CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Demandante: Héctor Fabián Alzate Manchola Demandada Tema:: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Retiro del servicio en ejercicio de facultad discrecional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 9 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 43 del cuaderno principal 1). El señor Héctor Fabián Alzate Manchola, por medio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 7928 de 8 de septiembre de 2016, «[…] por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares “POR FACULTAD DISCRECIONAL” […]» (sic) al actor. A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional, sin solución de continuidad, al grado de teniente;
(ii) pagarle «[…] los sueldos dejados de percibir durante el tiempo que permanezca separado de la Institución»; (iii) ascenderlo «[…] al grado que corresponda […] en el momento de ordenar su reintegro […] con la misma antigüedad de sus compañeros del curso, dentro del [e]scalafón de los oficiales»; y (iv) sufragarle cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, por los daños inmateriales padecidos por él y su esposa, Paola Andrea Abril Manchola, y la suma de $12.000.000, como daño emergente.
Todo lo cual debe indexarse, con los intereses moratorios y la condena en costas a que haya lugar. 2 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata el accionante que «[…] ingres[ó] a la Escuela Militar el 4 de julio de 2009 y ascendió el 12 de junio de 2012 como [s]ubteniente […]», «[d]esde el año 2013 […] no recibió reentrenamiento en un [b]atallón de instrucción sobre temas de combate», a partir del 13 de enero de 2016 fue ubicado en el «grupo de fuerzas especiales urbanas 20» de Saravena (Arauca) y el 2 de junio siguiente fue ascendido a teniente efectivo.
Que «[d]urante el tiempo que prest[ó] servicio activo en la Institución accionada […] demostró un desempeño “intachable” […]» (sic); sin embargo, el 29 de febrero de 2016 «[…] se le apertura investigación disciplinaria No. 001 de 2016», por una operación militar realizada el 26 anterior, en la que fallecieron dos soldados profesionales.
Para ejercer su defensa técnica en esa investigación disciplinaria, contrató los servicios de la abogada Viviana Rojas Niño, a quien le canceló la suma de $12.000.000 por honorarios, que comporta el daño emergente reclamado en las súplicas del libelo introductorio. Afirma que el «[…] 20 de agosto de 2016 cuando se encontraba cuidando una planta de Ecopetrol en Gibraltar Norte de Santander, […] se le comunic[ó] […] que le había llegado la baja» (sic), lo que le fue notificado formalmente el 12 de septiembre siguiente, por medio de oficio 216, con el que se le informa la expedición de la Resolución 7928 de 8 de los mismos mes y año. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 13, 21, 25, 29 y 83 de la Constitución Política; 104 del Decreto 1790 de 2000 y 44 y 138 del Código Contencioso Administrativo (CCA). Asevera que su «[…] retiro del servicio activo de las [f]uerzas [m]ilitares en ejercicio de la facultad discrecional [se soportó en] […] los mismos hechos de la investigación disciplinaria […]» (sic), con lo que se está «[…] transgrediendo abiertamente el principio de buena fe que se aplica a todas las relaciones jurídicas, sean públicas o privadas […]», conforme el cual «[…] el administrado tendrá la seguridad de que la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario y además que no le va a imponer una prestación que sólo de forma extraordinaria podrá cumplir […]».
Que «[…] la emisión de la Resolución 7928 de 8 de septiembre de 2016 […] por el Ejército Nacional […] transgredi[ó] de manera arbitraria el principio de respeto del acto propio, toda vez que el mismo sujeto de derecho que crea el [a]cto administrativo de apertura de la investigación disciplinaria modifica 3 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional posteriormente su decisión de manera unilateral sin el más mínimo respeto por la seguridad de haber obtenido una posición jurídica definida a través de un acto que creó situaciones particulares y concretas a su favor ([a]uto de apertura de la investigación disciplinaria No. 001 de 2016)» (sic), pues, a su juicio, la primera de ellas revoca, «[…] de manera t[á]cita y unilateral […]», la segunda.
Aduce que «[…] dadas las manifiestas arbitrariedades de la Administración se presenta evidentemente violación del derecho fundamental al debido proceso, [p]resunción de [i]nocencia e [i]n [d]ubio [p]ro [d]isciplinado y abuso del [d]erecho al emitir un [a]cto [a]dministrativo arbitrario sin motivación y producto de la indebida realización del proceso disciplinario No. 001 de 2016 contradiciendo a todas luces la filosofía del Estado Social de Derecho […]» (sic).
Que «[s]in tener anotaciones negativas ni sanciones en su contra demuestra de forma plausible su idoneidad en el desempeño como [o]ficial del Ejército Nacional, situación que deja ver que la Resolución 7928 de 2016 adolece de falta de motivación, máxime cuando las decisiones cuyo fin es retirar a un funcionario de la institución castrense deben ser sometidas a un juicio de valoración de carácter OBJETIVO, y que en [este] […] caso […] brilla por su ausencia […]» (sic). 1.2 Contestación de la demanda.
