CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 10 de febrero de 2022 Radicación: 08001233300020190034601 (1712-2021). Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate. Demandado: Nación- Superintendencia Nacional de Salud, Municipio de Baranoa y otros.

Asunto: Decisión: Conciliación extrajudicial. Confirma auto que rechazó la demanda. Auto interlocutorio. La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 30 de octubre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico mediante el cual, dispuso el rechazo de la demanda por cuanto el accionante presentó en forma extemporánea la constancia del trámite de la conciliación extrajudicial.

I.

ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos2. El señor Pedro Luís Araujo Zárate presenta demanda contra la Nación, Municipio de Baranoa, Superintendencia Nacional de Salud y la Junta Directiva de la ESE Hospital de Baranoa para obtener la declaratoria de nulidad de los Decretos 2019.03.08.01 del 8 de marzo de 2019 que ordenó su remoción del cargo de Gerente de la prenotada entidad hospitalaria y 2019.04.04.01 del 4 de abril de 2019 que resolvió desfavorablemente el recurso de reposición que presentó contra la decisión inicial, así como la nulidad de la Resolución 251 del 28 de enero de 1 Ingresó al despacho en fecha 2 de junio de 2021. 2 Folios 183-198 del expediente digital consultado en SAMAI.

Expediente No. 1712-2021. Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate. Demandado: Nación - Municipio de Baranoa y otros. 2 2019 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, del acta 09 del 20 de abril de 2018 y los Acuerdos 002 y 004 emanados de la Junta Directiva de la ESE Hospital Local de Baranoa que calificaron de manera insatisfactoria el informe de gestión que como gerente de dicha entidad desarrolló el accionante entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2017, lo cual culminó con su remoción y compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación. A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la entidad demandada efectuar su reintegro al cargo que ocupaba al momento de su retiro, reconocer y pagar a su favor los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación del servicio junto con el pago de los perjuicios morales y el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por la Ley.

Auto apelado. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto de fecha 30 de octubre de 2020, rechazó la demanda presentada por el accionante debido a que acreditó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial hasta el 10 de diciembre de 2019, esto es, pasados siete meses de su radicación, desatendiendo con ello el mandato legal previsto en el artículo 161.1 de la Ley 1437 de 2011, concerniente a que dicha exigencia debe cumplirse de manera previa al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Recurso de apelación. La parte demandante inconforme con la decisión del tribunal, interpone recurso de apelación y expone como sustento de la alzada que el auto recurrido debe ser revocado en consideración a que en la demanda solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos acusados, los cuales tienen efectos patrimoniales, en tanto afectan sus ingresos.

Toda vez, que al suspenderse sus efectos no estaría desempleado y continuaría devengando el salario y prestaciones correspondientes al cargo de Gerente de la ESE municipal de Baranoa, lo cual concuerda con lo establecido por el artículo 590 del Código Expediente No. 1712-2021. Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate. Demandado: Nación - Municipio de Baranoa y otros. 3 General del Proceso, en cuanto expresamente señala que en todo proceso y ante cualquier jurisdicción, cuando se solicite la práctica de medidas cautelares se podrá acudir directamente al juez, sin necesidad de agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad.

Señala además, que su planteamiento se sustenta en el principio de confianza legítima teniendo en cuenta el criterio pacífico y reiterado del Consejo de Estado sobre la aplicación de la norma procesal referida en las controversias que se tramitan ante esta jurisdicción, conforme fue señalado en la sentencia proferida por su Sala Plena dentro del proceso 11001032500020140036000 (1131-2014).

II. CONSIDERACIONES Competencia. Conforme al artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, la Sala es competente para decidir de plano el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto que rechazó la demanda, al haberse interpuesto y sustentado dentro de la oportunidad prevista por el numeral 3º del artículo 244 de la misma obra.

Problema jurídico. De acuerdo a los argumentos del tribunal que determinaron el rechazo de la demanda del sub examine por el cumplimiento extemporáneo del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial y los cargos formulados por la parte actora contra dicha decisión, corresponde a la Sala establecer de conformidad con los antecedentes expuestos, si el accionante debía cumplir dicha exigencia a pesar de lo establecido en el artículo 590 de la Ley 1564 de 2012, teniendo en cuenta que solicitó la suspensión provisional de los actos acusados, mediante los cuales fue removido del cargo de Gerente de la ESE del municipio de Baranoa y se dispuso la compulsa de copias a la Procuraduría General de la Nación. 3 Ley 1437 de 2011.

