CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Aclaración de voto Acción: Acción de revisión. Radicación: 1100103250002020000400. No. Interno: 0004-2020. Actor: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP. Demandado: Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz. Asunto: Ingreso base de liquidación de persona beneficiaria del régimen de transición. Decisión: Se declara fundada la acción de revisión En el proceso de la referencia si bien comparto el fallo del 4 de agosto 2022, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, debo aclarar mi voto en los siguientes términos. En el caso bajo estudio, el FONCEP interpuso una acción de revisión contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión de fecha 27 de enero de 2015 que confirmó con modificación la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión de Bogotá el 28 de junio de 2013[1] y ordenó reliquidar y pagar la pensión de jubilación del señor Daniel Antonio Sepúlveda Ruíz “en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los salariales por él devengados durante el último año de servicio, comprendido entre el 4 de febrero de 2010 y el 3 de febrero de 2011, que incluya la asignación básica, la 1/12 parte de la bonificación por servicios prestados, la prima de antigüedad, la 1/12 parte de la prima de navidad, la prima de riesgo, la 1/12 parte de la prima de vacaciones, la 1/12 parte de la prima semestral, el recargo nocturno 235%, el recargo nocturno 35% y los recargos festivos diurnos 200%”.

La entidad invoca las causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y sustenta el recurso argumentando que la reliquidación de la pensión de jubilación del accionado con base en todos los factores salariales devengados en su último año de servicios desconoce los precedentes jurisprudenciales obligatorios y vinculantes de la Corte Constitucional.

Alega que la mesada reconocida es superior a la que en derecho le corresponde al demandado, pues como consecuencia de la orden de reliquidación judicial se incrementó en un 41.95% sin que exista justificación legal o jurisprudencial para ello. La sentencia declara fundada la acción de revisión. En primera medida, allí se explica que el demandado desempeñó el cargo de Sargento de Bomberos, código 417, grado 18, y la entidad le reconoció la pensión con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Por tanto, en los actos demandados la pensión se liquidó con el 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho desde la vigencia del SGSSP, en los términos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual arrojó un valor de $1.967.552. Ahora bien, en virtud de la sentencia del Tribunal la pensión se reliquidó con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y en consecuencia, la asignación pensional quedó establecida en $2´793.124, reflejando un incremento en el valor de $825.572, que corresponde al 47.11% respecto de la mesada inicialmente reconocida.

En síntesis, se explica que la pensión aumentó porque el Tribunal ordenó la liquidación pensional incluyendo factores que no están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, devengados en el último año de servicios, a saber: las primas de navidad, riesgo, vacaciones y semestral (4 factores). Por tanto, el fallo indica que el evidente reconocimiento de una cuantía superior a la que en derecho corresponde, implica la configuración de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; y hace énfasis en que no existe correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado.

Por consiguiente, se dictó sentencia de reemplazo en el sentido de infirmar el fallo dictado por el Tribunal; revocar la providencia del juzgado; y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Conforme lo expuesto, es de resaltar que si bien no se evidencia que en el último año de servicios el demandado haya cambiado su situación laboral en virtud de encargos o nombramientos en provisionalidad, lo cierto es que conforme la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[2] es el juez quien deberá determinar de acuerdo a cada caso en concreto si procede el mecanismo interpuesto o no. En este orden de ideas, en mi criterio es muy importante observar la especialidad del régimen pensional que cobija al servidor, para así poder evaluar y sopesar los beneficios normativos concedidos, de cara a la forma en que se ordenó la liquidación en sede judicial.

Entonces, se comparte el fallo en esencia porque siendo de suyo especial el régimen de los servidores en actividades de alto riesgo, en tanto, regula la pensión de jubilación con unos requisitos menos exigentes en cuanto a la edad. Ya este hecho les da unos beneficios importantes como para agregarlos a otros, de tal suerte que un incremento del 47.11% en mi criterio para este caso sí es desproporcionado.

Con estos argumentos sustento mi aclaración de voto. Fecha ut supra (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Ver fallo que obra en el aplicativo Samai. [2] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01