CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 6 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., veintiuno (21) enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: CONTROL AUTOMÁTICO DE LEGALIDAD Radicación: 11001-03-15-000-2021-11639-00 Asunto: PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL VERBAL 2017 – 01222 AUTO QUE NO AVOCA CONOCIMIENTO Le corresponde a la Sala pronunciarse respecto del control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal 009 proferido el 19 de agosto de 2021 dentro del expediente 2017-01222 por Gerencia Departamental Colegida de Santander, confirmada mediante auto 007 del 26 de octubre de 2021 por la misma dependencia. I.
ANTECEDENTES 1.1 El proceso de responsabilidad fiscal La Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, dentro del trámite del proceso de responsabilidad fiscal No 2017-01222, el 19 de agosto de 2021, profirió el fallo con responsabilidad fiscal No 009, por el daño patrimonial causado al Estado- Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. en cuantía (indexada) de noventa y nueve millones ciento sesenta y un mil ochocientos treinta y nueve pesos m/cte($99.161.839), a título de culpa grave y en forma solidaria, en contra de: Humberto Prada González (gerente), Magda Rocío Jaimes Flórez (secretaria general) y a las aseguradoras La Previsora S.A., Seguros del Estado S.A. y Allianz Seguros S.A., con ocasión de la auditoría integral practicada a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander - EMPAS S.A. E.S.P., vigencia 2016, en la cual se invirtieron recursos que se consideran del orden nacional y que son competencia de esta entidad.
Lo anterior en consideración a que, el mayor accionista de EMPAS S.A. E.S.P., es una entidad sujeta de control y competencia de la CGR, órgano de control que se circunscribe al ejercicio de la vigilancia sobre el manejo de los fondos, bienes o valores del orden nacional y excepcionalmente de recursos del orden territorial. De la auditoría practicada se pudo determinar que el contrato de prestación de servicios profesionales No. 2533 de fecha 28 de septiembre de 2015, con objeto: "Prestación de Servicios Profesionales para la Elaboración del Manual de Contratación y Manual de Procedimientos de Contratación de la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander S.A. E.S.P. — EMPAS S.A. E.S.P. y la socialización de los mismos"; con un plazo de tres (3) meses, por un valor de $80.000.000 incluido IVA, se encontraba recibido a satisfacción por la entidad y liquidado por las partes contratantes, según acta de liquidación definitiva del 29 de diciembre de 2015 y cancelado en su totalidad según comprobantes de proveedores No. 1285 del 02/10/2015 por $40.000.000 y No. 3366 del 22/12/2016 por $40.000.000.
Sin embargo, no se evidenciaron las actualizaciones ni el acto administrativo de adopción de los manuales de contratación y de procedimientos (objeto del contrato), dado que el manual que utilizaba la empresa en sus procesos de contratación es el adoptado mediante Acta 05 del 28 de marzo de 2011 de la reunión de Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la EMPAS S.A. La anterior situación se presentó por cuanto el manual de contratación y de procedimientos no se ajusta a las disposiciones que gobiernan el régimen contractual y los recientes pronunciamientos jurisprudenciales para las empresas de servicios públicos, hecho que llevó a que la entonces administración no lo adoptara, según respuesta dada a la CGR.
Ocasionando que los recursos ejecutados no cumplieran con el objetivo de mejorar los procedimientos de la gestión contractual de la entidad generando un detrimento patrimonial en cuantía de $80.000.000. Estando dentro de la oportunidad procesal establecida en el artículo 56 de la Ley 610 de 2000, los sujetos procesales, a través de sus apoderados presentaron sus respectivos recursos de reposición (se trataba de un proceso de única instancia) en contra del Fallo con Responsabilidad Fiscal, el cual fue desatado mediante auto 007 del 26 de octubre de 2021 por la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, en el sentido de confirmar la decisión recurrida y ordenar el grado de consulta únicamente respecto de la decisión que se abstuvo de declarar fiscalmente responsable Sergio Augusto Ramírez Mantilla y la desvinculación de los terceros civilmente responsables.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal que sean proferidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República. Por su parte, el artículo 107 del C.P.A.C.A. creó las Salas Especiales de Decisión, que se encargan de decidir los procesos sometidos a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que esta les encomiende.