Expediente No. 1712-2021. Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate. Demandado: Nación - Municipio de Baranoa y otros. 4 Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará el análisis de lo concerniente al requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial para el ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos laborales, para lo cual se acudirá a la normatividad aplicable y a los antecedentes jurisprudenciales sobre dicho aspecto y con base en ello, poder definir el caso en concreto.

La normatividad aplicable en materia del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial. La Ley 1437 de 2011 en su artículo 161 señaló que exclusivamente cuando los asuntos sean transigibles, la conciliación extrajudicial será requisito de procedibilidad de la presentación de la demanda. El cual precisó: «Art 161.- La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1.

Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales. En los demás asuntos podrá adelantarse la conciliación extrajudicial siempre y cuando no se encuentre expresamente prohibida (…)» El artículo 53 de la Constitución Política estableció lo siguiente: «Articulo 53.

El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

(…)» De conformidad con las normas analizadas, se colige que el interesado debe agotar el requisito de procedibilidad del trámite de la conciliación extrajudicial en aquellos asuntos en que lo pretendido sea conciliable. Expediente No. 1712-2021. Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate. Demandado: Nación - Municipio de Baranoa y otros. 5 Ahora bien, ésta Corporación se refirió al tema de la siguiente manera: «Con el fin de decidir sobre el trámite de la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, es necesario precisar que son materia de conciliación los derechos que tengan el carácter de “inciertos y discutibles” autorizados por el artículo 53 de la Carta Política, y a los que hace referencia la Ley Estatutaria al establecer dicho requisito “(…) cuando los asuntos sean conciliables…”(…) Cuando se ha adquirido el derecho pensional por cumplir los requisitos señalados en la Ley, las partes involucradas en la eventual controversia judicial, no están en posibilidad jurídica de conciliar tal derecho, ya que es de carácter imprescriptible e irrenunciable, las condiciones para su otorgamiento están dadas por la Ley y ella no puede ser objeto de negociación por ninguno de los extremos, por ser de orden público.

(…)4». En igual sentido, el Consejo de Estado5 mediante providencia determinó que: «(…) 18. Al respecto, esta Corporación mediante auto 1 de marzo de 20186, en un caso similar, señaló: (…) 19. En primer término, señaló que la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para demandar en esta jurisdicción cuando el asunto en cuestión sea conciliable, característica de la que carecen las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la legalidad de uno o varios actos administrativos, ya que solo una autoridad judicial puede resolver si se ajustan o no a derecho y de la cual se revisten aquellas súplicas que se formulan a título de restablecimiento del derecho pues, contienen peticiones específicas de naturaleza patrimonial y económica, por lo que en tal medida, les sería exigible el requisito que dispone el numeral 1 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 20.

En segundo, adujo que el trámite en cuestión se encuentra sujeto a los principios de rango constitucional, entre ellos, el de la de irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales del trabajador, en consonancia con la facultad de transigir y conciliar aquellos que son inciertos y discutibles7, y el derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, a través del cual el legislador organizó un sistema integral orientado a la protección de derechos irrenunciables de todas las personas para que obtengan una calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las puedan afectar, como son la invalidez, la vejez y la muerte». 4 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Bogotá D.C. Fecha: 23 de febrero de 2012. Rad.: 44001-23-31-000-2011-00013-01 (1183-11). 5 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. Fecha: 5 de septiembre de 2018. Rad.: 25000-23-42-000-2017-03418-01(2736-18) 6 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”, C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. Fecha: 1 de marzo de 2018. Rad. 2017-01963-01. 7 « […] Un derecho es cierto cuando se puede establecer sin duda alguna que se configuró por haberse dado los supuestos fácticos previstos en la norma que lo contiene, independientemente de que las partes de la relación laboral estén envueltas en una disputa en torno a su nacimiento.

En otras palabras, se trata de un derecho adquirido y consolidado por oposición a una mera expectativa o a un derecho en formación. Respecto de la indiscutibilidad un derecho, la Corte Constitucional ha señalado que « (…) alude a la certidumbre alrededor de la caracterización del mismo, esto es, a los extremos del derecho y a su quantum, elementos que brillan por su claridad y evidencia, lo cual les entrega el estatus de suficientemente probados.

Gracias a esta huella de indiscutibilidad, el reconocimiento de estos derechos, en el plano teórico, no haría necesaria una decisión judicial (…)” […]» Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. C.P.: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. Fecha: 1 de marzo de 2018. Rad.: 2017-01963-01. Expediente No. 1712-2021. Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate.

Demandado: Nación - Municipio de Baranoa y otros. 6 Es claro entonces, que de conformidad con la jurisprudencia transcrita, la conciliación extrajudicial es requisito de procedibilidad para presentar el medio de control cuando el asunto en cuestión sea conciliable, tal como lo dispone el numeral 1º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, más exactamente en tratándose de derechos que tengan el carácter de inciertos y discutibles.

Caso concreto. Para resolver el recurso de apelación que la parte demandante presentó contra la decisión del a quo que rechazó la demanda por cuanto presentó de manera extemporánea el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial, se procede enseguida al estudio de la documental allegada al expediente y basándose en ésta, la Sala se permite llegar a las siguientes conclusiones: El 31 de mayo de 2019, el señor Pedro Luís Araujo Zárate presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que ordenaron su remoción del cargo de Gerente de la ESE Hospital de Baranoa y la compulsa de copias con destino a la Procuraduría General de la Nación, en la cual y a título de restablecimiento del derecho solicitó el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde su desvinculación del servicio junto con el de los perjuicios que sufrió a consecuencia de ello.

Adicionalmente y con fundamento en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la suspensión provisional de los actos acusados. Mediante auto de fecha 2 de julio de 2019 el Tribunal Administrativo del Atlántico inadmitió la demanda por no especificar la base de estimación de la cuantía de las pretensiones y porque dentro de sus anexos, no se evidenció el acta de la conciliación administrativa o la constancia de no conciliación expedida por la Procuraduría General de la Nación. El accionante, mediante escrito del 18 de julio de 2019, subsanó únicamente lo concerniente a la estimación razonada de la cuantía e interpuso recurso de reposición contra el auto que inadmitió la demanda en lo atinente a la acreditación del requisito de la conciliación extrajudicial argumentando que por haber Expediente No. 1712-2021.

Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate. Demandado: Nación - Municipio de Baranoa y otros. 7 presentado solicitud de medida cautelar no le correspondía cumplir dicha exigencia. A través de auto calendado el 11 de septiembre de 2019, el a quo desestimó los argumentos del demandante y le concedió 10 días para que acreditara el cumplimiento del requisito de la conciliación extrajudicial, ante lo cual dicho sujeto procesal el 12 de octubre siguiente, allegó copia de la citación para audiencia de conciliación emitida por la Procuraduría Delegada No.117 para Asuntos Administrativos y el 10 de diciembre de esa anualidad, aportó el acta de la audiencia de conciliación y la constancia del trámite conciliatorio extrajudicial surtido para que fuera aportada al expediente Finalmente y mediante la providencia del 30 de octubre de 2020 el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió rechazar la demanda debido a que acreditó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial hasta el 10 de diciembre de 2019, esto es, pasados siete meses de su radicación, desatendiendo con ello el mandato legal previsto en el primer numeral del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, concerniente a que dicha exigencia debe cumplirse de manera previa al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ahora bien, una vez analizada la situación fáctica descrita y los argumentos expuestos por las partes del sub examine, la Sala considera que atendiendo la naturaleza y características de las pretensiones del medio de control invocado, el demandante se encontraba en la obligación de agotar el requisito de procedibilidad ante el Ministerio Público, toda vez que los derechos reclamados tienen carácter de inciertos y discutibles, en tanto están directamente relacionados con obtener su reintegro al cargo de Gerente de la ESE de Baranoa, el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde que fue desvinculado del mismo y la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que ordenaron compulsar copias con destino a la Procuraduría General de la Nación. De lo cual se colige, que claramente controvierte la presunción de legalidad de los actos expedidos por el municipio de Baranoa, la ESE de dicha entidad territorial y la Superintendencia Nacional de Salud dentro de la actuación administrativa que se surtió para determinar y evaluar su gestión como Gerente del Hospital del Expediente No. 1712-2021.

Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate. Demandado: Nación - Municipio de Baranoa y otros. 8 municipio referido durante la vigencia fiscal de 2017, luego entonces, no corresponden a derechos ciertos e indiscutibles, puesto que versan sobre aspectos conciliables por las partes procesales, siendo entonces procedente, que se agote la conciliación extrajudicial, como requisito de procedibilidad previo a acudir a instaurar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adicionalmente, debe resaltar la Sala que en materia laboral lo que hace exigible la conciliación no es el contenido económico de la pretensión sino el carácter discutible y renunciable de los derechos invocados, conforme lo ha señalado al jurisprudencia proferida por esta Sección del Consejo de Estado ante lo cual, la exigibilidad del requisito de la conciliación prejudicial debe ser analizada en cada caso, atendiendo la naturaleza de los derechos reclamados, de lo que se infiere que las pretensiones del actor en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho relacionadas con su reintegro al cargo de Gerente que venía desempeñando en la ESE del Hospital de Baranoa y con el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde que se produjo su retiro del servicio, así como lo concerniente a la nulidad de los actos que ordenaron la compulsa de copias con destino al Ministerio Público, exige la conciliación al no haber de por medio derechos irrenunciables, sino inciertos y discutibles.

Por consiguiente, los argumentos formulados en el recurso de apelación expuestos por la parte demandante en este proceso, no están llamados a prosperar, máxime si se tiene en cuenta que la aplicación de la norma que invoca en su escrito de alzada, esto es, el artículo 590 de la Ley 1564 de 2012 resulta improcedente dentro del sub lite, toda vez que la Corte Constitucional en la sentencia C-834 de 20138 determinó que la regla general contenida en el primer parágrafo de dicha disposición no es de aplicación al procedimiento contencioso administrativo, puesto que el propio Código General del Proceso prevé una regulación especial para esta jurisdicción, que se encuentra en el artículo 613 ibídem el cual prevé un trámite adicional cuando se realice audiencia de conciliación en materia contencioso administrativa –notificación a la Agencia 8 Mediante la cual declaró Exequible el aparte “de carácter patrimonial” del artículo 613 de la ley 1564 de 2012.

Expediente No. 1712-2021. Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate. Demandado: Nación - Municipio de Baranoa y otros. 9 Nacional para la Defensa Jurídica del Estado- y, adicionalmente, que «no será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública (…)».

Precisando además que, «(…) al ser una excepción parcial a la regla general en materia contencioso administrativa –realización de audiencia de conciliación siempre que se trate de materias conciliables (artículo 161 de la ley 1437 de 2011)- implica el siguiente contenido: no obstante solicitar medidas cautelares, cuando éstas sean de carácter no patrimonial la parte demandante deberá realizar, como requisito previo de procedibilidad de la futura demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, audiencia de conciliación extrajudicial, siempre y cuando se trate de un asunto conciliable(…)».

En ese orden de ideas y teniendo en cuenta que en el presente proceso el accionante solicitó la suspensión provisional de los actos acusados en cuanto ordenaron su remoción del cargo de Gerente de la ESE Hospital de Baranoa, la cual no constituye una medida de carácter patrimonial, por estar orientada exclusivamente a evitar transitoriamente que los actos demandados continuaran surtiendo efectos, dicho sujeto procesal debía surtir el tramite conciliatorio extrajudicial como requisito previo de procedibilidad de su demanda ante esta jurisdicción, por lo cual se impone para esta Sala de decisión la obligación de confirmar el auto del 30 de octubre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico a través del cual rechazó la demanda del sub examine.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar el auto del 30 de octubre de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico que rechazó la demanda presentada por el señor Pedro Luís Araujo Zárate contra de la Nación, Municipio de Baranoa, Expediente No. 1712-2021. Demandante: Pedro Luís Araujo Zarate. Demandado: Nación - Municipio de Baranoa y otros. 10 Superintendencia Nacional de Salud y la Junta Directiva de la ESE Hospital Local de Baranoa.

SEGUNDO: Devuélvase el proceso al tribunal de origen y déjense las constancias correspondientes en el Sistema SAMAI. Notifíquese y cúmplase. (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.