A pesar de haber sido notificada en debida forma, la accionada guardó silencio. 1.3 La providencia apelada (ff. 279 a 288 vuelto del cuaderno principal 2). El Tribunal Administrativo de Arauca, en sentencia de 9 de mayo de 2019, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el actor «[…] no tenía, ni lo tiene hoy, respaldo fáctico ni jurídico para suponer que por la apertura de una investigación disciplinaria tendría garantizada su permanencia en la Institución durante todo su trámite y que solo podría generarse su desvinculación por un resultado desfavorable en aquella»; en tal sentido, como «[…] el retiro por facultad discrecional no es una sanción, no puede aducir la prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho pues en esta última no hay juicio ni condena alguna, como tampoco la puede alegar en caso de adelantarse en su contra, como ya se hace […] un proceso penal por esas mismas circunstancias, toda vez que también tendría una causa distinta a las dos anteriores actuaciones, la posible comisión de un delito, que tiene normativa reguladora, trámite y sanciones diferentes».
Por tanto, «[…] la 4 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional existencia de uno de esos procesos no le impedía a la entidad disponer el retiro de su integrante, y ello no implica contravenir sus previas o anteriores determinaciones, ni es violar su presunción de inocencia. Los tres procedimientos pueden concurrir al mismo tiempo sin interferirse.
E incluso si con el mismo hecho se produce detrimento patrimonial del Estado, bien puede acudir un cuarto, el proceso de responsabilidad fiscal». Que «[…] en el concepto de la violación del escrito de demanda no se indica alguna circunstancia específica que pueda constituir o enmarcarse en alguno [de] los elementos de la figura jurídica de desviación de poder, pues solo señala que con la decisión que impugna en vía judicial, la entidad no cumple con la finalidad del buen servicio; así mismo, ninguno de los hechos se refiere a esta causal y en los alegatos de conclusión, apenas transcribe la frase.
Significa que ni en la causa petendi, ni en los fundamentos jurídicos, el demandante precisó con qué situación particular y concreta se puedo presentar una desviación de poder para ordenar su retiro de la Institución»; ni «[…] en el expediente […] aparece algún hecho que pueda demostrar que la decisión de retiro se debió a una desviación de poder, ni se aportó testimonio o documento u otra prueba que insinúe siquiera que haya obedecido a algún tipo de discriminación negativa, o a intereses o beneficios particulares».
Precisa que «[…] en el trámite de retiro del hoy demandante, las distintas instancias administrativas de la entidad sí analizaron en detalle su historia laboral y tuvieron en cuenta su hoja de vida; por ello se expresan en bien [sic] sobre los servicios del [o]ficial, pero son precisas y concretas al destacarlo solo hasta el momento de los hechos del 26 de febrero de 2016, y señalan que al verificar sus comportamientos de ese día y de sus actuaciones posteriores, le hicieron perder la credibilidad y confianza de sus superiores, y de ahí la decisión que se adoptó», respaldada «[…] con los documentos que analizó el [c]omité de [e]valuación, consistentes en informes de la tropa militar que estuvo en el momento y sitio de los hechos, los oficios de sus superiores en los que piden y respaldan su retiro, la [o]rden de [o]peraciones y registro de anotaciones a partir de dicha fecha».
En consecuencia, «[e]l acto de desvinculación cumple los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, pues presenta concordancia y coherencia entre la facultad discrecional de retiro y la finalidad perseguida por la Institución, el mejoramiento del servicio, lo que también se encuentra acorde con las razones que lo motivaron» y, por ende, esa «[…] decisión cumplió la normativa y jurisprudencia aplicable, no se encuentra arbitraria, y se ajustó a 5 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional las atribuciones, exigencias, finalidad y competencias legales que le correspondían.
Y en el expediente el demandante no demostró que su retiro fue ilegal, ni que con su salida se desmejoró el servicio en el Ejército Nacional». 1.4 El recurso de apelación (ff. 293 a 296 del cuaderno principal 2). El actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo no valoró que la accionada no contestó la demanda, por lo que a falta de esa actuación «[…] ya no se constituirá indicio grave por parte del juez hacia el demandado, sino que se presumirán como ciertos los hechos susceptibles de confesión relacionados en el escrito petitorio […]».
En tal sentido, «[…] mantiene su argumento inicial de falta de motivación del acto administrativo [acusado] […] dado que no es correcto afirmar que las [a]ctas 731 de 28 de abril de 2016 y 07 de 28 de junio de 2016 fueron parte integral de la resolución aquí discutida, dado que no se le notificó […] del contenido de las mismas, es decir, […] desconoció las razones objetivas que fueron supuestamente la motivación de la resolución cuestionada» (sic).
Que «[…] la actuación disciplinaria inició de manera previa a la expedición de la resolución de discrecionalidad, trasgrediendo su derecho de defensa y contradicción, es decir no puede el [j]uez de primera instancia desconocer que los hechos que dieron lugar a la facultad discrecional son los mismos que dieron lugar a la apertura de un proceso administrativo disciplinario […]».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido con auto de 29 de mayo de 2019 (f. 298 del cuaderno principal 2) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 27 de noviembre siguiente (f. 305 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de auto de 8 de septiembre de 2021 (f. 311 del cuaderno principal 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, apelación y defensa1. 1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 6 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional III.
CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para deprecar la ilegalidad del acto administrativo acusado por medio del cual fue retirado del servicio activo, en su condición de teniente del Ejército Nacional, por facultad discrecional, que considera fue expedido con falsa motivación y sin tener en cuenta que había sido iniciada en su contra una investigación disciplinaria con fundamento en los mismos hechos; o, por el contrario, se emitió en ejercicio de esa facultad sin arbitrariedad, en cumplimiento de las normas que regulan la materia, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, la Sala precisa que a través de la Ley 578 de 20002, el legislador otorgó facultades extraordinarias al presidente de la República por el término de seis (6) meses para regular, entre otras materias, el régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y la Policía Nacional, por lo que en virtud de dicha prerrogativa, el Gobierno nacional profirió el Decreto ley 1790 de 20003, mediante el cual modificó algunas normas del régimen de carrera de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y, en lo pertinente al tema, dispuso: Artículo 99.
Retiro. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta 2 «Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional». 3 «Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares». 7 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. Artículo 100. Causales del retiro. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: […] 8.
Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. […] Artículo 104. Retiro discrecional. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.
Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto. Nótese, en aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 18874, que la precitada normativa no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un miembro de la fuerza pública por facultad discrecional, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su trámite está reglado y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar esa potestad que el legislador otorgó al ejecutivo en aras de procurar el mejor servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que 4 En especial la interpretación gramatical («Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu») y del significado de las palabras («Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal»), previstas en los artículos 27 y 28. 8 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional evidentemente no pueden acceder todos los miembros de las fuerzas militares por lo limitado de sus cupos y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos5.
La Corte Constitucional, en sentencia C-179 de 20066, declaró la exequibilidad del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, previas las siguientes consideraciones: Teniendo en cuenta que la Policía Nacional y las Fuerzas Militares tienen a su cargo la protección del orden constitucional y de los derechos y libertades de los ciudadanos y la convivencia pacífica, la ley ha optado por un régimen de carrera de sus funcionarios que permita cierta flexibilidad7, de suerte que se pueda garantizar el cabal cumplimiento de las tareas constitucionales encomendadas a la Fuerza Pública.
Por supuesto que dicha flexibilización, no conlleva una patente de corso para el desconocimiento de los principios constitucionales que la orientan. En un Estado Social de Derecho no existen poderes ilimitados, en tanto que ellos están siempre ordenados a un fin específico como lo disponen las normas que les atribuyen competencia, y no a cualquier fin; es precisamente lo que hace que los actos proferidos por las autoridades públicas en ejercicio de sus competencias legales sean controlables. 3.3.
En esta oportunidad se cuestionan los artículos 4, parcial, de la Ley 857 de 2003 y 104 del Decreto-ley 1790 de 2000, que contemplan el retiro por razones del servicio y en forma discrecional tanto de miembros de la Policía Nacional como de las Fuerzas Militares, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales; o, del Comité de Evaluación, cuando se trata de Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares.
En varias oportunidades la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la facultad discrecional que se concede a dichas instituciones para retirar del servicio a sus miembros por razones del servicio, encontrando admisible desde la perspectiva constitucional el retiro en esas circunstancias dadas las funciones constitucionales que se les atribuyen. 5 En similar sentido discurrió esta sección en sentencias de 29 de junio de 2006, expediente 76001-23-31-000-2000- 00032-01(03132-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro; 5 de julio de 2007, expediente 25000-23-25-000-2000-08973- 01 (9020-05), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; 1° de marzo de 2012, expediente 05001-23-31-000-2002- 00428-01 (0871-11), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; 21 de noviembre de 2013, expediente 76001-23- 31-000-2005-01375-01 (0197-13), C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e); 11 de agosto de 2015, expediente 11001- 03-15-000-2013-01431-00 (AC), C. P. Jorge Octavio Ramírez (e); 4 de mayo de 2017, expediente 25000-23-42- 000-2013-00111-01 (0318-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; entre otras. 6 M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 7 «Cfr. C-368/99». 9 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional No obstante, la jurisprudencia constitucional ha sido cautelosa en precisar que la facultad discrecional para el retiro de funcionarios de la Fuerza Pública no puede ser confundida con arbitrariedad.
La discrecionalidad no es otra cosa que una facultad más amplia que se concede por la ley a una autoridad para que ante situaciones específicas normadas explícitamente pueda acudir a una estimación particular atendiendo las circunstancias singulares del caso concreto. Nótese que es la ley la que enmarca los elementos en que puede ser ejercida la potestad discrecional para el retiro de miembros de la Fuerza Pública, a saber: i) la existencia misma de la potestad; ii) la competencia para ejercerla respecto de unos miembros determinados; y, iii) la obtención de una finalidad específica.
No se trata pues de una discrecionalidad al margen de la ley, sino todo lo contrario, es precisamente en virtud de la ley, y en la medida en que ella dispone que puede ser ejercida la potestad discrecional. […] 3.5. Se tiene entonces, que el retiro discrecional por razones del servicio de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y las Fuerzas Militares, debe estar sustentado en razones objetivas, razonables y proporcionales al fin perseguido, que no es otro que garantizar la eficiencia y eficacia de dichas instituciones en aras de la prevalencia del interés general.