En sesión extraordinaria virtual Nro. 1 del 22 de febrero de 2021, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado aprobó “[…] asignar los controles automáticos de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal de que tratan los artículos 136A y 185A del CPACA a las salas especiales de decisión, de conformidad con lo previsto, entre otros, en los artículos 29, numeral 3, y 42 del Acuerdo 080 de 2019 […]”.
Ahora bien, las Salas, son competentes para proferir, en primera instancia, las siguientes providencias: (i) la que rechace la demanda o su reforma, y el auto que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo; (ii) el auto que por cualquier causa le ponga fin al proceso; (iii) el auto que apruebe o impruebe conciliaciones judiciales; y (iv) el auto que niegue la intervención de terceros.
En tales condiciones, comoquiera que con la presente providencia no se avocará conocimiento del asunto (que para efectos prácticos tiene los mismos efectos que una decisión de rechazo del medio de control), y es una decisión adoptada en un proceso de primera instancia, le corresponde a la Sala conocer el asunto en esta oportunidad. 2. La naturaleza del control automático de legalidad Según se tiene, la figura del control automático de legalidad respecto de los fallos con responsabilidad fiscal es una de las novedades que introdujo la Ley 2080 de 2021 y busca, en consonancia con las modificaciones que en materia de responsabilidad fiscal se hicieron a través del Acto Legislativo 04 de 2019 y el Decreto 403 de 2020, que la revisión judicial de este tipo de decisiones se realice de manera más expedita y eficiente, para poder agilizar la recuperación de recursos públicos cuando a ello haya lugar.
Frente al control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal, el artículo 136 A de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, dispone: “Los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ejercido por salas especiales conformadas por el Consejo de Estado cuando sean expedidos por la Contraloría General de la República o la Auditoría General de la República, o por los Tribunales Administrativos cuando emanen de las contralorías territoriales.
Para el efecto, el fallo con responsabilidad fiscal y el antecedente administrativo que lo contiene serán remitidos en su integridad a la secretaría del respectivo despacho judicial para su reparto, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del acto definitivo.” Como se lee, el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal se ejerce sobre decisiones que son actos administrativos de contenido particular.
De manera que, resulta ser una figura atípica y excepcional en el ordenamiento jurídico dado que el control de legalidad del acto tiene lugar por una orden legal expresa que obliga al ente de control fiscal a remitir de manera inmediata su decisión al juez contencioso administrativo, sin que intervenga el accionar del afectado por la decisión particular.
Frente a este medio de control inusual, la Sala encuentra serios reparos de orden constitucional que no puede pasar por alto. Nótese que la finalidad de la actividad judicial en el ámbito de lo contencioso administrativo, conforme al artículo 103 de la Ley 1437 de 2011, tiene por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política, la ley y la preservación del orden jurídico, de manera que, es deber del juez observar los principios constitucionales y de derecho procesal en todas sus actuaciones.
Es la propia ley procesal la que define el objeto y garantías de cada medio de control judicial, que vela por un interés jurídico determinado. Así, existen medios impugnativos para controvertir las decisiones de carácter general de la administración, otros que atacan la legalidad de actos de contenido particular y aquellos que se ocupan de conjurar hechos u omisiones de la administración que pueden llegar a vulnerar garantías de los administrados.
Cuando el objeto de control se dirige a escrutar la actividad del Estado expresada en actos administrativos, se ha distinguido entre el contencioso objetivo de anulación y el subjetivo de anulación; el primero, se recuerda, es entendido como el mecanismo de control judicial disponible para la revisión de la legalidad de actos administrativos de carácter general que, al desaparecer del mundo jurídico, no genera un restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o un tercero –regla general cuyas excepciones registra el art. 137 del CPACA–; el segundo, referido al contencioso subjetivo de anulación, está orientado a conducir pretensiones encaminadas a obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de daños, como efecto de la nulidad del acto administrativo acusado de ilegalidad.
El carácter oficioso del control automático de legalidad, ajeno a la naturaleza dispositiva del control judicial asignado a la justicia administrativa, desdibuja la estructura procesal que descansa sobre la base de las garantías de las que gozan los administrados para acceder al juez: el derecho de acción. Como titulares de derechos subjetivos, los afectados por la decisión que determina su responsabilidad fiscal en un asunto, tienen la prerrogativa legítima de controvertirlos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y consecuencialmente a solicitar el restablecimiento de tales derechos por los perjuicios causados por el acto enjuiciado.
Sin embargo, la existencia de este recién creado control de legalidad que le exige a la autoridad de control fiscal que remita de manera inmediata el acto sancionatorio por un detrimento patrimonial del Estado a esta jurisdicción, impide a los sujetos objeto de esa decisión el ejercicio pleno de su derecho al restablecimiento de su interés jurídico particular.
Nótese que el artículo 136 A de la Ley 1437 de 2011, introducido por el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, establece que los fallos con responsabilidad fiscal tendrán control automático e integral de la legalidad ante el juez contencioso administrativo, pese a que el ordenamiento jurídico prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de carácter subjetivo.
Naturalmente aquellas decisiones que declaran la responsabilidad fiscal de un individuo o persona jurídica por un detrimento patrimonial que involucra un análisis personalísimo de culpabilidad, se revisten de carácter subjetivo, por lo que, con el control automático de este tipo de decisiones se limita al estudio de la legalidad del acto, dejándose de lado determinaciones que afectan directamente al interesado comprometiéndose así la tutela judicial efectiva de los administrados.
Ello por cuanto que, el control abstracto de legalidad del acto que declara la responsabilidad fiscal de un sujeto puede llegar a sacrificar el interés legítimo del interesado en restablecer sus derechos, posibilidad que no está prevista por la norma que consagró el cuestionado medio de control. Es decir, comoquiera que el fallo con responsabilidad fiscal sometido a examen dentro del presente trámite afecta solamente a las personas que así han sido así declaradas dentro del procedimiento respectivo, dicha decisión, por la vía del control automático de legalidad, y sin que intervenga la voluntad de los afectados, se somete a consideración de la jurisdicción para que, a través de un auto irrecurrible, asuma automáticamente el examen exclusivo de su legalidad, sin que la sentencia que aquí debe proferirse pueda declarar un eventual restablecimiento de un derecho, o pronunciarse sobre una condena en perjuicios a su favor.
De manera que, se desconoce la oportunidad de los sujetos afectados de ejercer su derecho de acción a través de la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el juez competente, que por demás tiene un término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto administrativo respectivo, lo que sugiere que una vez agotado este control no podrá acudir a una instancia procesal diferente.
También se coarta la oportunidad de solicitar la suspensión del acto o la medida cautelar que corresponda para asegurar sus garantías fundamentales o simplemente disponer de etapas procesales tales como el aporte y contradicción de pruebas o alegar de conclusión. En igual medida, al trámite de control inmediato de legalidad puede comparecer cualquier persona, con lo cual los declarados responsables en el fallo remitido, en vez contar con la posibilidad de dirigir la demanda contra la entidad y tener que afrontar una contraparte, terminarían abocados a afrontar a la “sociedad”, en general, cuya representación en todos los medios de control previstos en la ley corresponde al Ministerio Público.
En términos similares el despacho del magistrado Martín Bermúdez, presidente de la Sala Especial de Decisión Siete destacó: “En vez de otorgarles el derecho de acudir a la jurisdicción para impugnar el fallo condenatorio que les fue impuesto por la Contraloría, se le está sometiendo a una especie de acción pública que no garantiza los derechos que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene como propósito amparar.
En lugar de establecerse el derecho a la prueba del particular, que debe iniciar con la facultad de allegarlas y solicitarlas, el trámite prevé una facultad discrecional del juez quien <<podrá decretar las pruebas que estime conducentes y practicarlas en un término de 10 días>>, sin que esté prevista la posibilidad de controvertir tal decisión. d.- Luego de lo anterior, sin que a los afectados le asista el derecho a alegar pronunciándose sobre las pruebas practicadas, el juez dicta sentencia con efectos <<erga omnes>>, es decir, que es oponible a todos, incluyendo a quienes no participaron en el proceso. 16.- En esa medida, la aplicación de dichas normas resulta en este caso abiertamente incompatible con la garantía constitucional del debido proceso prevista en el artículo 29 de la C.P. con el cual <<nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio>> y con el derecho de acceso a la administración de justicia previsto en el artículo 229 de la C.P. El control inmediato de legalidad excluye el derecho de los afectados de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para discutir, conforme con todas las garantías del proceso adversarial, un acto administrativo de contenido particular a través de un efectivo e integral medio de control, lo cual incluye el derecho de solicitar la suspensión provisional de sus actos (art. 237 y 238 de la C.P.) Dicha decisión fue confirmada por la Sala Plena Contenciosa Administrativa el 29 de junio de 2021 en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 271 del C.P.A.C.A, dictó, por importancia jurídica, acto de unificación jurisprudencial en el que se pronunció sobre la procedencia, o no, del control automático de legalidad de los fallos de responsabilidad fiscal, regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021.
La Sala Plena consideró que dicho control es incompatible con la Constitución y la Convención Americana de Derechos Humanos, pues (i) no respeta el derecho al debido proceso -establecido en el artículo 29 constitucional-, ni las garantías mínimas de defensa judicial, establecidas en el artículo 8.1 de la CADH; (ii) compromete el derecho de acceso a la administración de justicia -previsto en el artículo 229 superior-, así como el derecho a un recurso efectivo contemplado en el artículo 25.1 de la CADH;
(iii) no se ajusta al contenido del artículo 238 constitucional, relativo a la suspensión de los efectos de los actos administrativos; (iv) afecta el derecho a la igualdad, dispuesto en los artículos 13 superior y 24 de la CADH; y (v) desconoce el contenido de la sentencia del 8 de julio de 2020 proferida por la CIDH en el caso Petro Urrego vs Colombia, al igual que el artículo 23.2 de la CADH.
Por su parte, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez, presidente de la Sala Especial de Decisión Veintitrés, efectuó las siguientes consideraciones que se comparten en su integridad: “Puede decirse, además, que el artículo 45 de la Ley 2080 recorta de forma protuberante el derecho a la prueba y a su contradicción, en la medida que el periodo probatorio consagrado para el control automático e integral de legalidad de fallos con responsabilidad fiscal fue definido como una facultad discrecional del juez, quien “podrá decretar las pruebas que estime conducentes y practicarlas en un término de 10 días”.
Lo anterior significa, por un lado, que el responsable fiscal no tiene una posibilidad real de solicitar y allegar pruebas y, por otro lado, tampoco puede controvertir la decisión que adopte el juez sobre la necesidad de tener un periodo probatorio, lo cual se proyecta en una afrenta a su derecho fundamental de defensa, parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. 34.
A este catálogo de restricciones, se añade que el procedimiento contenido en el artículo 45 ídem, no garantiza el acceso a la administración de justicia de los afectados con el fallo fiscal que los declara responsables, lo que genera una violación al derecho a la igualdad, pues frente a actos de la misma naturaleza, sin relación con esta materia, los administrados podrán bajo reglas uniformes, objetivas, claras y generales hacer uso de los mecanismos brindados por la ley para ejercer el medio de control respectivo, dentro de plazos de caducidad razonable y en el marco de todas las garantías de contradicción, dirigidos a que se resuelvan sus pretensiones. 35.
Por su parte, el artículo 23 de la Ley 2080 de 2021 –que corresponde al artículo 136A del CPACA– en cuanto limita la competencia de los fallos con responsabilidad fiscal a un control meramente objetivo y abstracto, no consulta el artículo 90 Constitucional, dado que se aparta del principio fundante sobre reparación integral pues, desconoce la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, aplicable a todas las autoridades estatales en la medida que el control automático de legalidad priva a las personas afectadas con el fallo, de la posibilidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos o reclamar el pago de los perjuicios que tal decisión les hubiere podido causar.
(…) De los análisis expresados, se puede concluir que el medio de control analizado no es concordante con los mandatos superiores contenidos en los artículos 13, 29, 90, 228, 229 y 267 (inciso 5) de la C.P., y, como su aplicación para el caso concreto resulta incompatible con la norma constitucional, deberá ser inaplicado, tal como se declarará (…) Ello significa que la aplicación en este caso del medio de control automático, con el fin de que se estudie la legalidad de la inhabilidad por el no pago de una obligación pecuniaria, pese a la intención del legislador, no da cumplimiento a los estándares de la Corte Interamericana, en tanto que, la inclusión en el boletín es un punto no discutido en el proceso fiscal, sino que es consecuencia del fallo, aunado a la brevedad del trámite y sin las garantías suficientes, como atrás se advirtió, dado que impide el ejercicio pleno del derecho de defensa, por lo que no se presenta como la opción en la que Estado Colombiano encuentre la posibilidad de legitimar la inhabilidad derivada de la inclusión en el boletín de responsables fiscales, porque, se itera, dicha norma ya ha sido considerada como contraria a los derechos políticos contemplados en el artículo 23 de la CADH, al no garantizar que la inhabilidad se imponga como sanción a los funcionarios públicos democráticamente electos, únicamente a través de una condena, emitida por juez competente, con la connotación expresada en los fallo emitidos en el contexto del sistema interamericano de protección de derechos humanos. 58.De manera que, a no dudarlo, tampoco se cumplen los estándares interamericanos, en la medida en que el medio de control automático no crea un proceso judicial que se centre en estudiar la restricción de los derechos políticos consagrados en la convención al menos para garantizar el principio de jurisdiccionalidad de las decisiones que se adopten en relación con dicha restricción, incluso porque, como se ha visto, el procedimiento incumple las garantías mínimas del debido proceso, que derivan un efecto práctico sancionatorio, y cuyas garantías la Corte Interamericana ha equiparado a las que deben darse en los procesos penales”.
Adicionalmente a los argumentos ofrecidos por la Sala Plena Contenciosa y las Salas Especiales de esta Corporación, resulta igualmente importante destacar que el control automático de legalidad de los fallos con responsabilidad fiscal es contrario a la separación de poderes que se consagra en la Constitución Política y al carácter ejecutorio de los actos administrativos, según el cual, la administración pública no tiene que contar con la autorización del juez para tomar decisiones y las puede ejecutar directamente, si se tiene en cuenta que tales decisiones sólo son exigibles después de un control automático surtido ante esta autoridad judicial.
Cabe resaltar que el control de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ejerce, por antonomasia, a partir de la institución de la justicia rogada sin que haya una justificación para establecer una excepción en estos casos específicos. Diferente es el control inmediato de legalidad de los actos administrativos generales expedidos como desarrollo de los decretos legislativos proferidos por el Gobierno Nacional durante los estados de excepción, que se encuentra habilitado por la situación extraordinaria que puede llegar a romper el equilibrio y armonía de las cargas públicas, luego, la actividad oficiosa y automática del juez se devela necesaria para garantizar y, de ser el caso, restaurar el orden constitucional y legal.
No sucede lo mismo con el control automático de legalidad sobre decisiones que de ordinario le corresponde adoptar a la Contraloría General de la República, a quien le pertenece el control fiscal y procurar el buen uso de los recursos y bienes públicos de conformidad con el artículo 267 de la Constitución Política: “ARTICULO 267. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 4 de 2019.
El nuevo texto es el siguiente:> La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos.
La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. El control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público.
El control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno. La ley regulará su ejercicio y los sistemas y principios aplicables para cada tipo de control.
El control concomitante y preventivo tiene carácter excepcional, no vinculante, no implica coadministración, no versa sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos, se realizará en forma de advertencia al gestor fiscal y deberá estar incluido en un sistema general de advertencia público. El ejercicio y la coordinación del control concomitante y preventivo corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el seguimiento permanente al recurso público, sin oponibilidad de reserva legal para el acceso a la información por parte de los órganos de control fiscal, y el control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad, el desarrollo sostenible y el cumplimiento del principio de valoración de costos ambientales.
La Contraloría General de la República tendrá competencia prevalente para ejercer control sobre la gestión de cualquier entidad territorial, de conformidad con lo que reglamente la ley. El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.
Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley. La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización y al cumplimiento de su misión constitucional. El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un periodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo.
Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo mayores de 45 días. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de treinta y cinco años de edad; tener título universitario en ciencias jurídicas, humanas, económicas, financieras, administrativas o contables y experiencia profesional no menor a 5 años o como docente universitario por el mismo tiempo y acreditar las demás condiciones que exija la ley.
No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso o se haya desempeñado como gestor fiscal del orden nacional, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos”.
En suma, los artículos 136 A y 185 A introducidos por la Ley 2080 de 2021, desconocen la función constitucional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a la que le corresponde juzgar los actos de la administración, restablecer los derechos de los particulares y disponer la reparación de los perjuicios que se les causen con tales actos.
En ese sentido ya se ha pronunciado esta Sala de decisión mediante providencias del 1° y 8 de junio de 2021. 2. La excepción de inconstitucionalidad La figura de la excepción de inconstitucionalidad es un instrumento establecido por el artículo 4° de la Constitución Política, cuya aplicación se alega para que en caso de presentarse contradicción entre una norma de rango legal y otra de rango constitucional, se aplique esta última, con el fin de preservar las garantías constitucionales, que sólo procede para resolver casos o situaciones concretas o subjetivas, de modo que quien la hace efectiva es la autoridad que conoce del correspondiente caso y sus efectos, por consiguiente, son interpartes.
Esta Corporación ha precisado que para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea. Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a una caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto interpartes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas en la Constitución Política. 3. El caso concreto Como viene de precisarse en párrafos precedentes, los sujetos comprometidos en el fallo de responsabilidad fiscal en este asunto, no cuentan a través de este mecanismo de control automático de legalidad, con verdaderas garantías que les permitan ejercer su derecho de defensa y contradicción y, en consecuencia, siendo la función del proceso contencioso administrativo la “efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, se dará aplicación a la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, por lo que no se avanzará en el trámite de este medio de control en el caso concreto, al entender que su aplicación entra en confrontación con garantías superiores de los sujetos involucrados.
En efecto, el control automático de legalidad sobre el acto administrativo particular y concreto que contiene el fallo con responsabilidad fiscal sometido a examen, desconoce el derecho de los afectados con la decisión a impugnarla a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cercenándoseles la posibilidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos o reclamar el pago de los perjuicios que tal decisión les hubiere podido causar.
En esa medida, el procedimiento regulado en el artículo 45 de la Ley 2080 de 2021 no garantiza el acceso a la administración de justicia de los afectados con el acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal, lo que genera una violación del derecho a la igualdad, frente a la posibilidad que tienen todas las personas de impugnar los actos que le afecten, sumado a que, las normas cuya aplicación se excepciona en la presente providencia, le otorga a los afectados la calidad de intervinientes en un procedimiento de naturaleza pública, desconociéndose así su verdadera calidad de partes que tienen la potencialidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos.
En consecuencia, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 de la Constitución Política respecto de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, la Sala no avocará conocimiento de las presentes diligencias y ordenará la devolución del asunto a la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Colegiada de Santander.
De otro lado, conforme con la decisión de unificación de la Sala Plena Contenciosa citada líneas atrás, debe autorizarse a los declarados fiscalmente responsables y a los terceros civilmente responsables, para que, si es de su interés, cuestionen la legalidad de los citados fallos en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que el término de caducidad para el ejercicio de este contará a partir de la ejecutoria de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 6, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Inaplícanse los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 29, 229, 237 y 238 de la Constitución Política, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 4 ibídem.
SEGUNDO: No avocar el conocimiento del control automático de legalidad sobre el acto administrativo particular y concreto que contiene el fallo con responsabilidad fiscal 009 proferido el 19 de agosto de 2021 dentro del expediente 2017-01222 por la Gerencia Departamental Colegida de Santander, confirmado mediante auto 007 del 26 de octubre de 2021 por la misma dependencia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Advertir a los declarados fiscalmente responsables y a los terceros civilmente responsables, que el término de caducidad para accionar en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho empezará a correr a partir de la ejecutoria de la presente providencia CUARTO: Devuélvase el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República.
QUINTO: Notifíquese al buzón de correo electrónico dispuesto para tal efecto y/o a las direcciones que aparezcan registradas en el proceso de responsabilidad fiscal, a quienes fueron hallados fiscalmente responsables y civilmente responsables, dándoles a conocer los canales digitales por medio de los cuales podrán presentar sus intervenciones.
La comunicación se remitirá igualmente a quienes actuaron como apoderados judiciales de los investigados en el juicio de responsabilidad fiscal y quienes hayan sido convocados como garantes o terceros civilmente responsables, datos de contacto todos disponibles en el fallo de responsabilidad fiscal sometido a examen.
SEXTO: Notifíquese esta providencia a la Empresa Pública de Alcantarillado de Santander - EMPAS S.A. E.S.P, entidad afectada con la responsabilidad fiscal.
SÉPTIMO: Notifíquese esta decisión a la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República OCTAVO: Las comunicaciones, oficios, memoriales y demás documentos dirigidos a este trámite judicial, se recibirán en los correos electrónicos dispuestos por la Secretaría General de la Corporación y de la ventanilla de atención virtual, los cuales serán informados a todos los interesados, y esta los remitirá a los correos del magistrado ponente, previa constancia de envío y/o recepción que se incorporará al expediente, en aras de garantizar su autenticidad, integridad y posterior consulta.
NOVENO: Publíquese la presente providencia en la página web de la Corporación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGUELLO Magistrada JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Magistrado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”