Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación: 54001-23-33-000-2014-00261-01 (66191) Demandante: Grupo de Apoyo Mecánico – Gameoru S.A.S. Demandado: Ecopetrol Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada por la Sala de negar las pretensiones de la demanda; sin embargo, resulta imprescindible aclarar el voto porque, a diferencia de lo afirmado por el ponente y respaldado por la posición mayoritaria, el pliego de condiciones de Ecopetrol no constituía una oferta de contrato, en los términos del artículo 860 del Código de Comercio, que “implica[ra] la celebración de un contrato condicionado a que no haya postura mejor”.

Esta concepción es errada, en especial si se tiene en cuenta que, en los términos del mismo Código de Comercio, la propuesta, una vez comunicada, es irrevocable. La naturaleza propia del instrumento expedido por la entidad demandada, regida preponderantemente por el derecho privado, es un llamado a la presentación de ofertas. De manera que, la verdadera oferta, aquella que tiene la naturaleza de ser un proyecto completo de negocio jurídico, el cual, una vez comunicado a su destinatario resulta irrevocable (artículos 845 y 846 del Código de Comercio), es la que presentan los proponentes u oferentes ante el llamado que les hace la entidad.

Como lo advirtió la Sala Plena de la Sección Tercera, en la Sentencia de Unificación de 3 de septiembre de 20211, de conformidad con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, un anuncio puede contener una verdadera propuesta de contrato o, simplemente, tratarse de una invitación a emprender negociaciones (se trascribe): “No pueden confundirse la ‘oferta’, esto es, el ‘proyecto de negocio jurídico que una persona formula a otra’ (artículo 845 del Código de Comercio), que en cuanto reúna los requisitos allí previstos, además 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de 3 de septiembre de 2020, exp. 42003. 2 de 2 de ser irrevocable, da lugar al nacimiento del contrato, una vez ha sido aceptada por el destinatario, con cualquier invitación a emprender negociaciones que una persona exponga a otra u otras, manifestación, ésta última que abarca múltiples posibilidades […].

No pueden trastocarse tales conceptos, se decía, puesto que la naturaleza, alcances y efectos de cada uno de ellos es bien particular, como distinta es la responsabilidad que pueden originar; desde luego que la oferta, una vez comunicada, no podrá ser revocada so pena de indemnizar los perjuicios que tal acto le cause al destinatario, amén que dará lugar al contrato una vez sea aceptada.

En cambio, la simple invitación a negociar carece de este atributo ya que no es otra cosa que la exteriorización del ánimo serio de emprender negociaciones, iniciativa que suele plantearse en términos inciertos, como el deseo de atender las ofertas que otros formulen, y en cuyo caso, recibida la propuesta, corresponde al invitante decidir sobre su aceptación. Así las cosas, la mera invitación ‘a ofrecer’, se perfila, por regla general, como la solicitud que una persona hace a otras, determinadas o no, para que le formulen propuestas de un negocio jurídico en el cual se está interesado.

Se trata, pues, de anunciar la disposición que se tiene para atender las ofertas […] pero que no obliga al invitante, quien, desde esa perspectiva, está facultado para rechazar las proposiciones que reciba, sin desdeñar, por supuesto, los deberes de corrección y lealtad que incumben a todas las negociaciones preliminares”2. De estas consideraciones se entiende que, en ocasiones, “la verdadera oferta es la presentada por el concursante, y en cuanto tal debe contener los elementos esenciales del convenio, propuesta que una vez aceptada por quien abrió el concurso, perfeccionará el negocio jurídico”3.

Elementos suficientes para evidenciar que Ecopetrol no realizó una oferta sino una invitación a presentarlas. La equiparación inadvertida entre el llamado a presentar ofertas y la oferta comercial, así como la inobservancia de las consecuencias del régimen jurídico aplicable al caso, resultan problemáticas por una multiplicidad de razones.

Para solo mencionar una de ellas: este entendimiento pasa por alto las consecuencias jurídicas que vienen atadas a una oferta comercial, como la imposibilidad de retractarse, “so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”, condición que no era predicable del pliego de condiciones de la entidad sino de las ofertas presentadas por los interesados.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 4 de abril de 2001, exp. 5716. 3 Ibid.