En ese orden de ideas, la recomendación que formulen tanto el Comité de Evaluación para las Fuerzas Militares, como la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación o Clasificación respectiva para los Suboficiales, debe estar precedida y sustentada en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de miembros de esas instituciones, en las pruebas que se alleguen, y en fin todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario. […] Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Corte vulneración de los derechos constitucionales aludidos por el demandante, por cuanto, la Constitución Política faculta al legislador para establecer otras causales de retiro del servicio de servidores públicos, distintas a las establecidas por el artículo 125 de la Carta, sin que ello implique vulneración del principio constitucional a la estabilidad laboral.
Las normas acusadas no desconocen el debido proceso, pues como lo ha sostenido la Corte en el examen de normas de similar contenido a las que ahora se analizan, el retiro del servicio previsto en ellas no es producto de una sanción sin que hubieran mediado las formas propias de un proceso penal o disciplinario, sino que se origina en un acto discrecional plenamente justificado.
Tampoco resulta vulnerado el derecho de igualdad porque el retiro del servicio procede previo estudio de cada caso, mediante una apreciación de circunstancias singulares, que arrojan como conclusión la remoción de un servidor público que no cumple con los requisitos constitucionales exigidos para el desempeño 10 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de su función. Finalmente, el derecho al trabajo no se afecta pues los miembros de la Fuerza Pública no tienen “[u]n derecho adquirido sobre el cargo, ya que la naturaleza funcional del oficio conlleva la disponibilidad para la remoción de su personal”8.
Ahora bien, en principio, la Corte Constitucional, en sentencias C-175 de 1993, C-525 de 1995 y C-179 de 2006 expresó que la facultad discrecional en el retiro de los servidores de la fuerza pública no puede confundirse con arbitrariedad, pues deben cumplirse los parámetros de proporcionalidad y razonabilidad, aunque en el respectivo acto administrativo no sea necesaria la motivación expresa, pero ante acciones de tutela en las que los solicitantes requerían la posibilidad de conocer la justificación de su retiro para ejercer sus derechos de defensa y contradicción, la Corte, en fallos T-995 de 2007, T-432 de 2008, T- 1168 de 2008, T-111 de 2009 y T-638 de 2012, exigió que para colmar aquellos parámetros, la correspondiente junta asesora o de evaluación debía realizar un examen objetivo y razonable de las hojas de vida, las pruebas y los documentos pertinentes, cuyo informe podría ser conocido por el afectado, pese a su carácter reservado.
Comoquiera que este tipo de retiro es de naturaleza discrecional, esta Corporación ha precisado que el sistema normativo no exige de la Administración «[…] dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni […] notificar su concepto a los funcionarios implicados»9; sin embargo, la Corte Constitucional10 ha señalado que aunque no resulta obligatorio motivar de manera expresa tales actos administrativos, esto es, que en su texto se enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno nacional hace uso de esa facultad, las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden (verbigracia, en los conceptos previos que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación institucionales) y dadas a conocer oportunamente al uniformado, pues solo con ello este tiene la posibilidad de entender por qué se considera necesario disponer su retiro del servicio oficial.
La anterior postura (a juicio de dicha Colegiatura) garantiza la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y defensa del servidor retirado de la fuerza pública, pues en caso de estimar que la orden de desacuartelamiento tiene origen en la arbitrariedad del nominador y no en la 8 «C-525/95». 9 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2009, expediente 25000-23-25- 000-2004-05256-01 (509-08), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 10 Corte Constitucional, sentencias T-824 de 2009, T-723 de 2010 y T-265 de 2013, entre otras. 11 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional discrecionalidad por razones del servicio o la protección del interés general, que se presume de esos actos, podrá acudir ante la jurisdicción contencioso- administrativa con el fin de determinar si, en efecto, no existieron razones válidas o legales para apartarlo de su empleo.
Pese a que este alto Tribunal ha sido constante en precisar que los actos administrativos que disponen el retiro del personal uniformado de la fuerza pública, por voluntad del Gobierno o discrecional, no deben ser motivados de manera expresa, también ha sostenido que ello no quiere decir que carezcan de motivos, los cuales además deben colmar los atributos de certeza y objetividad, con el propósito de que no impliquen un capricho de la Administración (arbitrariedad), que claramente contraviene el concepto de discrecionalidad, y en aras de determinar si dichos actos resultan contrarios a la realidad fáctica que los fundamenta, es dable valorar todos los documentos que permitan entreverla, incluida la hoja de vida, las evaluaciones de desempeño y demás registros u oficios.
En virtud de lo anterior, la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 202211, en relación con las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares, por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, fijó las siguientes reglas: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de 11 Expediente 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 12 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
Efectos de las reglas de unificación. En desarrollo de las atribuciones del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso- administrativo, previstas en el artículo 237 (ordinal 1°.) de la Constitución Política y con la finalidad de garantizar la tutela judicial efectiva, los principios de buena fe, igualdad y seguridad jurídica, y superar situaciones que afecten el valor supremo de la justicia, la regla de unificación que se adopta en este fallo es vinculante y debe aplicarse para decidir controversias pendientes de solución, tanto en sede administrativa como de competencia de esta jurisdicción […]; sin embargo, no se aplicará a casos que hayan hecho tránsito a cosa juzgada, por ser inmodificables.
Lo anterior, sustentado en que: Ahora bien, pese a que los actos administrativos gozan del atributo de la presunción de legalidad […] y en tal sentido esta debe ser desvirtuada por quien alegue que carecen de alguno de sus elementos de validez […] ante el juez de lo contencioso administrativo, en el caso del retiro discrecional, dado que previo a este debe obrar la recomendación de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que esencialmente tiene que estar basada en el estudio de la trayectoria laboral (logros, recomendaciones, requerimientos, calificaciones, entre otros soportes), la Administración se halla en una posición privilegiada frente al desvinculado, que desconoce su fundamento, motivo por el cual, en aras del principio de transparencia de la gestión pública respecto del interesado y de los derechos fundamentales al debido proceso y tutela judicial efectiva, debe darle a conocer su sustento, toda vez que dicha recomendación comporta el fundamento de su retiro, pues sin ella legalmente no es dable efectuarlo por vía de esa potestad de desvinculación. No obstante, en cabeza del interesado está demostrar ante la justicia contencioso-administrativa que el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración tuvo una finalidad y/o motivo distinto al constitucional y legalmente permitidos, pues recuérdese que el límite de esa facultad es el interés público (razones de buen servicio), como propósito del acto administrativo […], pero igualmente debe tener una correspondencia la medida jurídica (retiro) con la realidad fáctica y colmar las condiciones de adecuación, necesidad y proporcionalidad […].
Lo anterior, también permite un mejor control por parte del juez de lo contencioso-administrativo respecto de los aludidos actos 13 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional discrecionales, toda vez que «[…] la actuación discrecional no escapa del control judicial dado que es posible solicitar la anulación del acto discrecional a la jurisdicción contenciosa administrativa, ya sea por falsa motivación o por desviación de poder, porque dentro del contenido de legalidad del acto administrativo en comento se encuentran tanto el motivo como la finalidad de la potestad. […]» […].
Empero, tal como lo precisó la Corte Constitucional en las precitadas sentencias SU-053 de 12 de febrero de 2015 y SU-172 de 16 de abril del mismo año, no significa lo anotado en precedencia que el retiro por voluntad del Gobierno o discrecional debe estar precedido por un procedimiento administrativo en el que le permitan al desvinculado controvertir las pruebas que sustentan la correspondiente recomendación en sede gubernativa, puesto que vaciaríamos de contenido la normativa legal que contempla esa potestad, por ello lo que es exigible de la Administración es que esa recomendación esté fundamentada de manera expresa, para conocimiento de su sustento por parte del interesado, o por lo menos le sea garantizado el acceso a las razones objetivas y a los hechos ciertos que dieron origen a su retiro.
En el evento en que la correspondiente recomendación de retiro no esté expresamente sustentada o no se permita al interesado conocer los hechos y razones que le dieron lugar, vale precisar que esta sola circunstancia no conduciría de inmediato a la ilegalidad del acto de desvinculación, pues con los anteriores parámetros no se pretende vaciar de contenido la facultad discrecional, por lo que en sede judicial el juez deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, esto es, la coherencia y concordancia entre el ejercicio de la facultad discrecional y la finalidad perseguida (mejoramiento del servicio), que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de las respectivas evaluaciones, hoja de vida y demás documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.
A partir del anterior derrotero, cuando la Administración determine el retiro de un miembro de la fuerza pública, en ejercicio de facultad discrecional, debe estar antecedido por una recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que servirá de sustento al acto administrativo definitivo, que comporte la materialización de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, concepto que debe dársele a conocer al interesado, para que se entere de las razones objetivas por las que fue retirado de la institución castrense. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las 14 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Extracto de hoja de vida, expedida por el Ejército Nacional, la cual da cuenta de que el actor ingresó a esa institución el 4 de julio de 2009, como cadete; el 12 de junio de 2012 ascendió a subteniente; para la fecha de retiro (8 de septiembre de 2016), se desempeñaba como teniente; y acumuló 6 años, 3 meses y 7 días de servicios.
De este documento también se evidencia que recibió 1 condecoración y 22 felicitaciones (ff. 66 a 69 del cuaderno principal 1). b) Auto de 29 de febrero de 2016 (ff. 54 a 57 del cuaderno principal 1), dictado dentro de la investigación disciplinaria 1/2016, mediante el cual se da inicio a ese procedimiento contra el accionante, por «[…] los hechos ocurridos el día 26 de febrero de 2016 donde la AFEUR No. 20 agregada operacionalmente al grupo de caballería mecanizado No. 18 realiza operación en el sector denominado puerto contreras hacia el sector conocido como puerto político y lugar de los hechos de la detonación vereda charo centro municipio de Saravena.
El comandante del grupo ordena realizar movimiento táctico. Siendo aproximadamente las 19:50 horas se escucha una fuerte detonación al sector nor-occidente de la jurisdicción y posteriormente se informa que hay personal herido […] y procede a extraer para ser atendido» (sic). c) En los folios 58 a 61 del cuaderno principal 1, se encuentra la versión libre del accionante recaudada al interior de la anterior investigación disciplinaria. d) Resolución 7928 de 8 de septiembre de 2016 (ff. 46 a 51 del cuaderno principal 1), expedida por el Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual se retira, en ejercicio de facultad discrecional, al demandante del servicio activo del Ejército Nacional, en el grado de teniente, con fundamento en los artículos 217 de la Constitución Política y 99 del Decreto 1790 de 2000.
En este acto administrativo se trascribió el contenido del acta 7 de 28 de junio anterior de la junta asesora de esa cartera, que «[…] recomendó el retiro discrecional […]», de la que resulta relevante destacar las siguientes consideraciones: El Comité de Evaluación conforme lo dispone el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, procede a analizar las circunstancias militares y otros aspectos del [actor] […] orgánico de la Agrupación de Fuerzas Especiales Antiterroristas Urbanas No. 20. […] 15 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Mediante vari[os] informes de la Octava División, que dan cuenta de unos hechos luctuosos, ocurridos el 22[12] de febrero de 2016, cuando personal de las AFEUR20 fue afectado por una carga explosiva al parecer por integrantes del frente Domingo Laín del SAT ELN, lo que dejó como resultado dos soldados asesinados y tres heridos.
Esto como resultado del incumplimiento de las órdenes impartidas al TE ALZATE MANCHOLA HÉCTOR, por parte del señor TC JAVIER DAVID PÉREZ DURÁN, Comandante del Grupo Mecanizado “GR. Gabriel Revéis Pizarro”, de efectuar el movimiento táctico a campo traviesa, sin embargo el mismo se realizó por carretera, lo que trajo como consecuencia el fatal resultado.
Además de lo anterior, el TE ALZATE MANCHOLA HÉCTOR re[a]signó el mando de la patrulla después de los insucesos y los heridos a cargo del S.S. GARCÍA MUÑOZ DANIEL, demostrando falta de mando, liderazgo y control de la situación, incumplimiento con los deberes propios del cargo. Sumado a lo anterior se constató que el Oficial faltó a la verdad puesto que se logró determinar la real ocurrencia de los hechos, con la posterior aceptación por parte de este, que había faltado a la verdad.
El comportamiento desplegado […] irresponsable, indolente desde todo punto de vista, los cuales se encuentran soportados en la documentación allegada por sus superiores, lo cual enmarcan [sic] en tela de juicio la trayectoria del militar. Estos comportamientos indolentes desde todo punto de vista afectan de manera grave el servicio, porque además [de] que fueron notorios, fundamentados y soportados en la revista de inspección y otros documentos, en los cuales se vio involucrado el señor Oficial, colocan en tela de juicio la trayectoria de su carrera militar, perdiendo la credibilidad y confianza en futuros cargos o misiones que se le pudieran encomendar, además [de] que colocan en tela de juicio la función constitucional y legal que le corresponde a la Institución Armada y sus integrantes.
Hasta el momento de ocurrencia de estos hechos, el joven Oficial se venía desempeñando de manera adecuada, pero dadas las presentes circunstancias, por obvias razones no puede continuar al servicio del Ejército Nacional, puesto que su comportamiento individual afecta la buena marcha de la Institución con claro perjuicio del servicio que está obligado a cumplir y por tanto el interés general, puesto que sus funciones deben estar encaminadas a la consecución de los fines que la 12 Dentro del proceso se determinó que las circunstancias fácticas en que se soporta el acto administrativo ocurrieron el 26 de febrero de 2016, por lo que en primera instancia se concluyó que se trató de un error de digitación en el acta 7 de 2016 suscrita por el Comité de Evaluación hacer alusión al día 22 de los mismos mes y año. 16 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Constitución Política de Colombia y las leyes ha confiado al Ejército Nacional. […] Así las cosas, la permanencia del Oficial, no depende solamente de una hoja de vida en donde no se advierta la existencia de antecedentes penales o disciplinarios en su contra, ni de la revisión de conceptos obtenidos con anterioridad al retiro, sino a demás de la existencia de condiciones orientadas a mantener la pulcritud y probidad de la Institución con miras a asegurar que el personal de las Fuerzas Militares cumpla de manera decorosa su misión constitucional […].
Es necesario considera, que si bien es cierto hasta el momento de los eventos narrados el oficial tenía una historia laboral normal, como se evidencia del análisis de la misma que le permitió ostentar el actual grado militar. Al realizar la valoración del comportamiento individual del funcionario frente a los hechos en cita, se afecta de manera grave la buena marcha de la institución Armada, en claro perjuicio del servicio que está obligado a cumplir y por ende el interés general; puesto que sus funciones en todo momento deben estar encaminadas a la consecución de los fines dispuestos por la Constitución y la Ley, a los miembros de la Fuerza Pública.
Por lo anterior y en concordancia con el artículo 104 del Decreto ley 1790 de 2000, y acogiendo los criterios de la sentencia SU 053 de 2015 de la Corte Constitucional; las anteriores circunstancias, ameritan recomendar por razones del servicio y en forma [d]iscrecional el retiro del servicio activo en forma temporal y con pase a la reserva del Teniente HÉCTOR FABIÁN ALZATE MANCHOLA, […] que el mismo conlleva necesariamente al mejoramiento del servicio, afectado por las conductas descritas que perjudicaron de manera grave la rectitud y valores que son base fundamental de los hombres que integran el Ejército Nacional […] (sic para toda la cita).
