite resulte fallido, de ahí que la 31 Consejo de Estado, Sección Cuarta, providencia del 26 de septiembre de 2013, exp. 20.135, C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 32 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 18 de septiembre de 2014, radicación: 68001233300020130041201, C.P.: Guillermo Vargas Ayala. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Providencia del 29 de junio de 2017, exp. 57.506A, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 14 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa vinculación de nuevas partes o la presentación de nuevas peticiones, que no fueron convocadas o ventiladas en sede prejudicial, no resulte procedente y, por ende, faculte al juez para aplicar las consecuencias previstas en el ordenamiento jurídico.

En el sub lite se advierte que la parte demandante no convocó a conciliación prejudicial a la Superintendencia Nacional de Salud, sino únicamente a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y a la Sociedad Solidaria de Salud Solsalud EPS S.A. en liquidación. Así obra en la solicitud de conciliación prejudicial presentada por Serviclínicos Dromédica S.A. al Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Bucaramanga el 19 de septiembre de 201434, en el auto admisorio de la solicitud de conciliación del 24 de octubre siguiente35 y en la constancia de conciliación fallida del 10 de noviembre del mismo año, expedida por la Procuraduría 160 Judicial II para asuntos administrativos de Bucaramanga36.

Como se reseñó en los antecedentes de esta providencia, el escrito de demanda se dirigió en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, pese a que frente a esta última no se había agotado el requisito de conciliación prejudicial, circunstancia que fue advertida por el Juzgado Doce Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, en auto del 3 de junio de 2016, al inadmitir la demanda inicial con el fin de que, entre otros aspectos, se acreditara el cumplimiento de tal requisito de procedibilidad frente a la Superintendencia Nacional de Salud37.

Con lo anterior, la parte actora subsanó y reformó la demanda, excluyendo del extremo pasivo de la litis a la Superintendencia Nacional de Salud, debido a que respecto de aquella no agotó el requisito de procedibilidad, a la vez que, reformuló las pretensiones para dirigirlas únicamente en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social38. 34 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 012SubsanacionDemanda.pdf, págs. 25 – 32. 35 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 013ConciliacionExtraJudicial.pdf, pág. 4. 36 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 005ConciliacionExtraJudicial.pdf. 37 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 010AutoInadmiteDemanda.pdf. 38 Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 012SubsanacionDemanda.pdf. 15 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa Así las cosas, comoquiera que el Tribunal a quo inadvirtió la situación que acaba de exponerse, pero estando demostrado que la parte actora excluyó de la litis a la Superintendencia Nacional de Salud, está Sala procederá a declarar la terminación del proceso respecto de la mencionada entidad. 4.

Problema jurídico Para determinar los asuntos que se deben resolver en esta instancia respecto a la eventual responsabilidad del Ministerio de Salud y Protección Social, se advierte que si bien el a quo no declaró de manera expresa la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del mencionado ministerio, esa fue la razón por la que negó las pretensiones formuladas en su contra, aspecto que fue controvertido por la sociedad recurrente.

Así las cosas, atendiendo a los reparos concretos que hizo la parte actora en su impugnación, el debate jurídico se orienta a determinar si el Ministerio de Salud y Protección Social se encuentra legitimado en la causa por pasiva; y de ser así, si es responsable del daño reclamado y debe ser condenado al pago de los perjuicios solicitados. 5.

La legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social El Tribunal a quo consideró que en la demanda no se formuló una imputación concreta de responsabilidad a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y que ésta tampoco tenía la función de garantizar o pagar las deudas de las empresas promotoras de salud o de las administradoras de riesgos subsidiados, ni la posición de garante de sus obligaciones contractuales.

A su vez, en el recurso de apelación, la sociedad demandante insistió en que el Ministerio de Salud y Protección Social, en su condición de administrador y pagador de los recursos de la salud, “debe pagar los perjuicios generados por la falta de pago de la EPS”. De manera literal, sostuvo que, “la EPS es una administradora de dichos recursos, esos recursos no son de su propiedad, son de propiedad del Sistema, son de destinación específica, no hacen unidad de caja con los recursos de la EPS, son del sistema, por esto como se dijo, estos recursos no llegaron a su 16 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa destino por la falta de vigilancia por parte de la Superintendencia de Salud y el obligado a pagarlos a mi apadrinado es la Nación colombiana, Ministerio de Salud”.

Además, la recurrente señaló que la Nación es garante del pago de los perjuicios reclamados, por cuanto el ministerio es el verdadero administrador de los recursos, “a través del Fosyga, quien delega dicha administración en la EPS, delegación que se hace bajo una estricta vigilancia y control, con el objeto de garantizar que estos recursos que son de destinación específica y que no hacen unidad de caja con los recursos de propiedad de la EPS y se manejan en cuentas diferentes (cuentas maestras), lleguen a su destino final, como es el pago a las IPS de los servicios de salud prestados a los afiliados al sistema”.

Pues bien, la legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. Por su parte, la exigencia de legitimación material en la causa por pasiva alude a la aptitud que debe reunir la persona contra quien se dirige la demanda para oponerse jurídicamente a las pretensiones que el demandante esgrime en su contra.

En ese sentido, dicha figura exige la participación real de la entidad demandada en la concreción del daño alegado, lo cual supone ser el sujeto llamado a responder por el derecho o interés que es objeto de controversia. La primera dimensión de la legitimación en la causa se encuentra acreditada, dado que frente al Ministerio de Salud y Protección Social se formuló la demanda y se le atribuyó la obligación de pagar las sumas adeudadas por la extinta EPS Solsalud S.A., en virtud de su condición de “delegante y garante” del servicio público de salud y sus recursos.

No obstante, dicha situación no resulta suficiente para concluir que le asiste legitimación material, por las razones que pasan a exponerse. De entrada, basta indicar que la parte actora no le reprochó al Ministerio de Salud y Protección Social un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal, pues como se observa en las pretensiones de la demanda ni siquiera solicitó su declaratoria de responsabilidad por alguna falla en el servicio que le fuera atribuible, sino que se limitó a solicitar su condena al pago de los 17 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa perjuicios reclamados, aduciendo que tenía la condición de delegante y garante de dicha obligación. Tanto es así que, de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda se desprende que el juicio de responsabilidad del Estado formulado por la parte actora no se cimienta en el ejercicio irregular, negligente, arbitrario o erróneo de alguna función o competencia propia del Ministerio de Salud y Protección Social, que hubiera constituido la causa eficiente del daño reclamado; sino que la supuesta falla en el servicio que se demanda se deriva del inadecuado y tardío ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de los recursos de la salud administrados por la extinta empresa promotora de salud Solsalud S.A.39, las cuales están a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud.

En efecto, el Ministerio de Salud y Protección Social es la cabeza del sector administrativo de salud40 y, por ende, es el encargado de la política pública pertinente41, lo que no implica que tuviera a su cargo la verificación del uso idóneo de los recursos del sistema de salud por parte de Solsalud EPS, por tratarse de un 39 En relación con la concreción de una falla en el servicio, en el escrito de subsanación y reforma de la demanda, se expresó lo siguiente: “HECHOS Y OMISIONES: “10.

(…) por la conducta desplegada por parte de la Nación, por la Superintendencia Nacional de Salud al no ejercer una adecuada vigilancia y control en que los recursos que les giraba la Nación a través de FOSYGA a la Sociedad Solidaria Solsalud EPS. S.A., para que esta entidad los administrados y aplicara de manera eficaz y efectivamente para los fines que estaban destinados, constituye una falla del servicio que generó el daño o perjuicio que se mencionó y se pretende conciliar con esta solicitud.

“FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LAS PRETENSIONES: “Constituyen fundamento de las pretensiones el decreto 2462 de 2013 establece como función de la Superintendencia Nacional de salud la de Inspeccionar, vigilar y controlar la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, vigilancia y control que dicha entidad no ejerció de manera diligente y prudente, ejerciendo una intervención forzosa demasiado tardía de la Sociedad Solidaria Solsalud EPS.

S.A., cuando ya no tenía recursos económicos para pagarle a mi apadrinado. Por lo anterior, por la conducta desplegada por parte de la Nación, por la Superintendencia Nacional de Salud al no ejercer una adecuada vigilancia y control en que los recursos que les giraba la Nación a través de FOSYGA a la Sociedad Solidaria Solsalud EPS. S.A., para que esta entidad los administrados y aplicara de manera eficaz y efectivamente para los fines que estaban destinados, constituye una falla del servicio que generó el daño o perjuicio que se mencionó y se pretende conciliar con esta solicitud (…)” (se destaca). 40 El artículo 44 de la Ley 489 de 1998 precisa: “La orientación del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman un Sector Administrativo está a cargo del Ministro o Director del Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritos o vinculados, sin perjuicio de las potestades de decisión, que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración, les correspondan”. 41 El artículo 58 ejusdem señala: “Objetivos de los ministerios y departamentos administrativos.

Conforme a la Constitución, al acto de creación y a la presente ley, los ministerios y los departamentos administrativos tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del Sector Administrativo que dirigen”. 18 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa asunto de competencia de la Superintendencia Nacional de Salud42, autoridad de inspección, vigilancia y control del respectivo sector43, cuyas funciones versan sobre distintos ejes, incluido el de financiamiento44, en virtud del cual debe “velar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sistema”45, tal como lo ha considerado la Sección Primera de esta Corporación46.

Conviene agregar que, las mencionadas funciones de la Superintendencia Nacional de Salud implican, entre otras: (i) el seguimiento, monitoreo y evaluación de las entidades vigiladas; (ii) el despliegue de acciones para abogar por el cumplimiento de las normas que regulan el respectivo servicio, y (iii) la adopción de correctivos para superar situaciones irregulares47, a través de la intervención forzosa 42Por delegación del Presidente de la República.

Corte Constitucional sentencias C-561 de 1999, C- 305 de 2004, C-246 de 2019 y, en concreto, en la sentencia C-313 de 2014, la corporación precisó: “La atribución conferida al Presidente de la República en materia de inspección y vigilancia en el numeral 22 del artículo 189 se hace por mediación de la Superintendencia Nacional de Salud, dada la imposibilidad material del Jefe del Ejecutivo de asumir directamente dicha labor.

Para la Sala, la superintendencia, entendida como órgano de la administración puede cumplir con los cometidos de vigilancia, control e inspección establecidos por la Carta”. Además, el artículo 68 de la Ley 715 de 2001 prevé: “Artículo 68. Inspección y vigilancia. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá como competencia realizar la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales del sector salud y de los recursos del mismo.

(…). La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud, en los términos de la ley y los reglamentos. 43 Al respecto, el artículo 36 de la Ley 1122 de 2007 señala: “Artículo 36.

Sistema de inspección, vigilancia y control. Créase el Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en Salud como un conjunto de normas, agentes, y procesos articulados entre sí, el cual estará en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud de acuerdo con sus competencias constitucionales y legales, sin perjuicio de las facultades asignadas al Instituto Nacional de Salud y al Invima. 44 El artículo 37 de la Ley 1122 de 2007 señala: “Artículo 37.

Ejes del sistema de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Para cumplir con las funciones de inspección, vigilancia y control la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá sus funciones teniendo como base los siguientes ejes: 1. Financiamiento. Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud”. 45 En virtud del literal f) del artículo 39 de la Ley 1122 de 2007: “Artículo 39.

Objetivos de la Superintendencia Nacional de Salud. La Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus atribuciones de inspección, vigilancia y control, desarrollará, además de los señalados en otras disposiciones, los siguientes objetivos: (…) f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud”. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 7 de febrero de 2013, expediente 25000-23-24-000-2002-00611-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, en la que se sostuvo: “Las labores de inspección vigilancia y control que competen a la Superintendencia Nacional de Salud responden al objetivo de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud, tarea que incluye entre otras, la de velar por el adecuado manejo de los recursos destinados a la prestación de los servicios del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud” (se destaca). 47 El artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 define la facultad de control como “la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la 19 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas48, como las empresas prestadoras de salud, para lo cual le compete el nombramiento o remoción de los sujetos encargados de tales actuaciones.

En suma, resulta claro que el Ministerio de Salud y Protección Social no es titular de las funciones de “vigilancia y control” que se alegan como incumplidas y en las que se edificó la imputación de la parte actora, de ahí que la Sala concluya que, en efecto, tal entidad no tiene legitimación material en la causa por pasiva. Ahora bien, aun cuando en el recurso de apelación se insiste en que el Ministerio de Salud y Protección Social es el obligado a pagar los perjuicios generados por la falta de pago de la EPS, por cuanto, a través del Fosyga, delegó la administración de los recursos a Solsalud S.A., lo cierto es que, el hecho de que las EPS sean delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (artículo 178-1, Ley 100 de 1993), no hace responsable del daño reclamado al aludido ministerio, máxime cuando en el ordenamiento jurídico no se encuentra alguna disposición que le otorgue la calidad de garante o de codeudor de obligaciones particulares.

Sobre este aspecto, debe precisarse que el crédito reclamado tuvo como fuente las relaciones contractuales que surgieron entre Solsalud EPS S.A. y Seviclínicos Dromédica S.A., a la cual le correspondía evaluar los riesgos financieros y de solvencia derivados de dichas negociaciones y, una vez se tornaron en exigibles, exigir su pago. En este contexto, la imposibilidad de Solsalud EPS de satisfacer las obligaciones a su cargo no tiene como causa una situación imputable al Ministerio de Salud y Protección Social, sino el manejo que tal EPS, en su calidad de persona situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión”. 48 Sobre el particular la entonces Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera de Colombia) mediante concepto 1998021516-8 del 28 de julio de 1998 indicó: "Ahora bien, las finalidades de la medida son bien distintas según se trate de la toma de posesión para liquidar o para administrar.

La primera de las medidas tiene por finalidad esencial, conforme al artículo 293 ibidem. ( ) la pronta realización de los activos y el pago gradual y rápido del pasivo externo a cargo de la respectiva entidad hasta la concurrencia de sus activos ( ). En cuanto a la toma de posesión para administrar, el inciso 2° del artículo 115 ibidem establece que tratándose de ella: "( ) con el objeto de colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social de acuerdo con las disposiciones legales, así deberá consignarlo expresamente el Superintendente Bancario en la respectiva resolución".

Como puede verse, la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada para su administración busca finalidades substancialmente distintas a la toma de posesión para liquidar, razón por la cual los efectos que producen una y otra medida no pueden ser aplicados indistintamente en ambos procesos". 20 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa jurídica autónoma, le dio a su patrimonio, pues fueron sus órganos de administración los encargados de la toma de decisiones en materia financiera, determinaciones que, finalmente, confluyeron en el déficit que llevó a que créditos como el de la parte actora no fueran pagados, previo proceso de liquidación, sin que exista, se itera, norma jurídica alguna para pretender que sea el Estado quien responda por esa situación49.

Por las razones expuestas, la Sala concluye que en el sub lite el daño reclamado no se originó en una acción u omisión atribuible al Ministerio de Salud y Protección Social, de ahí que, al no encontrarse prueba de la relación del mencionado ministerio con la imputación formulada, se impone declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, situación suficiente para negar las pretensiones de la demanda y, por ende, para confirmar en este punto la sentencia de primera instancia. 6.

Condena en costas De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202150, en concordancia con el artículo 365 del CGP51, la Sala emitirá condena en costas por la segunda instancia a favor de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, y a cargo de la parte actora, toda vez que en esta providencia se resuelve desfavorablemente el recurso de apelación por ella interpuesto. 49 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2023, exp. 69.226, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 50 En el siguiente sentido: “[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, regla que, por ser de orden público, de aplicación inmediata y no estar sujeta a régimen de transición, rige en todos los procesos en curso para la fecha de su entrada en vigor.

El aspecto subjetivo citado no es aplicable a los procesos ordinarios, sino a aquellos en los que se ventila un interés público, en los cuales proceden las costas, ante la “manifiesta carencia de fundamento legal” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, expediente 63.217, CP: Fredy Ibarra Martínez;

Subsección A, sentencia del 11 de mayo de 2022, expediente 67.700; sentencia del 10 de octubre de 2022, expediente 67.965). 51“Artículo 365. Condena en costas. (…) [L]a condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…). 21 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa En consecuencia, la Subsección, teniendo en cuenta la duración del proceso en segunda instancia y los deberes de vigilancia52 que ello implicó53, y con fundamento en el numeral 3.1.3. del artículo 6 del Acuerdo No. 1887 expedido el 26 de junio de 2003 por el Consejo Superior de la Judicatura54, por concepto de agencias en derecho, fija $2’841.912, que corresponde al 0,1%55 de las pretensiones negadas - $2’841.912.39556-.

En atención al artículo 366 del CGP, la liquidación de las costas se efectuará de manera concentrada en la primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 26 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual quedará de la siguiente manera:

PRIMERO: DECLARAR terminado el proceso respecto de la Superintendencia Nacional de Salud, por las razones expuestas en la parte motiva de la sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Salud y Protección Social. 52 La Sala ha considerado como criterio para fijar las agencias en derecho, lo referente a las labores de vigilancia del proceso inherentes al trámite de una instancia adicional (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 17 de junio y 21 de noviembre de 2022, así como del 3 de febrero de 2023, expedientes 67.618, 68.941 y 69.319). 53 El numeral 4 del artículo 366 del CGP señala: “4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas”. 54 “CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “3.1.3.

Segunda instancia. “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. 55 Tarifa que tiene como fundamento lo dispuesto en el numeral 3.1.3 del artículo 6 del Acuerdo 1887 del 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de la demanda -30 de marzo de 2016-. 56 Según la estimación razonada de la cuantía dispuesta en el escrito de subsanación y reforma de la demanda, la parte actora solicitó el reconocimiento de $1.768’934.395 por concepto de daño emergente y $1.072’978.000 por concepto de lucro cesante.

Índice 78 del aplicativo SAMAI del Tribunal, 01PrimeraInstancia / C01Principal / RespaldoDocumentos / 012SubsanacionDemanda.pdf. 22 Radicación número: 68001-23-33-000-2017-01399-02 (68.747) Actor: Serviclínicos Dromédica S.A. Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otro Referencia: Medio de Control de Reparación Directa TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

CUARTO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte actora a favor de la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la secretaría del Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 366 del CGP.

SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte actora, para lo cual se fija por concepto de agencias en derecho, la suma equivalente al 0,1% de las pretensiones, es decir, la suma total de $2’841.912, a favor del Ministerio de Salud y Protección Social.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Aclaración de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF