w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ Y OTROS Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Decisión sancionatoria de primera instancia proferida el 20 de junio de 2011 por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública en la que se impone sanción de destitución e inhabilidad de 10 años para los señores MARTHA LIDA ROSERO y ALFONSO MELO MARTÍNEZ.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 (ii) Decisión disciplinaria de segunda instancia emitida el 31 de enero de 2013 por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación en la que se impone sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años para el señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ y de suspensión en el ejercicio del cargo de 2 meses para la señora MARTHA LIDA ROSERO. 2.1.2.

Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la Procuraduría General de la Nación a pagar a favor del señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ a partir de la presentación de la demanda los salarios y prestaciones dejados de percibir en calidad de docente de la institución educativa la Palma del municipio de Buesaco, hasta la fecha de su reintegro. 2.2.

Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. El 28 de enero de 2006, la Corporación Red de Consejos Comunitarios del Pacífico Sur- RECOMPAS entregó al coordinador zonal de CORPONARIÑO una propuesta para educación ambiental y divulgación de la Ley 70 de 1993 en los consejos comunitarios del área de influencia de RECOMPAS, municipio de Tumaco. 2.2.2.

El 6 de junio de 2006, el representante legal del consejo comunitario Rescate, Las Varas remitió oficio al director de CORPONARIÑO manifestando su interés en suscribir un convenio con ellos para adelantar las actividades de educación ambiental y manejo de recursos naturales con las comunidades organizadas en consejos comunitarios aportando $10.000.000. 1 Folios 2 al 16 del expediente.

Cuaderno No. 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.3. Una vez recibió la propuesta CORPONARIÑO hace el estudio de conveniencia y oportunidad el 14 de junio de 2006, documento rotulado equivocadamente como términos de referenc ia, así se demuestra con el memorando 256 del 19 de julio de 2006 en el que se acusa recibo del citado estudio. 2.2.4.

El 28 de agosto de 2006 se suscribe convenio de cooperación 046 entre CORPONARIÑO y el consejo comunitario Rescate Las Varas municipio de Tumaco. 2.2.5. El certificado de disponibilidad se expidió el 20 de junio de 2006 por valor de $20.000.000 y el registro presupuestal se efectuó el 29 de agosto de la misma anualidad. 2.2.6 La Procuraduría Regional de Nariño con base en el informe presentado el 30 de agosto de 2007 por la gerencia departamental de Nariño de la Contraloría General de la República abrió indagación preliminar en contra de los señores ALFONSO MELO MARTÍNEZ y MARTHA LIDA ROSERO en sus condiciones de director general y jefe de la Oficina Jurídica de CORPONARIÑO, respectivamente, por irregularidades relacionadas con la celebración del convenio 046 del 28 de agosto de 2006 entre dicha entidad y el consejo comunitario Rescate Las Varas, municipio de Tumaco. 2.2.7 El 20 de junio de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió decisión de primera instancia contra los disciplinados sancionándolos con destitución e inhabilidad general durante 10 años y el 26 de julio de 2011, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación decidió el recurso de apelación. 2.2.8 El señor MELO MARTÍNEZ siendo director regional de CORPONARIÑO concursó para desempeñarse como docente en una de las instituciones educativas del departamento de Nariño y fue nombrado en la Institución Educativa las Palmas municipio de Buesaco.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.2.9 La Secretaria de Educación departamental de Nariño le concedió licencia para desempeñarse como director de CORPONARIÑO y al ser destituido perdió la oportunidad de vincularse a la institución educativa para la cual concursó dejando de percibir salarios, prestaciones sociales y de ser beneficiario de la seguridad social. 2.3.

Concepto de la violación. El apoderado de los demandantes consideró como normas vulneradas: - Artículo 25 numerales 2, 3, 7 y 12 de la Ley 80 de 1993. - Artículos 13 y 18 de la Ley 734 de 2002. Señaló que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación aplicó de manera indebida los numerales 2, 3, 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, por cuanto aceptó que el convenio suscrito entre CORPONARIÑO y el consejo comunitario Rescate Las Varas municipio de Tumaco se enmarca en la modalidad de contratación directa por lo que evidentemente no procedía proceso de selección y no se requería de otras propuestas o invitaciones.

Así las cosas, sostuvo que no se le podía exigir a la entidad ni a los funcionarios que se realizaran estudios previos de conveniencia y oportunidad antes del proceso de selección, toda vez que éste no se dio. Además, el proyecto se ubicaba en una zona geográfica que se caracterizaba por ser “zona roja” donde ningún otro contratista podía desarrollar el objeto.

Expresó que en primera instancia se sostuvo que el consejo comunitario Las Varas no tenía capacidad para desarrollar el objeto convenido, no obstante, en segunda instancia se consideró que este cargo no prosperaba, pues si podía celebrar contratos de conformidad con la Ley 70 de 1993. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 De otro lado, expuso que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que al proceso de contratación directa pueden acudir las entidades para que el procedimiento sea más expedito y sencillo y no requiere de los formalismos y etapas previstos en la licitación pública.

Bajo ese entendido, sostuvo que en el presente caso la modalidad de contratación directa era la indicada para desarrollar el objeto del contrato, toda vez que se requería de personas capacitadas en la zona lo cual fue avalado por la comunidad. Agregó que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación aplicó de manera incorrecta las normas relacionadas con la contratación directa debido a que los estudios de conveniencia y oportunidad deben realizarse con antelación al contrato y no a la apertura del proceso de selección. Además, omite reconocer que con el convenio suscrito se cumplió a cabalidad con los fines del Estado, la eficiente prestación de los servicios públicos y la garantía de los derechos de los administrados.

Explicó que se cuestionó el proceder del gerente de CORPONARIÑO al realizar los estudios de conveniencia y oportunidad con persona determinada, sin embargo no era posible exigirle un proceder distinto, pues el proceso de contratación que se llevó a cabo con el consejo comunitario Las Varas tuvo su origen en una propuesta por ellos presentada en representación de la comunidad de Tumaco pretendiendo solucionar la problemática respecto al manejo y cuidado de las zonas ambientales.

Adicionó que los disciplinados no obraron con la intención de causar un daño a la comunidad o desconocer el ordenamiento jurídico, por el contrario, se ajustaron a la normatividad y se generaron resultados positivos para la sociedad. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 De otra parte, argumentó que la conducta de los disciplinados no puede ser valorada a título de dolo, culpa gravísima o grave porque no desconocieron el principio de planeación. Respecto a la sanción impuesta la consideró desproporcionada y mencionó que aunque en segunda instancia el segundo cargo endilgado al señor MELO MARTÍNEZ no prosperó, la pena se mantuvo, violándose los derechos fundamentales.

Adicionalmente, indicó que se vulneró el principio de legalidad, pues la sanción no es congruente con lo dispuesto por el artículo 18 de la Ley 734 de 2002. Finalmente, mencionó tres procesos en los que en su sentir la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación no aplicó el principio de proporcionalidad imponiendo una sanción menor. 2.4.

Contestación de la demanda La Nación- Procuraduría General de la Nación, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2,con fundamento en los siguientes argumentos: Inicialmente, señaló que el proceso disciplinario adelantado se surtió observando la ley procesal y con garantía plena de los derechos de defensa y contradicción de los investigados.

De igual forma las decisiones adoptadas se emitieron previa valoración integral de la prueba y argumentos de los disciplinados. Adujo que el proceso contencioso no puede convertirse en una tercera instancia en contra de las decisiones demandadas máxime cuando en el trámite se han brindado las garantías propias del debido proceso. 2 Folios 50 al 70 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Además, afirmó que para fundamentar el acto no se ha acudido a razones engañosas o ajenas a la realidad, por el contrario, se motiva en la certeza de los hechos demostrados por las pruebas recaudadas y la valoración que hizo el operador disciplinario.

De otro lado, expuso que de la lectura del artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 se desprende que los estudios de conveniencia y oportunidad se deben adelantar con antelación a la selección del contratista por cualquiera de las modalidades, contrario a lo que ocurrió en el caso sub examine que se efectuaron con posterioridad a la presentación de la propuesta.

Así las cosas, mencionó que ese hecho incide en la planeación requerida en el proceso de contratación, pues a partir de dichos estudios la administración establece la necesidad a satisfacer y la forma de hacerlo. Además, afirmó que la propuesta no tenía concordancia con el objeto, toda vez que sólo contemplaba la capacitación mientras que los estudios incluían la implementación de la red productiva con la participación de un grupo de piangüeras de la vereda el Tambillo y montaje de 7 áreas protectoras de influencia de RECOMPAS.

Agregó que el certificado de disponibilidad presupuestal, CDP, se expidió antes de elaborar el estudio de conveniencia y oportunidad por lo que no se entiende cómo se estimó el valor del contrato sin realizar el análisis económico. Expresó que se probó que el plan de inversión del convenio se suscribió antes de que se celebrara el convenio o sea antes de verificar que existieran recursos, pues el CDP no se había expedido.

Sintetizó la secuencia del proceso así: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Secuencia Fecha Acto Firma Folios Expediente Disciplinario 1 28-Ene- 2006 Presentación de propuesta únicamente para educación ambiental, no para todo el objeto del convenio que después se celebró. Corporación RECOMPAS- ente distinto de aquel con el que después se firmó el convenio. 26-32 2 14-Jun- 2006 Plan de inversión de actividades a desarrollar en el convenio aún sin suscribir.

Corponariño y Consejo Comunitario Rescate-Las Varas. 17 3 20-Jun- 2006 Certificado de Disponibilidad Presupuestal 426 22 4 Después del 19-Jul- 2006 Estudios de conveniencia y oportunidad. Coponariño 18-21 y 23 5 28-Ago- 2006 Convenio de cooperación 046 de 2006 Coponariño y Consejo Comunitario Rescate-Las Varas 9-12 6 29-Ago- 2006 Registro presupuestal 1206 por $20.000.000 Coponariño 15 Explicó que el argumento expuesto por los investigados en el sentido de que los estudios no se debían elaborar antes de la presentación de la propuesta porque se trató de una actuación iniciada por un particular, no se alegó ni demostró en el proceso disciplinario pero además la propuesta la hizo RECOMPAS y no la persona jurídica con la que se celebró el convenio, el consejo comunitario Rescate Las Varas.

En relación con que la decisión sancionatoria no tuvo en cuenta los fines del convenio, precisó que la investigación se realizó por irregularidades en la celebración del mismo por incumplir el proceso de planeación, la falta se configura independientemente de los resultados de la ejecución. Finalmente, adujo que en las decisiones disciplinarias se realizó una graduación de la sanción conforme a las normas aplicables.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Presentó las siguientes excepciones: (i) Inepta demanda. Señaló que revisada la conciliación extrajudicial se formuló como única petición la nulidad de las decisiones de primera instancia y segunda instancia sin incluir pretensión económica alguna motivo por el cual la Procuraduría declaró que el asunto no es susceptible de conciliación. Por esta razón el requisito para demandar no fue agotado en debida forma.

(ii) Caducidad de la acción. Explicó que el demandante MELO MARTÍNEZ fue notificado de la decisión de segunda instancia mediante edicto desfijado el 1 de abril de 2013 y en atención a que la totalidad de las pretensiones no fueron sometidas a conciliación prejudicial no se suspendió la caducidad, es decir, al 25 de septiembre de 2013 fecha de presentación de la demanda ya habían transcurrido los 4 meses para acudir a la jurisdicción. (iii) Genérica. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3. El Tribunal Administrativo de Nariño en la audiencia inicial se pronunció sobre las excepciones propuestas de inepta demanda y caducidad de la acción. Frente a la excepción de inepta demanda consideró que no está llamada a prosperar, por cuanto no era exigible incluir la pretensión económica en la conciliación prejudicial puesto que en la demanda se invocó un medio de control de nulidad simple que no amerita dicho requisito de procedibilidad para este tipo de asuntos.

Expuso que el Tribunal en virtud de la facultad oficiosa optó por aplicar la nulidad y restablecimiento del derecho y aunque se debía verificar la existencia de la conciliación prejudicial las partes en 3 Folios 82 al 84; 251 al 253; 291 al 293 y 307 al 313 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 cualquier etapa del proceso pueden mani festar su ánimo conciliatorio y los demandantes renunciaron a la pretensión económica 4.

Respecto a la excepción de caducidad sostuvo que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado para las demandas en las que se controviertan sanciones disciplinarias el término se contará desde el día siguiente al acto de ejecución y en el expediente no reposa dicho acto administrativo por lo que suspendió la audiencia para decretar esa prueba.

Reanudada la audiencia y sin que se haya aportado la prueba decidió que la caducidad la resolverá en la sentencia. La decisión de excepciones fue objeto de recurso de reposición por la parte demandante. El Tribunal de Nariño decidió no reponer la providencia y la parte demandante presentó recurso de súpli ca el cual fue negado por improcedente.

El litigio fue fijado así: “¿las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia demandadas y que fueron proferidas por la Procuraduría General de la Nación contra los actores, fueron expedidas con observancia del debido proceso ?.” 2.6. La sentencia apelada 5 El Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la sentencia del 23 de enero de 2019 declaró no probada la excepción de caducidad y negó las pretensiones, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Inicialmente, en relación con la caducidad de la acción advirtió que 4 Folio 29 del expediente Cuaderno 1. 5 Folios 371 al 380 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 efectuados varios requerimientos no se allegó el acto de ejecución por lo que sostuvo que la demanda se radicó en término legal teniendo en cuenta que la ejecutoria se dio el 1 de abril de 2013 y la conciliación prejudicial interrumpió el termino el 22 de septiembre de 2013 y el libelo ingreso el 25 del mismo mes y anualidad.

Señaló que valorado el acervo probatorio que conforman los antecedentes administrativos de los actos impugnados n o se evidencian irregularidades en el trámite del proceso disciplinario y por ende, no se violó el debido proceso ni el derecho de defensa y contradicción de los investigados. Así las cosas, expresó que el debate gira en torno de dos aspectos: (i) indebida interpretación legal realizada por el ente de control y (ii) valoración indebida y no ajustada a la realidad de los hechos investigados y juzgados.

Expuso que del proceso disciplinario se concluye que efectivamente los demandantes desatendieron las funciones encomendadas en razones de sus cargos en la Corporación Autónoma Regional de Nariño CORPONARIÑO e incurrieron en una falta gravísima relacionada con la celebración del convenio de cooperación 046 de 2006 sin antes efectuar los estudios de conveniencia y oportunidad.

Por otra parte, explicó que los demandantes tienen una interpretación errada del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, pues si bien es cierto, los contratos o convenios de menor cuantía, como es el presente caso, se pueden celebrar a través de contratación directa, ello no significa que escapen a los principios generales de la contratación. Manifestó que los estudios previos que supuestamente se titularon equivocadamente como “términos de referencia” no cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 concretamente el numeral 12 que dispone que deben hacerse previamente al proceso de selección o de la firma del contrato y Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 estos fueron realizados con posterioridad a la presentación de la propuesta por el consejo comunitario “Rescate Las Varas” 2.7.

Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandante apeló6 la anterior decisión y solicitó que se revoque el fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Sostuvo que aunque el a quo hace todo el esfuerzo por demostrar que fue observado el debido proceso por parte de la Procuraduría General de la Nación la pretensión no esta soportada en errores in procedendo, es un aspecto ajeno al debate procesal.

Advirtió que el Tribunal tiene plena certeza que está frente a un asunto de menor cuantía al que se le debían aplicar las reglas de contratación directa por lo que al sancionarse porque no se observaron las reglas de los contratos sometidos a licitación se incurrió en violación de la ley. Expuso que se equivoca la decisión de primera instancia cuando se afirma que se requería que los estudios de conveniencia y oportunidad se efectuaran con antelación a la apertura del proceso de selección porque esta figura no está contemplada en la contratación directa.

Manifestó que para la contratación se requerían personas capacitadas con acceso a la zona en la que se llevaría a cabo el proyecto en materia ambiental y por ello, se realizó con el consejo comunitario el cual fue avalado por la comunidad. Insistió en que la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación omite reconocer que el convenio cumple con los fines del Estado, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de 6 Folios 382 al 389 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 los administrados. Además, recalcó que no era posible exigirle al gerente de CORPONARIÑO que los estudios no se realizaran con una persona determinada, pues la propuesta surgió del consejo comunitario en representación de la comunidad de Tumaco pretendiendo solucionar una problemática de la regió n. Argumentó que la conducta de los disciplinados no puede ser valorada a título de dolo, culpa gravísima o grave porque no desconocieron el principio de planeación. Igualmente, la asesora jurídica obró con la convicción de que los requisitos exigidos por la ley fueron cumplidos en debida forma.

Explicó que los investigados no tuvieron la intención de causar ningún perjuicio ni desconocer el ordenamiento jurídico sino por el contrario su actuar fue ajustado a la normatividad vigente y generó resultados positivos para la comunidad, lo que no ameritaba tan drástica sanción que no es proporcional con la falta cometida. Mencionó que debido a que las conductas constitutivas de las faltas disciplinarias son tipos abiertos suponen un margen amplio de valoración, no obstante existen límites que impiden la arbitrariedad y desproporción de la sanción. 2.8.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio 7. La entidad demandada alegó de conclusión 8 reiterando los argumentos de la contestación de la demanda. 7 Folio 416 del expediente. 8 Índice 34 SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 III.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá examinar los siguientes problemas jurídicos: - ¿Las conductas desplegadas por los señores MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ y ALFONSO MELO MARTÍNEZ se adecuaron a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002? - ¿Se calificó el elemento de la culpabilidad de manera correcta ? - ¿La sanción impuesta a los disciplinados por la Procuraduría General de la Nación fue proporcional a la falta endilgada ? Para efectos de resolver los problemas planteados, la Sala analizará: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplina rios; y (ii) el análisis del caso concreto de conformidad a cada interrogante jurídico planteado. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de auto s susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de u nificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 3.3 Marco normativo y Jurisprudencial 3.3.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios.

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 10 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 12 10-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 11. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinari a debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 12 y el inciso 3 del artículo 187 11 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT rat ificados por Colombia. 12 Artículo 170 del CC A modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de la s acusadas, y modificar o reformar estas».

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 del CPACA 13, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 14.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 15 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 16, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde 13 Artículo 187 inciso 3 del C PAC A. «Para restablecer el derecho particular, l a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 14 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Dere cho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 15 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 12 0. Primera edición 2020. 16 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Por lo anterior, al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 17. 3.4. Análisis sustancial del caso concreto. 3.4.1 Hechos probados. La Sala para resolver el interrogante planteado en el problema jurídico tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: 3.4.2 Actuaciones del proceso disciplinario.

(i) Informe. Oficio del 30 de agosto de 2007 18 suscrito por la gerente departamental de Nariño de la Contraloría General de la República en la que traslada a la Procuraduría regional Nariño 15 hallazgos disciplinarios producto de la auditoría con enfoque integral realizada a la Corporación Autónoma Regional Nariño CORPONARIÑO vigencia 2006.

Igualmente, reposa formato sin fecha de la Contraloría General de la República en el que se trasladan a la Procuraduría General de la Nación unos hallazgos disciplinarios 19 en los que se identifica como presuntos 17 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilid ad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 18 Folios 203 y 204 del expediente.

Cuaderno No. 1 Anexos 19 Folio 2 al 8 del expediente. Cuaderno No. 1 Anexos Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 responsables a los señores MARTHA LIDA ROSERO y ALFONSO MELO MARTÍNEZ, entre otros.

(ii) Auto indagación preliminar. Mediante auto 085-12182 del 18 de septiembre de 2007 20, la procuradora Regional de Nariño inició indagación preliminar en contra de los señores MARTHA LIDA ROSERO y ALFONSO MELO MARTÍNEZ, entre otros, con base en los hallazgos remitidos por la Contraloría General de la República, específicamente el 58 relacionado con irregula ridades en la ejecución del convenio 046 celebrado con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas.

(iii) Auto apertura investigación disciplinaria. El 27 de mayo de 2008 la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública abrió investigación disciplinaria 21 en contra de los señores MARTHA LIDA ROSERO y ALFONSO MELO MARTÍNEZ, jefe de la Oficina Asesora Jurídica y director general de CORPONARIÑO, respectivamente. (iv) Versión libre.

El 2 de noviembre de 2007 22 la señora MARTHA LIDA ROSERO rinde versión libre y el 12 de junio de 2009 23 amplía la misma. (v) Pliego de Cargos. La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, el 28 de septiembre de 2010 formuló cargos 24 contra los señores MARTHA LIDA ROSERO y ALFONSO MELO MARTÍNEZ, con base en la siguiente conducta: “CORPONARIÑO suscribió el convenio 046 el 28 de agosto de 2006 con el Consejo Comunitario Rescate La Varas del municipio de Tumaco, para la realización de 7 talleres de educación ambiental, el manejo de áreas protectoras de quebradas y montaje de una unidad productiva con piangueras, por valor de $30.000.000 de los cuales $20.000.0000 fueron aportados por CORPONARIÑO, con un contratista que no tenía capacidad para desarrollar el objeto del contrato, pues no contaba con personal idóneo para dictar talleres, por lo que tuvo que subcontratar a costos superiores a los pagados por la entidad para que cumplieran el objeto del convenio. 20 Folios 211 al 216 del expediente.

Cuaderno No. 1 Anexos 21 Folios 233 al 237 del expediente. Cuaderno 1 Anexos 22 Folios 219 y 220 del expediente. Cuaderno 1 Anexos 23 Folios 278 al 281 del expediente. Cuaderno 1 Anexos 24 Folios 302 al 314 del expediente. Cuaderno 1 Anexos Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Afirman que en la planta de personal de la entidad existen profesionales con los cuales pudo cumplirse el objeto del contrato, como es el caso del ingeniero forestal Gerard o Arteaga, que fungió como interventor del convenio y asistió a los talleres en ejercicio de la interventoria, pero además dentro de la misión y visón (sic) institucional de la entidad esta debía brindar capacitación en materias ambientales a las comunidades.” Los cargos endilgados fueron: A la señora MARTHA LIDA ROSERO: “CARGO UNICO: En su condición de Jefe de Oficina Jurídica de CORPONARIÑO, posiblemente omitió su función de asesorar en el proceso precontractual que terminó con la firma del Convenio de Cooperación No. 046 de 2006, con el Consejo Comunitario El Rescate las Varas, con lo cual pudo desconocer el numeral 15 del Manual Especifico de Funciones y Requisitos de la Planta de Personal y esto coadyuvó a que se violara el principio de economía, que contiene implícito el de planeación, así como el de transparencia y el deber de selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993.” 25 Al señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ: Primer cargo: “Usted en su condición de director general de COMPONARIÑO, y quien dirigía y manejaba la actividad contractual y la de los procesos de selección, presuntamente desconoció el principio de economía, porque no efectuó planeación al proyecto que culminó con la suscripción del Convenio de Cooperación No 046 de 2006.” Segundo cargo: “ Usted en la condición referida, posiblemente desconoció el deber de selección objetiva y el principio de transparencia al pretermitir el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 29 y el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al celebrar el convenio de cooperación No. 046 del 28 de agosto de 2006, con el Consejo Comunitario “RESCATE LAS VARAS” municipio de Tumaco, persona jurídica que no es un ente estatal ni se puede asimilar a uno de ellos, teniendo en cuenta que el legislador no le otorgó capacidad de contratación” A ambos disciplinados se les endilgó la falta gravísima contemplada en el artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002 a título de culpa gravísima. 25 Visible Folio 310 del expediente.

Cuaderno 1 Anexos Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 (vi) Descargos. El 9 de noviembre de 2010, la señora MARTHA LIDA ROSERO presentó descargos 26.

El señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ presentó descargos el 8 de noviembre de 2010. 27 (vii) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 20 de junio de 2011, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió decisión disciplinaria de primera instancia 28 en la que declaró probados los cargos formulados en el auto de 28 de septiembre de 2010 a los señores MARTHA LIDA ROSERO y ALFONSO MELO MARTÍNEZ y los sancionó con destitución e inhabilidad general de 10 años.

(viii) Recurso de apelación. La apoderada de la señora MARTHA LIDA ROSERO 29 el 29 de junio de 2011 presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia y el 11 de julio de 2011 el señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ interpuso también recurso de apelación. 30 (ix) Decisión disciplinaria de segunda instancia. La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación el día 31 de enero de 2013 31 emitió decisión de segunda instancia en la que (i) absuelve al señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ del segundo cargo formulado y confirma la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general de 10 años y, (ii) modificó la pena asignada a la señora MARTHA LIDA ROSERO por la suspensión del cargo por el término de 2 meses.

(x) Notificación de la decisión de segunda instancia. La decisión de segunda instancia fue notificada personalmente el 22 de marzo de 201332 a la señora MARTHA LIDA ROSERO y el 1 de abril de 2013 se desfijó el edicto en el que se notifica al señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ. 26 Folios 328 al 345 del expediente. Cuaderno 1 Anexos 27 Folios 346 al 353 del expediente.

Cuaderno 1 Anexos 28 Folios 423 al 438 del expediente. Anexos 29 Folios 446 al 456 del expediente. Cuaderno 1 Anexos 30 Folios 466 al 473 del expediente. Cuaderno 1 Anexos 31 Folios 481 al 522 del expediente. Anexos 32 Visible folio 879 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta.

A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados. Auto 28 de septiembre de 2010 Pliego de cargos Decisión disciplinaria de primera instancia proferida 20 de junio de 2011 Decisión disciplinaria de segunda instancia 22 de marzo de 2013 Señora MARTHA LIDA ROSERO Cargo Único: En su condición de Jefe de Oficina Jurídica de CORPONARIÑO, posiblemente omitió su función de asesorar en el proceso precontractual que terminó con la firma del Convenio de Cooperación No. 046 de 2006, con el Consejo Comunitario Rescate las Varas, con lo cual pudo desconocer el numeral 15 del Manual Especifico de Funciones y Requisitos de la Planta de Personal y esto coadyuvó a que se violara el principio de economía, que contiene implícito el de planeación, así como el de transparencia y el deber de selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993.

Señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ: Primer cargo: “Usted en su condición de director general de COMPONARIÑO, y quien dirigía y manejaba la actividad contractual y la de los procesos de selección, presuntamente desconoció el principio de economía, porque no efectuó planeación al proyecto que culminó con la suscripción del Convenio de Cooperación No 046 de 2006.” Segundo cargo: “ Usted en la condición referida, posiblemente desconoció el deber de selección objetiva y el principio de transparencia al pretermitir el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 29 y el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al celebrar el convenio de cooperación No. 046 del 28 de agosto de 2006, con el Consejo Comunitario “RESCATE LAS VARAS” municipio de Tumaco, persona jurídica que no es un ente estatal ni se puede asimilar a uno de ellos, teniendo en Señora MARTHA LIDA ROSERO Cargo único: “Omisión de la función de asesorar en el proceso precontractual que terminó con la suscripción del convenio de cooperación No. de 046 (sic) de 2006” Señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ: Primer cargo: Usted en su condición de director general de COMPONARIÑO, y quien dirigía y manejaba la actividad contractual y la de los procesos de selección, presuntamente desconoció el principio de economía, porque no efectuó planeación al proyecto que culminó con la suscripción del Convenio de Cooperación No 046 de 2006.” Segundo cargo: “posiblemente desconoció el deber de selección objetiva y el principio de transparencia al pretermitir el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 29 y el numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, al celebrar el convenio de cooperación No. 046 del 28 de agosto de 2006, con el Consejo Comunitario “RESCATE LAS VARAS” municipio de Tumaco, persona jurídica que no es un ente Señora MARTHA LIDA ROSERO Se le imputo “omitir” su función de asesorar en el proceso precontractual que terminó con la firma del Convenio de Cooperación No. 046 de 2006, con el consejo comunitario Rescate las Varas, con lo cual pudo desconocer el numeral 15 del Manual Especifico de Funciones y Requisitos de la planta de personal y esto coadyuvó a que se violara los principios de economía y transparencia y el deber de selección objetiva consagrados en la Ley 80 de 1993.

Señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ: Primer cargo: “ desconocer el principio de economía, por haber pretermitido la debida planeación al proyecto que culminó con la suscripción del convenio de cooperación 046 de 2006” Este cargo encontró que NO prospera. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 cuenta que el legislador no le otorgó capacidad de contratación” estatal ni se puede asimilar a uno de ellos, teniendo en cuenta que el legislador no le otorgó capacidad de contratación” Normas violadas con la conducta: Señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ: Primer cargo: Artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, artículos 25 y 41 de la Ley 80 de 1993, Artículo 71 del decreto 111 de 1996, Artículo 20 del Decreto 568 de 1996.

Segundo cargo: Artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, artículos 24 y 29 de la Ley 80 de 1993. Señora MARTHA LIDA ROSERO: Cargo Único: Artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, artículos 24, 25 numerales 2,3,7 y 12 y 29 de la Ley 80 de 1993, numeral 15 (sic) del manual de Funciones y Requisitos de CORPONARIÑO. Normas violadas con la conducta: Señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ: Primer cargo: Artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, artículos 25 y 41 de la Ley 80 de 1993, Artículo 71 del Decreto 111 de 1996, Artículo 20 del Decreto 568 de 1996.

Segundo cargo: Artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, artículos 24 numeral 8 y 29 de la Ley 80 de 1993. Señora MARTHA LIDA ROSERO: Cargo Único: Artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002,numeral 15 (sic) del manual de Funciones y Requisitos de CORPONARIÑO. Normas violadas con la conducta: Señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ: Primer cargo: Artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, Artículos 123 y 209 de la Constitución, numerales 2, 3 y 7 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, Señora MARTHA LIDA ROSERO: Cargo Único: Artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002,numeral 15 (sic) del manual de Funciones y Requisitos de CORPONARIÑO Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Falta gravísima a título de culpa gravísima para ambos disciplinados.

Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Falta gravísima a título de culpa gravísima para ambos disciplinados. Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ: Falta gravísima a título de culpa gravísima. Señora MARTHA LIDA ROSERO: Falta gravísima a título de culpa grave. Decisiones sancionatorias Destitución e inhabilidad general por un término de 10 años para ambos disciplinados.

Destitución e inhabilidad general por un término de 10 años para el señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ y para la señora MARTHA LIDA ROSERO suspensión en el ejercicio del cargo por término de 2 meses. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 3.4.3 Problemas jurídicos. 3.4.3.1 Primer problema jurídico.

¿ Las conductas desplegadas por los señores MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ y ALFONSO MELO MARTÍNEZ se adecuaron a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002? La parte demandante en el recurso de apelación argumentó que (i) la decisión de primera instancia se equivoca cuando se afirma que se requería que los estudios de conveniencia y oportunidad se efectuaran con antelación a la apertura del proceso de selección porque esta figura no está contemplada en la contratación directa, (ii) para la contratación se requerían personas capacitadas con acceso a la zona por eso se celebró con el consejo comunitario Recate Las Varas, (iii) la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación omite reconocer que el convenio cumple con los fines del Estado.

Por su parte, el Tribunal concluyó que efectivamente los demandantes desatendieron las funciones encomendadas en razones de sus cargos en la Corporación Autónoma Regional de Nariño CORPONARIÑO e incurrieron en una falta gravísima relacionada con la celebración del convenio de cooperación 046 de 2006 sin antes efectuar los estudios de conveniencia y oportunidad.

En el caso sub lite la falta endilgada fue la prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002:

ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Son faltas gravísimas las siguientes: 31. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 La norma citada fue declara exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-818/2005 en el entendido que la conducta constitutiva de la falta gravísima debe ser siempre de carácter concreto y estar descrita en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales que desarrollen esos principios.

Al respecto sostuvo: Ahora bien, los principios como norma jurídica también pueden ser objeto de complementación mediante la integración jurídica de su contenido normativo, ya sea a través de disposiciones constitucionales de aplicación directa o de normas de rango legal (o en términos generales: reglas), que permitan concretar de manera clara e inequívoca, los conductas prohibidas en materia disciplinaria.

Se trata de acudir al emple o de la técnica de remisión del tipo disciplinario en blanco o abierto que exige para la constitucionalidad de la descripción de una infracción disciplinaria, la definición de un contenido normativo específico mínimo que garantice a los destinatarios de la norma, protección contra la aplicación arbitraria de la misma.

En el pliego de cargos se señaló como principio desconocido el de economía establecido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 y se citaron los siguientes numerales: “ARTÍCULO

25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) 2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos (…) 3o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

(…) 7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y (…) 12. Con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones o términos de referencia.” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 Como concepto de la violación en el mismo pliego se expuso que “…se puede colegir que la propuesta se entregó incluso antes de que se realizarán los términos de referencia, se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal sin contar con los estudios de conveniencia y oportunidad que son requisitos indispensables para iniciar los trámites precontractuales correspondientes y el registro presupuestal se expidió con dos meses de anterioridad a la suscripción del convenio, con lo puede presumir que no existió adecuada planeación” Respecto a la señora MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ se citaron adicionalmente el numeral 8 del artículo 24 y el artículo 29 de la Ley 80 de 1993:

ARTÍCULO

24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio (…) 8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.

ARTÍCULO 29. La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.” (Subraya y negrilla del texto original) Ahora bien, de conformidad con lo expuesto, se hace necesario examinar los elementos probatorios que obran en el expediente y que llevaron al operador disciplinario a la convicción de que se presentó la infracción disciplinaria y la responsabilidad de l os investigados.

Dentro de la actuación disciplinaria obran como pruebas relevantes para formular cargos e imponer la sanción, las siguientes: a) Relacionadas con la vinculación laboral de los disciplinados: - Acuerdo 029 del 29 de diciembre de 2003 33 a través del cual el consejo directivo de CORPONARIÑO nombra al señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ como director general de la Corporación Autónoma Regional de Nariño, el cual se posesionó el 1 de enero de 2004. 34 - El señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ se desempeñó como director general de la Corporación Autónoma Regional de Nariño hasta el 12 de marzo de 2007. 35 - El día 20 de enero de 2006 la señora MARTHA LIDA ROSERO se posesionó como jefe de la Oficina jurídica de CORPONARIÑO según consta en el acta de posesión. 36 33 Folio 166 del expediente Anexo 1. 34 Folio 167 del expediente Anexo 1. 35 Folio 274 del expediente Cuaderno Consejo de Estado. 36 Folio 225 del expediente Cuaderno Consejo de Estado.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 - Resolución 046 del 29 de enero de 2007 37 a través de la cual el director general de CORPONARIÑO le acepta la renuncia a la señora MARTHA LIDA ROSERO como jefe de la Oficina Jurídica. - Resolución 3974 del 22 de octubre de 2012 38 por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Nariño concedió una comisión al señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción en el Centro Educativo La Palma del municipio de Buesaco. b) Relacionados con la etapa precontractual del convenio 046 de 2006: - Comunicación del 28 de enero de 2006 39 en la que dos promotores ambientales de la Corporación Red de Consejos Comunitarios del Pacífico del Sur remiten al coordinador zonal de CORPONARIÑO la propuesta para educación ambiental que incluye dos talleres de capacitación por el Consejo Comunitario Rescate Las Varas. - Autorización de la Junta Directiva del Consejo Comunitario Rescate Las Varas del 6 de junio de 2006 40 al representante legal para que proceda a suscribir el convenio para la ejecución de la propuesta “ Educación Ambiental y L egislación Etnica” - Oficio del 6 de junio de 2006 41 suscrito por el representante legal del Consejo Comunitario Rescate Las Varas en el que le manifiesta al director general de CORPONARIÑO el interés en suscribir el convenio y que la contrapartida se dará en especie por valor de $10.000.000. - Términos de referencia del 14 de junio de 2006 para la suscripción del convenio CORPONARIÑO- Consejo Comunitario Rescate Las Varas del municipio Tumaco 42 en los que se establece la necesidad, los resultados esperados, justificación, objeto, obligaciones generales, metodología de trabajo, 37 Folio 169 del expediente Anexo 1. 38 Folios 333 y 334 del expediente Cuaderno Consejo de Estado. 39 Folio 26 Cuaderno 1 Anexos. 40 Folio 32 Cuaderno 1 Anexos. 41 Folio 25 Cuaderno 1 Anexos. 42 Folios 18 al 21 Cuaderno 1 Anexos.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 financiación y alcances suscritos por el director general de CORPONARIÑO quien consta aprobó el documento. - Plan de inversión del “CONVENIO CONSEJO COMUNITARIO RESCATE LAS VARAS, MUNICIPIO DE TUMACO” del 14 de junio de 2006 43, dentro del proyecto “ordenamiento, manejo y aprovechamiento forestal sostenible de los bosques naturales en la Costa Pacífica de Nariño” suscrito, entre otros, por el director general de CORPONARIÑO. - Certificado de disponibilidad presupuestal 426 del 20 junio de 2006 por $20.000.000. 44 - Memorando 256 del 19 de julio de 2006 45 por el cual el coordinador del centro ambiental Costa Pacífica remite el estudio de conveniencia y oportunidad, el CDP 426, plan de inversión, entre otros documentos, al subdirector Intervención para la Sostenibilidad para la suscripción del convenio con el Consejo Comunitario “ RESCATE LAS VARAS”. c) Relacionados con la etapa contractual del convenio 046 de 2006: - Convenio de cooperación 046 del 28 de agosto de 2006 46 suscrito entre el director general de la Corporación Autónoma Regional de Nariño, CORPONARIÑO y el Consejo Comunitario “ RESCATE LAS VARAS” municipio de Tumaco.

En los considerandos se establece que se celebra previo el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 y que el estudio de conveniencia y oportunidad hace parte integral del convenio. - Registro Presupuestal 1206 del 29 de agosto de 2006 47 del convenio de cooperación 046 de 2006. 43 Folio 17 Cuaderno 1 Anexos. 44 Folio 22 Cuaderno 1 Anexos. 45 Folio 23 Cuaderno 1 Anexos. 46 Folios 9 al 12 Cuaderno 1 Anexos. 47 Folio 15 Cuaderno 1 Anexos.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 - Acta de inicio del 11 de septiembre de 2006 del convenio de cooperación 046 del 28 de agosto de 2006. 48 d) Otros documentos: - Resolución 353 de junio 23 de 2004 49 por medio de la cual se adopta el Manual de contratación directa de CORPONARIÑO. - Funciones de la jefe de Oficina Jurídica de CORPONARIÑO en la que se establece en el numeral 15 “Asesorar en los procesos contractuales en sus etapas precontractual y postcontractual” 50 e) Declaraciones: - Versión libre de la señora Martha Lida Rosero Hernández rendida el 2 de noviembre de 2007 quien declaró: “Como Jefe de la Oficina Jurídica recibí el estudio de conveniencia y oportunidad y la documentación respectiva, firmado por el Director General y el Subdirector del área para realizar un convenio con un Consejo comunitario de Tumaco, en el estudio de conve niencia estaba plasmada la necesidad, el monto, las condiciones, requisitos, el cual estaba liderado por el Gerardo Arteaga, que es el Coordinador del Centro Ambiental Tumaco, ingeniero valga la pena manifestar que el Centro Ambiental Tumaco con 11 funcionarios entre administrativos, técnicos y profesionales debe tender la amplia zona de la Costa Pacífica Nariñense conformada por once (11) municipios con difíciles condiciones climáticas, de salubridad y de orden público, sin vías de acceso y últimamente agravada por la existencia en la zona de grupos al margen de la ley como guerrilla, paramilitares y narcotráfico, en donde una Entidad como Corponariño, trata de hacer presencia estatal con proyectos y programas que aunque de poco monto incidan en el difícil camino de la protección de los recursos naturales, mediate la concientización y educación ambiental de la población. El convenio se realizó con el Consejo comunitario "Las Varas", por estar "asimilados" a un ente territorial por la ley 70 de 1.993, (…) toda vez que en estas regiones existen pocas agrupaciones legalmente constituidas y este tipo de asociación legal permite a los habitantes organizarse, participar en actividades económicas ser parte activa de los planes y programas del estado, (…)y por lo tanto es necesario realizar convenios interinstitucionales con alcaldías o asociaciones autorizadas por la ley para que apoyen procesos ambientales y de concientización (…) En el desarrollo del convenio con el estudio de conveniencia y oportunidad se anexaron los documentos legales y la disponibilidad presupuestal (…)Una vez cumplidos los requisitos de ley, se elaboró el convenio, (…) Las actuaciones adelantadas por la Oficina Jurídica en la etapa pre 48 Folio 51 Cuaderno 1 Anexos. 49 Folios 58 al 80 del expediente Anexo 1. 50 Folio 177 Cuaderno 1 Anexos.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 contractual, contractual y post contractual se ajustaron a derecho toda vez que existió estudio de conveniencia y oportunidad donde se plasmó la necesidad del contrato, el cual estaba firmado por la Subdirección respectiva,(…) y el Director General como ordenador del gasto, se anexo certificado de disponibilidad presupuestal suficiente (…).

Como consta en el manual de funciones la Oficina Jurídica es netamente asesora y no tiene la facultad para objetar o controvertir los contenidos de los convenios( )” - Ampliación de la versión libre del 12 de junio de 2009: “ … procedimiento que estaba reglamentado en el manual de contratación de la entidad, el cual en su parte inicial establecía que el subdirector de las oficinas o el director de las seccionales ante la necesidad de una contratación realizaba el estudio de conveniencia y oportunidad, lo sustentaba ante el Director General y el comité de contratación y una vez aprobado pasaba la documentación a la oficina jurídica para revisión de documentos y realización de la minuta de control.

(…) En el caso específico, el ingeniero GERARDO ARTEAGA en calidad de director de la seccional Tumaco, presentó el estudio de conveniencia y oportunidad de un convenio para la realización de talleres de educación ambiental para el manejo de áreas pr otectoras de siete quebradas y montaje de una unidad productiva con piangueras, por un valor de treinta millones de pesos de los cuales la entidad aportó veinte millones de pesos.

Una vez el director de la Corporación estuvo de acuerdo, lo mismo que el comité, la documentación paso a la oficina jurídica para su elaboración, teniendo en cuenta que aunque la Jefe de la Oficina Jurídica, hacía parte del comité de contratación, difícilmente podía opinar en un tema tan específico y técnico como el mencionado.(…)” Declaración rendida por José Luis Freyre Palau, profesional de la oficina de Planeación de CORPONARIÑO el día 20 de enero de 2011.51 “Se hacen inicialmente unos estudios previos o de conveniencia y oportunidad que los hace el responsable o las personas que están vinculadas a los proyectos que se estén ejecutando o que requieran realizar ese tipo de contrataciones, en este caso serían los coordinadores de proyectos o el responsable del centro ambiental, o los subdirectores, de allí eso pasa a la revisión de la oficina jurídica para revisar que cumpla los requerimientos de ley los requerimientos de contratación y para la elaboración de minuta, luego pasa a revisión de las subdirecciones y finalmente es llevado a la Dirección, este es el paso final.

(…)PREGUNTADO. - Cómo se manejaron siempre los procesos de Educación Ambiental con las comunidades Afrocolombianas buscando respetar sus costumbres y tradiciones, sus valores y saberes ancestrales y a la vez identificando lideres a frodescendientes con un saber tradicional ancestral. - CONTESTO. - Lo que se es que siempre se ha tenido en cuenta el alcance de la ely (sic) 70 de 1993 en la realización de toda actividad que involucre a todas las comunidades negras ese es nuestro marco de referencia, entonces se tienen en cuenta actividades 51 Folios 28 al 31 del expediente.

Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 de trabajos concertados con ellos, con los consejos comunitarios o con sus integrantes que es lo que nos dice la ley 70 de 1993 y la ley 99 de 1993 que es la que rige el sector ambiental, entonces siempre se ha mantenido ese trabajo armónico y concertado con las comunidades negras y teniendo en cuenta además que ellos representan un porcentaje muy alto dentro de la población de la costa pacífica colombiana, ellos son como el 80% o 90% de la población, y necesariamente todo procedimiento debe adelantarse en el marco de esas normas.

PREGUNTADO. - Sabe usted si el Director General en su función como gestor y ordenador del gasto delegaba en su personal de manejo y confianza lo referente al proceso de contratación, selección objetiv a etc., y con el fin de buscar transparencia en la selección organizó un comité de contratación con personal multidisciplinario calificado. - CONTESTO.- Pues lo que se es que a través de los coordinadores o responsables de proyectos la ejecución de las acc iones, trámites administrativos, en ellos el Director delega a través de las subdirecciones, coordinadores de centros ambientales y responsables de la ejecución de proyectos, lo correspondiente a la ejecución de las actividades de estos proyectos.

Cuando se va a contratar y dependiendo del tipo de contratación existe un comité, pero para el caso este particular no tengo certeza, no se como se haya efectuado este procedimientos.(sic) Depende de la magnitud del contrato, si la norma exige la existencia del comité, se realiza. (…)” Declaración rendida por la profesional de la oficina de Planeación de CORPONARIÑO señora Judith Martínez Sierra el 20 de enero de 2011.52 “ (…)PREGUNTADO- Sabe usted si el Director General en el período 2004 - 2007, en su función como gestor y ordenador del gasto delegaba en su personal de manejo y confianza lo referente al proceso de contratación, selección objetiva etc., y con el fin de buscar transparencia en la selección organizó un comité de contratación con personal multidisciplinario calificado.- CONTESTO.- El tenía su comité técnico que lo conformaban los directivos que son los subdirectores y los Jefes de Oficina, en ese comité se tomaban las principales decisiones de la Entidad.

(…)” Declaración del señor José Vicente Recalde López el día 21 de enero de 2011, quien aparece revisando los términos de referencia 53 “ PREGUNTADO. Que función desempeñó Ud. en dicho proceso [convenio 046 de 2006] (…)CONTESTO.- Yo no cumplí ninguna función. Para la suscripción de un convenio se partía de la elaboración de un estudio de conveniencia teniendo en cuenta varios aspectos, la localización del proyecto, la participación comunitaria, las contrapartidas que ofrecían las entidades con las que se iban a hacer convenios y obviamente los aspectos legales coherentes con la ley de contratación para celebrar este tipo de actos administrativos, se tenía en cuenta el objetivo del convenio, los alcances del mismo entre otros aspectos, este documento era revisado por la parte técnica y la parte legal, y se 52 Folios 36 al 38 del expediente.

Anexo 1 53 Folios 42 al 44 del expediente. Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 presentaba a dirección para la suscripción de un posible convenio.

Obviamente se anexaba cuando era necesario la disponibilidad presupuestal de las entidades cooperantes.- (…)” Declaración rendida por Gerardo Melciades Arteaga Morales, interventor del convenio, el 1 de febrero de 2011. 54 PREGUNTADO: ¿Conoce usted sobre el convenio 046 del 28 de agosto de 2006 con el Consejo Comunitario Rescate las Varas del municipio de Tumaco, para la realización de siete (7) talleres de Educación ambiental y el manejo de áreas protectoras de siete (7) quebradas y montaje de una Unidad productiva con piangueras? CONTESTADO: Si lo conozco PREGUNTADO: Que función desempeño usted en dicho proceso, y cómo se manejaba la conveniencia de un convenio para su celebración y propuesta ante la Dirección General? CONTESTADO: yo fui el interventor del convenio el cual se elaboró con base a un estudio de conveniencia, basado en una solicitud realizada po r la comunidad, organizada en el consejo comunitario Rescate las Varas del municipio de Tumaco.(…) CONTESTADO: El Director General en cumplimiento de sus funciones lo que hizo fe cumplir con los procedimientos establecidos en la CORPORACION y con la normatividad vigente (…) En est (sic) sentido es suficiente el estudio de conveniencia el cual es proyectado o elaborado por personal competente y el lleno de los requisitos legales para la firma convenio, la cuantía de este convenio no requiere de realizar comité de contratación, además de que no se trata de un contrato de adquisición sino que es un convenio de cooperación y de apoyo a las comunidades marginadas de la costa pacífica de Nariño. (…) PREGUNTADO: Sírvase manifestar Cada una de las etapas de la parte precontractual, especificando fechas de elaboración de los estudios de conveniencia y oportunidad, los términos de referencia, presentación de la propuesta.

Expedición del registro presupuestal. Etc. y demás circunstancias de modo y lugar de la planeación del objeto contratado? CONTESTADO: En la elaboración de contratos y convenios primero hay que contar con el presupuesto que se obtiene a través de la gestión de un proyecto, luego hay que sacar la disponibilidad presupuestal para luego proceder a la elaboración del estudio de conveniencia, este estudio lo proyecta el profesional especializado del área respectiva y luego es revisado por la subdirección técnica de recursos naturales y la oficina jurídica.

En el estudio de conveniencia van inmersos los términos de referencia, la oficina jurídica hace los requerimientos de la documentación requerida para la elaboración del convenio, pa ra finalmente pasar a la firma del Director General, luego se hace e l perfeccionamiento del convenio. PREGUNTADO: Por qué la propuesta fue presentada por la Corporación Red de Consejos Comunitarios del Pacifico Sur- RECOMPAS y el contrato fue suscrito con el Consejo Comunitario "E RESCATE LAS VARAS".

CONTESTADO: La respuesta es la misma de la pregunta anterior "Existe el compromiso de COORPONARIÑO en apoyar a los Consejos comunitarios en el ordenamiento del territorio colectivo y el manejo de os recursos naturales. De igual manera la COORPORACION cumple con estipulado con en la Ley 70 de 1993 donde otros aspectos dice todo proyect o que se identifique formule ejecute y evalué en tierras de comunidades negras debe ser concertado con dichas comunidades", como los recursos para esa época eran escasos la COORPORACION, solicito a RECOMPAS se 54 Folio 85 del expediente Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 priorice y se seleccione a la vez al consejo comunitario con el cual se trabajaría en ese año; y es así que RECOMPAS sugirió que el convenio se firme y se ejecute con el Consejo comunitario Rescate las Varas ya que en este consejo existe también grupos de piangueras a las cuales se quería también favorecer con este programa"(…)PREGUNTADO: ¿Por qué COOPONARIÑO, no contrato directamente a los promotores socios ambientales que desarrollaron el objeto del convenio y que a su vez fueron subcontratados por el Consejo Comunitario? CONTESTADO: Porque en el plan de inversión del convenio quedo incluido el costo de estos dos educadores y por consiguiente la contratación la debía realizar necesariamente el consejo comunitario previo a la entrega de los términos de referencia por parte de COORPONARIÑO, asi como también la programación y el seguimiento la realizo el interventor.

(…)” Ahora bien, antes de examinar la conducta de los demandantes es relevante analizar en qué consisten los principios de la contratación estatal que los operadores disciplinarios consideraron desconocidos, el de economía y transparencia, y sí en la contratación directa ellos deben observarse, o por el contrario como lo sostiene la parte actora no son aplicables.

El artículo 23 de la Ley 80 de 1993 establece que las actuaciones relacionadas con la contratación estatal se suje tarán a los principios de economía y transparencia, entre otros. Por su parte, el articulo 24 de la Ley 80 de 1993 determina en nueve numerales las reglas con las cuales se observa el principio de transparencia, contemplando en el numeral 8 al que hace al usión la autoridad administrativa disciplinaria, la escogencia objetiva del contratista al prohibir “eludir los procedimientos de selección objetiva.” A su vez, el principio de economía se encuentra establecido en el artículo 25 de la citada ley y conforme lo ha sostenido esta Corporación 55 “pretende que la actividad contractual "no sea el resultado de la improvisación y el desorden, sino que obedezca a una verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad"” “ De acuerdo con lo que se ha dicho, este principio exige al administrador público el cumplimiento de "procedimientos 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de enero de 2011, r adicado 25000-23-26-000-1995-00867- 01(17767) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable (…)" En efecto, la norma citada especifica los requisitos que deben cumplirse en observancia del principio de economía y el de planeación que se encuentra implícito, tales como los estudios de conveniencia, diseños y proyectos requeridos o términos de referencia, entre otros.

Luego es preciso advertir que las disposiciones enunciadas deben observarse no sólo cuando se realiza una licitación pública o un concurso de méritos sino también cuando la selección se realiza mediante la contratación directa. En este sentido la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido 56: “…la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal.

Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no pr ioritarios ni necesarios. El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la Administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado".

(subraya fuera de texto) Bajo este entendido, la entidad estatal antes de iniciar el proceso de contratación debe realizar los estudios y análisis requeridos para 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 31 de enero de 2011, radicado 25000 -23-26-000-1995-00867- 01(17767) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 establecer. entre otros aspectos, la necesidad y conveniencia del contrato, el tipo contractual escogido, la disponibilidad de los recursos etc. aspectos relacionados con la planeación del proyecto propia de la etapa precontractual.

Además, el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 reglamentario de la Ley 80 de 1993 así lo establecía: Artículo 8º.De los estudios previos. En desarrollo de lo previsto en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, los estudios en los cuales se analice la conveniencia y la oportunidad de realizar la contratación de que se trate, tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección y deberán contener como mínimo la siguiente información: 1.

La definición de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer con la contratación. 2. La definición técnica de la forma en que la entidad puede satisfacer su necesidad, que entre otros puede corresponder a un proyecto, estudio, diseño o prediseño. 3. Las condiciones del contrato a celebrar, tales como objeto, plazo y lugar de ejecución del mismo. 4.

El soporte técnico y económico del valor estimado del contrato. 5. El análisis de los riesgos de la contratación y en consecuencia el nivel y extensión de los riesgos que deben ser amparados por el contratista. Así también lo ha entendido esta Sección 57 al afirmar: “El proceso de selección mediante contratación directa debe someterse a los principios de economía, trasparencia y selección objetiva, con un aligeramiento de algunas etapas y formalidades de los demás procesos de selección en atención a las necesidades propias de la contratación directa, pero debe cumplir con los elementos de la etapa precontractual del proceso de contratación. Esto se infiere de los numerales 7 y 12 del art. 25 de la Ley 80 de 1993, que regulan el principio de economía -común a toda forma de contratación-, y en los numerales citados se dispone, en particular, que con “la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma del contrato”, se harán los estudios previos necesarios para el proceso.

Los dos numerales mencionados aluden: i) al proceso de 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administr ativo, Sección Segunda, sentencia del 21 de agosto de 2020, radicado Radicación número: 11001-03- 25-000-2012-00406-00(1564-12) Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 selección o ii) a la firma del contrato, según el caso; precisamente porque la ley entiende que no siempre los contratos están precedidos de una selección complicada, sino que, en ocasiones, la modalidad es sencilla al punto que no requiere de un procedimiento complejo de escogencia” Establecido lo anterior, debe examinarse si la conducta endilgada a los disciplinados se encuentra probada y se adecúa a la falta disciplinaria señalada por los operadores administrativos, es decir, si se cumplen los elementos previstos en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

En el plenario se encuentra demostrado que los términos de referencia en los que se determina la necesidad de la contratación fueron elaborados (14 de junio de 2006) con posterioridad a la propuesta (28 de enero de 2006), a la manifestación de interés en la contratación por parte del consejo comunitario Rescate Las Varas (6 de junio de 2006) y a la autorización al representante legal del consejo comunitario para la suscripción del convenio.

Dicho de otra forma, en el proceso de contratación con el Consejo Comunitario Rescate Las Varas del municipio de Tumaco se desconoció el principio de planeación que se encuentra implícito en el de economía, por cuanto no se elaboró previamente el estudio de conveniencia y oportunidad de la contratación. Incluso el documento denominado como términos de referencia, que según la parte actora se rotuló equivocadamente se hizo con posterioridad a la escogencia del contratista, tanto es así, que en dichos términos ya se incluye el nombre del mismo.

Sumado a lo anterior, el manual de contratación de CORPONARIÑO en el artículo 16 establece que “con antelación al proceso de contratación directa, los responsables del proceso deben realizar los análisis de conveniencia y oportunidad ” en los que se determinará la disponibilidad presupuestal y la inscripción del proyecto en el banco de proyectos; no obstante, tanto el CDP como el plan de inversión se realizaron con posterioridad a los denominados términos de referencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 En conclusión, para la Sala es claro que en el proceso de contratación investigado no se adelantó la etapa de planeación para establecer previamente la necesidad y conveniencia de la contratación sino que lo que se hizo fue escoger una propuesta con un contratista específico y después adecuar el estudio de conveniencia y oportunidad a dicha selección. Con base en las anteriores consideraciones, el señor ALFONSO MELO MARTÍNEZ como director general de CORPONARIÑO debió cumplir con el principio de economía e stablecido en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 especialmente los numerales 2, 7 y 12 en la celebración del convenio 046 de 2006 con el Consejo Comunitario el Rescate las Varas y como representante legal de la entidad e ra el responsable del manejo y dirección de la actividad contractual de conformidad con el numeral 5 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993.

Adicionalmente, tenía conocimiento directo del proceso de contratación, toda vez que aprobó los términos de referencia y suscribió el plan de inversión y el convenio 046 de 2006. Así las cosas, para la Sala es evidente que el señor MELO MARTÍNEZ incurrió en la falta disciplinaria gravísima endilgada por la entidad demandada prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Respecto a la señora MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ se debe recordar que se le imputó el omitir su función de asesorar en el proceso precontractual desconociendo el numeral 15 de las funciones a ella asignadas y los principios contractuales de economía y transparencia. De acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española asesorar consiste en “1. tr.

Dar consejo o dictamen.” En este caso un consejo experto, toda vez que la funcionaria es abogada y la jefe de la Oficina Jurídica, es decir, tiene un conocimiento especializado. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 Ciertamente, la funcionaria aceptó en su versión libre haber recibido los estudios de conveniencia y oportunidad y los demás documentos previamente a la celebración del convenio, por lo que debió advertir las fechas de los mismos y la irregularidad presentada en el proceso relacionada con la planeación del mismo, dada su formación profesional; no obstante lo avaló. Así las cosas, la omisión en el cumplimiento de su función contribuyó a que se desconociera el principio de planeación como se analizó in extenso y el principio de transparencia, pues no existió una selección objetiva del contratista al pretermitir los procedimientos legalmente establecidos.

En este orden de ideas, la Sala comprueba que la señora MARTHA LIDA ROSERO incurrió en la falta disciplinaria gravísima prevista en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 3.4.3.2 Segundo problema jurídico. ¿Se calificó el elemento de la culpabilidad de manera correcta? A fin de resolver el problema jurídico planteado se deberá establecer si como lo sostuvo la parte actora, la autoridad administrativa se equivocó al determinar el grado de culpabilidad de los disciplinados.

Los demandantes afirmaron que la conducta de los disciplinados no puede ser valorada a título de dolo, culpa gravísima o grave porque no desconocieron el principio de planeación. Además, los investigados no tuvieron la intención de causar ningún perjuicio ni desconocer el ordenamiento jurídico sino por el contrario su actuar fue ajustado a la normatividad vigente y generó resultados positivos para la comunidad.

Inicialmente, es relevante advertir que como se concluyó con anterioridad, los demandantes sí cometieron la falta disciplinaria Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 endilgada y, por tanto, corresponde determinar el grado de culpabilidad que les asiste.

Sobre este asunto, la Ley 734 de 2002 define los conceptos de culpa gravísima y culpa grave. Se entiende que hay culpa gravísima” cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento” y la culpa será grave “cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.” En este entendido, la Sala comparte la calificación de la culpabilidad, que realizó el operador disciplinario respecto del señor MELO MARTÍNEZ, toda vez que como responsable del proceso contractual desconoció lo previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, norma de obligatorio cumplimiento, cuya violación manifiesta configura la culpa gravísima.

Frente a la calificación realizada en sede administrativa en segunda instancia para la señora MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ expuso la autoridad administrativa que difería de la decisión de primera instancia, en atención a que la disciplinada alegó que existía un gran cúmulo de trabajo, lo cual fue corroborado por varios de los testigos, y que obró con buena fe, pues el director de la época había adelantado el proceso, por lo que determinó que obró a título de culpa grave al no desplegar el cuidado necesario al revisar la documentación. La Sala observa que el obrar de la señora MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ fue totalmente negligente, por cuanto su formación profesional y el cargo que ocupaba le exigía un mayor cuidado, incumpliendo las funciones asignadas, por lo que no considera que se pueda atenuar el grado de culpabilidad. 3.4.3.3 Tercer problema jurídico.

¿La sanción impuesta a los disciplinados por la Procuraduría General de la Nación fue Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41 proporcional a la falta endilgada ? La parte actora sostuvo que los investigados no tuvieron la intención de causar ningún perjuicio ni desconocer el ordenamiento jurídico sino por el contrario su actuar fue ajustado a la normatividad vigente y generó resultados positivos para la comunidad, lo que no ameritaba tan drástica sanción que no es proporcional con la falta cometida.

La Ley 734 de 2002 establece frente al principio de proporcionalidad:

ARTÍCULO 18. PROPORCIONALIDAD. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley. Las clases de sanciones y límites que desarrollan el principio anteriormente enunciado se establecen en los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002: “ARTÍCULO

44. CLASES DE SANCIONES. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. 2. Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas. 3. Suspensión, para las faltas graves culposas. 4.

Multa, para las faltas leves dolosas. 5. Amonestación escrita, para las faltas leves culposas. ” (Subraya fuera de texto). De conformidad con la norma citada la sanción debe ser impuesta teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la culpabilidad imputada.

ARTÍCULO

46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 42 La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

Como criterios de dosificación de la sanción se determinan en la citada ley:

ARTÍCULO

47. CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN. 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeñ o del cargo o de la función; c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero; d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso; g) El grave daño social de la conducta; h) La afectación a derechos fundamentales; i) El conocimiento de la ilicitud; j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. 2.

A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios: a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal; d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

En el caso del señor MELO MARTÍNEZ las autoridades administrativas disciplinarias le impusieron una sanción de destitución e inhabilidad general de 10 años. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 43 De conformidad con las normas citadas dado que el investigado cometió una falta catalogada como gravísima a título de culpa gravísima le corresponde una sanción de destitución e inhabilidad general siendo el término mínimo de esta última el de 10 años.

Así las cosas, no le asiste razón a la parte actora al seña lar que la Procuraduría General de la Nación no respetó el principio de proporcionalidad y que se impuso una sanción muy drástica, toda vez que, por el contrario, se le asignó como inhabilidad general el límite mínimo que contempla la norma. Ahora bien, en relación con la sanción de suspensión del ejercicio del cargo por 2 meses impuesta a la señora MARTHA LIDA ROSERO HERNÁNDEZ observa la Sala que dado que la autoridad disciplinaria encontró que cometió una falta gravísima a titulo de culpa grave el correctivo que le correspondía era la suspensión, y la inhabilidad especial.

El término de la suspensión va de 1 mes a 12 meses. Como se aprecia la sanción aplicada a la demandante no es desproporcionada, toda vez que no demostró ninguna diligencia en el desempeño de sus funciones. En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que las autoridades disciplinarias valoraron las pruebas de manera integral y la interpretación que hicieron las llevaron a la conclusión de que la conducta reprochada se realizó, se configuró la falta disciplinaria y los demandantes fueron responsables de ella, por lo que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, por ello, confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44 4. Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 58, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 59 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandada, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de la fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión del recurso de apelación, puede observarse que el recurso se interpuso en defensa jurídica de los intereses de la entidad y se sustentó en razones que si bien no se comparten, eran plausibles y, por ende, no se condenará en costas en esta instancia, En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 58 Artículo 361 del Código General del Proceso. 59 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 52001-23-33-000-2013-00329-01 (2201-2019) Demandante: Martha Lida Rosero Hernández y Otros w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 45

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 23 de enero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por los señores Martha Lida Rosero Hernández y Alfonso Melo Martínez. contra la Nación- Procuraduría General de La Nación.

SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado CON IMPEDIMENTO ACEPTADO RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS Consejero de Estado