La resolución acusada también refiere que la facultad discrecional «[…] está soportada en la evaluación realizada por el Comité de Evaluación, según Acta No. 731 […] de fecha 28 de abril de 2016». e) Radiograma de 10 de septiembre de 2016 (f. 45 del cuaderno principal 1), suscrito por el director de personal del Ejército Nacional, con el que informa sobre la expedición del acto acusado. f) Oficio 216 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JENOP-DIV8-BR18-AFEUR20- 38.10 de 12 de septiembre de 2016 (f. 44 del cuaderno principal 1), por el cual el comandante de la agrupación fuerzas especiales urbanas 20 del Ejército 17 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Nacional: SE PERMITE NOTIFICAR EN LA PRESENTE […] DE ACUERDO A LA RESOLUCIÓN N° 7928 NOVEDAD FISCAL 8 DE SEPTIEMBRE DE 2016 “POR RETIRO DISCRECIONAL” DEL SERVICIO ACTIVO DE LAS FUERZAS MILITARES AL SEÑOR TE (R) ALZATE MANCHOLA HÉCTOR FABIÁN OFICIAL DEL EJÉRCITO NACIONAL […] A PARTIR DE LA FECHA DE COMUNICACIÓN DEL PRESENTE ACTO ADMINISTRATIVO […] (sic para toda la cita). g) En este proceso se recaudó como prueba el acta 731 de 28 de abril de 2016 (ff. 179 a 183 del cuaderno principal 1), del comité de evaluación para la aplicación del artículo 104 del Decreto ley 1790 de 2000, cuya conclusión fue el retiro del accionante del servicio activo, por facultad discrecional.
Frente a este documento, se destaca que fue allegado en virtud del decreto de pruebas ordenado en la audiencia inicial celebrada el 14 de febrero de 2018 (ff. 122 a 123 vuelto del cuaderno principal 1), y no como fue indicado por el actor en su alzada, en la que aseveró que fue con los alegatos de conclusión de la demandada. De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el actor prestó sus servicios como oficial del Ejército Nacional durante más de 6 años y su último grado fue el de teniente;
(ii) por medio de auto de 29 de febrero de 2016, se abrió investigación disciplinaria en su contra por hechos ocurridos en una operación militar el 26 anterior; (iii) mediante actas 731 de 28 de abril y 7 de 28 de junio, ambas de 2016, el comité de evaluación y la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional, respectivamente, decidieron recomendar su retiro por facultad discrecional, conforme al artículo 104 del Decreto ley 1790 de 2000; y (iii) con Resolución 7928 de 8 de septiembre de 2016, el señor Ministro de Defensa Nacional lo desvinculó de acuerdo con los anteriores conceptos.
Con ocasión de la anterior decisión, el demandante acudió a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, sustentado en que el acto acusado está viciado de falsa motivación, en la medida en que no conoció el contenido de las actas que recomendaron su retiro; además, no era dable que se le desvinculara de la institución castrense por cuanto se había iniciado una investigación disciplinaria en su contra con base en los mismos hechos. 18 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Lo primero que debe anotarse es que la carga de la prueba se mantiene en el actor, quien, tras acusar de nulo el acto administrativo demandado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, le incumbe «[…] probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», lo que significa que debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, para tal propósito, aportar todos los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
En ese entendimiento, como se expuso en el acápite precedente, el artículo 104 del Decreto ley 1790 de 2000 faculta a la Administración para retirar, por razones del servicio y por facultad discrecional, a oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicios, previa recomendación del comité de evaluación y de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional (en el caso de oficiales); potestad que, por ser discrecional, no es dable la motivación expresa del respectivo acto administrativo, como tampoco la previa posibilidad de darle a conocer al interesado los fundamentos o soportes de la recomendación de la aludida junta, sino que tal recomendación, de acuerdo con las reglas de unificación fijadas en la sentencia CE-SUJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 202213, debe notificarse junto con el acto de retiro.
Por tanto, en principio, la Resolución 7928 de 8 de septiembre de 2016, por medio de la cual se dispuso el retiro del actor por facultad discrecional, colma las condiciones del Decreto ley 1790 de 2000, puesto que podía retirársele con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de evaluación y la junta asesora, como en efecto ocurrió. No obstante, el demandante aduce que dicho acto administrativo está viciado de nulidad por falsa motivación porque está sustentado en unos conceptos de los que él no tuvo conocimiento.
Antes de desatar esa acusación, se recuerda que según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «[…] es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían 13 Expediente 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional conducido a una decisión sustancialmente diferente»14.
Precisado lo anterior, para la configuración de dicho vicio se requiere que la decisión administrativa esté fundada en hechos falsos o inexistentes que, en el asunto sub examine no se evidencian, si se tiene en cuenta que está soportada en los conceptos emitidos por el comité de evaluación y la junta asesora para el Ministerio de Defensa Nacional, es decir, no se trata de situaciones fácticas inexistentes, sino que, por el contrario, se acataron las exigencias legales para adoptar este tipo de determinaciones, en cuanto a que estuvo soportada en tales recomendaciones.
Sin embargo, de acuerdo con las reglas de unificación fijadas por esta sección en la mencionada sentencia CE-SUJ-SII-26-2022 de 7 de abril de 2022, los conceptos, sustento de la decisión discrecional, deben entregarse al interesado en la diligencia de notificación del acto de retiro y, en caso de no hacerse, le corresponderá al juez examinar «si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad»15.
En el presente asunto se observa que los referidos conceptos no fueron entregados al accionante en el acto de notificación de la Resolución acusada; empero, su contenido fue insertado en las consideraciones de esa decisión, razón por la que no se tienen como trasgredidos los derechos de defensa y contradicción, por cuanto él conoció las razones por las que tanto el comité de evaluación como la junta asesora recomendaron su retiro del servicio activo del Ejército Nacional, por facultad discrecional.
Por otro lado, en lo atañedero al argumento referente a que por existir una investigación disciplinaria con base en los mismos hechos no era dable su retiro de la institución, para esta Sala le asiste razón al a quo al advertir que el trámite de aquella no excluye que se adelanten otros procedimientos con el fin de establecer responsabilidades de otras naturalezas (penal, fiscal, entre otras), de modo independente a que surjan o no de las mismas situaciones fácticas.
En relación con el ejercicio de la facultad disciplinaria y el desarrollo de la atribución discrecional para el retiro de los miembros de las fuerzas militares y 14 Sección cuarta, sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326), C. P. Milton Chaves García. 15 Tercera regla de unificación en dicha sentencia. 20 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional la Policía Nacional, este alto Tribunal16 ha dicho: Para la Sala resulta pertinente señalar, en punto de la concurrencia del ejercicio de la facultad discrecional y la disciplinaria, que bien puede la administración hacer uso de la primera de ellas siempre que los hechos que llevan a adoptar tal decisión sean los mismos que dan lugar al ejercicio del diligenciamiento disciplinario, y sólo cuando estos entrañen una grave afectación del servicio.
En efecto, se justifica el ejercicio concomitante de la facultad discrecional y la disciplinaria en el evento en que la conducta del oficial o suboficial objeto de la media afecte clara y gravemente la actividad funcional de la unidad o fuerza a la que se encuentre adscrito, lo contrario, esto es, el ejercicio de la facultad discrecional sin que sea evidente tal grado de afectación, por una conducta disciplinable, deslegitima el ejercicio de la facultad discrecional, además de que constituye una especie de responsabilidad objetiva proscrita de manera absoluta en el ordenamiento jurídico colombiano. Así las cosas, estima la Sala que la administración está facultada para que, de manera simultánea, haga uso tanto de la facultad discrecional como la disciplinaria en los casos en que resulta evidente la afectación del servicio para lo cual, deberá verificar cada caso en concreto la necesidad y razonabilidad en la adopción de dicha medida […] En tal sentido, carece de sustento jurídico este argumento del accionante, máxime cuando de los diferentes procedimientos que pueden adelantarse (disciplinario, fiscal, penal, discrecional) se derivan responsabilidades de distinta naturaleza, que no se excluyen entre sí, como ocurrió en este caso.
Además, el trámite de alguno no implica que el otro avance desfavorablemente al sujeto, sino que su consecuencia dependerá de lo que llegue a probarse en cada uno. Tampoco es indispensable ni necesario que deba esperarse la determinación que se adopte en un procedimiento administrativo disciplinario para ejercer la facultad discrecional, en la medida en que, de acuerdo con lo expuesto a lo largo de este fallo, comportan atribuciones independientes que pueden ejercerse simultáneamente o en forma separada.
Por último, según la hoja de vida del accionante, hay que recordar que los reconocimientos y felicitaciones por sí solos no desvirtúan la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, toda vez que el buen 16 Sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de marzo de 2012, expediente 19001-23-31-000-2002-00256-01 (1332-09), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 21 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional desempeño y la idoneidad en el ejercicio de un empleo público se exige de cualquier servidor estatal y el retiro por facultad discrecional no comporta una sanción17, sino un instrumento para el mejoramiento del servicio, previo cumplimiento de las exigencias de ley.
Por lo expuesto, dado que el accionante no demostró una finalidad contraria a la Constitución y la ley de la facultad discrecional de retirarlo del servicio, la presunción de legalidad del acto administrativo demandado continúa incólume, habida cuenta de que se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda. En lo atañedero a la actuación del abogado Wilson Eduardo Ramírez Jiménez, quien dice actuar en nombre de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional18, no se le reconocerá personería, toda vez que no aportó los documentos que acrediten la condición de quien le otorga poder, esto es, de la señora Sonia Clemencia Uribe Rodríguez, de quien se afirma que es la directora de asuntos legales de dicha cartera.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase la sentencia de 9 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Abstiénese la Sala de reconocer personería al abogado Wilson Eduardo Ramírez Jiménez como apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones consignadas en la motivación. 17 En similar sentido se pronunció esta subsección, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, expediente 41001-23- 31-000-2003-00401-01 (1129-2014). 18 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 22 Expediente 81001-23-39-000-2017-00075-01 (3580-2019) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Héctor Fabián Alzate Manchola contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS