CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2020-00672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) AUTO QUE RESUELVE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Criterio Unificado expedido por la CNSC el 16 de enero de 2020, sobre el «uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019», el cual establece que las listas de elegibles conformadas por la Comisión en los procesos de selección iniciados con anterioridad al 27 de junio de 2019, fecha de entrada en vigencia de la referida ley, deberán utilizarse para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera (OPEC) de la respectiva convocatoria y, para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que corresponden a los mismos empleos ofertados. 1.- Argumentos de la demanda y de la solicitud de medida cautelar 1.

La parte demandante elevó los siguientes 4 reparos contra el referido acto administrativo: 1.1. El primero consistió en la indebida aplicación retrospectiva del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 que modificó el artículo 31.4 de la Ley 909 de 2004 que señalaba que las listas de elegibles sólo podían utilizarse para proveer los empleos ofrecidos, en el sentido de permitir su utilización para cubrir las vacantes no ofrecidas siempre que sean equivalentes, porque el legislador dejó claramente establecido en el artículo 7 que «la presente ley rige a partir de su publicación», la cual se efectuó en el Diario Oficial 50.997 del 27 de junio 2019. 1.2.

La segunda inconformidad aludió al desconocimiento del precedente constitucional fijado en la sentencia SU-446 de 2011, según el cual las listas de elegibles no pueden destinarse para proveer cargos no ofrecidos en el respectivo concurso. 1.3. En tercer lugar, la parte demandante alegó el irrespeto al acto propio y la violación al principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima, porque en virtud del Criterio Unificado acusado, la CNSC permite la utilización de las listas de elegibles confeccionadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, para proveer empleos que no fueron ofrecidos en la convocatoria correspondiente, lo que constituye una modificación de las bases o reglas del concurso, que sorprende intempestivamente a los concursantes y a los empleados Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros provisionales, como ocurrió, por ejemplo en la Convocatoria 433 de 2016 desarrollada para proveer los empleos de carrera administrativa vacantes en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF. 1.4.

El cuarto y último argumento expuesto en la demanda tiene que ver con el desconocimiento de la doctrina del Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP, contenida en los conceptos 285251 del 29 de agosto de 2019, 287531 del 2 de septiembre de 2019, 101591 del 12 de marzo de 2020 y 119821 del 27 de marzo de 2020, en los que la referida entidad concluyó que las listas de elegibles resultantes de los procesos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019 solo pueden disponerse para proveer los cargos ofrecidos, como lo disponía el artículo 31.4 de la Ley 909 de 2004. 2.- La oposición 2.

La CNSC acudió al proceso a defender la legalidad del acto demandado, para lo cual argumentó en esencia lo siguiente: 2.1. A través del acto administrativo en cuestión lo que se hace es aplicar la normatividad legal vigente, esto es la Ley 1960 de 2019, así como la Constitución Política que, en su artículo 125, prevé el mérito como pilar fundamental del acceso a cargos públicos. 2.2.

Se respetan los argumentos contenidos en los conceptos emitidos por el DAFP, pero no es la autoridad técnica en la materia y los conceptos emitidos por dicha entidad no son de carácter vinculante. 2.3. En sentencias T-340 de 2020 y T-081 de 2021, la Corte Constitucional señaló que con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, respecto de la disposición de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido.

Consideraciones 3. El problema jurídico 3. Se circunscribe a establecer si el Criterio Unificado expedido por la CNSC el 16 de enero de 2020, que permite utilizar las listas de elegibles confeccionadas antes de la entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, para proveer empleos que no fueron ofertados en la convocatoria correspondiente, debe suspenderse provisionalmente como medida cautelar, porque (i) presuntamente constituye una indebida aplicación retrospectiva del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, vulnera el precedente constitucional y la doctrina del DAFP sobre la materia y (ii) desconoce el principio de confianza legítima? Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros 4.

Con miras a resolver el anterior planteamiento, el despacho (i) precisará algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, (ii) se referirá a las reglas generales para la provisión de los empleos vacantes de carrera administrativa a través de las listas de elegibles resultantes de los concursos de méritos, (iii) expondrá la jurisprudencia constitucional y la contenciosa sobre la materia y (iv) aludirá a la Ley 1960 de 2019 y su aplicación en el tiempo. 4.

Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 5. El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 6.

En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se estableció un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer». 7.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, atendiendo a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros 1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.». 8. De las normas antes analizadas1 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos2.

Veamos: 8.1. Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo3;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde opera de oficio4. 8.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia5; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda6. 8.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la 1 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 2 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 3 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 4 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 5 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 6 Artículo 230, Ley 1437 de 2011.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda7 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud8; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios9. 8.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas10- a la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse los efectos de la sentencia serían nugatorios11. 9.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo antes descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 10. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, el despacho procede a estudiar los reparos expuesto en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 5.

Estudio y resolución del problema jurídico 7 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 8 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 10 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 11 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros 5.1. Reglas generales para la provisión de los empleos vacantes de carrera administrativa a través de las listas de elegibles resultantes de los concursos de méritos 11. En la Ley 909 de 2004 se establecieron las etapas del proceso de selección o concurso, en los siguientes términos: la primera de ellas es la convocatoria, que debe ser suscrita por la CNSC y por el jefe de la entidad u organismo cuyas necesidades de personal se pretenden satisfacer12, y que se convierte en el acto administrativo que regula todo el concurso; la segunda, es el reclutamiento, que tiene como objetivo atraer e inscribir a los aspirantes que cumplan con los requisitos para el desempeño del empleo convocado; la tercera, la constituyen las pruebas, cuyo fin es identificar la capacidad, aptitud, idoneidad y adecuación de los participantes y establecer una clasificación de candidatos; la cuarta, es la elaboración de la lista de elegibles, por estricto orden de mérito, la cual tendrá una vigencia de dos años y con la cual se cubrirán las vacantes; y la quinta y última etapa, es el nombramiento en período de prueba. 12.

En lo que tiene que ver con las listas de elegibles, la versión original del artículo 31.4 de la Ley 909 de 2004 señalaba que «con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de 2 años. Con esta y estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso». 13.

Con posterioridad, el gobierno nacional expidió el Decreto 1227 de 2005, que reguló parcialmente la Ley 909 de 2004. El artículo 7, modificado por el Decreto 1894 de 2012, estableció el orden para la provisión definitiva de los empleos de carrera. En el parágrafo 1 de este artículo se dispuso que: «una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, sólo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004». 14.

La Ley 1960 de 2019, entre otros aspectos, modificó el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de establecer que, como se mencionó, con las listas de elegibles vigentes se cubrirían no solo las vacantes para las cuales se realizó el concurso, sino también aquellas «vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad». 12 De acuerdo con la jurisprudencia constitucional y la contenciosa si bien el jefe de la entidad u organismo al cual están adscritos los empleos a ofertarse en el respectivo concurso puede suscribir la convocatoria, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo, (i) que el jefe de la entidad beneficiaria del concurso pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla, y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo a cuya planta pertenezcan los empleos ofrecidos en concurso.

Entonces, el que el jefe de la entidad u organismo pueda suscribir la convocatoria, se da como una manifestación del principio de colaboración armónica, pero no es un requisito indispensable para la validez de la convocatoria, en tanto norma rectora del concurso. En todo caso, la CNSC, que es el autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros 5.2. El precedente constitucional sobre la materia 15. En vigencia de estas normas, la Corte Constitucional se pronunció en varias oportunidades en relación con el problema jurídico sometido en esta ocasión a consideración del despacho, esto es la posibilidad de que una lista de elegibles se dispusiera para proveer plazas vacantes definitivas que no fueron convocadas inicialmente a concurso. 16.

Sobre el particular, en la sentencia SU-913 de 2009 estableció que una lista de elegibles genera en las personas un derecho de carácter subjetivo a ser designadas en el cargo para el cual concursaron, cuando este quede vacante o esté siendo desempeñado por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad, de manera que la consolidación del derecho «se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer», razón por la cual, las listas de elegibles, una vez publicadas y en firme, son inmodificables. 17.

En la sentencia C-319 de 2010, para el caso de la Defensoría del Pueblo, la Corte Constitucional, acogió el criterio según el cual, las listas de elegibles, mientras estén vigentes, pueden ser extendidas o utilizadas para proveer empleos adicionales a los originalmente ofrecidos, siempre y cuando sean iguales a los inicialmente sacados a concurso.

Ello porque (i) de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución, la regla general es que los empleos públicos son de carrera y deben ser provistos a través de concursos públicos que permitan comprobar, verificar y medir el mérito; y (ii) en virtud de la aplicación de criterios de razonabilidad, eficiencia y economía en el gasto público, de tal manera que se le dé el mayor uso posible a la lista de elegibles mientras esté vigente. 18.

Posteriormente, en la Sentencia SU-446 de 2011 estudió el caso de algunos integrantes de listas de elegibles para ocupar cargos en la Fiscalía General de la Nación, que reclamaban ser nombrados en cargos no convocados inicialmente. En esta decisión se negaron las pretensiones de los accionantes, con fundamento en que el propósito de la lista de elegibles era que se proveyeran las vacantes para los cuales se realizó el concurso, por lo que durante su vigencia solo podía ser empleada para ocupar los empleos que quedaran vacantes en los cargos convocados y no en otros.

Sin embargo, la Corte Constitucional aceptó que la «entidad convocante» podía disponer de que la lista o registro definitivo de elegibles, fuera utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente de ofrecimiento en el concurso de méritos, siempre que dicha regla fuera prevista en las reglas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria, y que estos nuevos empleos hubiesen sido de la misma denominación, naturaleza y perfil que los que fueron expresamente previstos en la convocatoria. 19.

Esta postura fue reiterada en la sentencia T-654 de 2011, al decidir sobre las pretensiones de una concursante que ocupó un lugar en la lista de elegibles que superaba el número de vacantes convocadas, pero que solicitó su nombramiento en un cargo equivalente que fue creado con posterioridad a la convocatoria. Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros 5.3.

Precedente contencioso sobre el asunto 20. El Consejo de Estado también se ha ocupado de estudiar la legalidad de la regla que habilita el empleo de la lista de elegibles para proveer cargos que no fueron ofrecidos en la convocatoria a concurso, siempre que sean equivalentes o similares. En sentencia del 26 de julio de 2018, proferida en el expediente 2015- 1101 (4970-2015), la Sección Segunda de esta Corporación13 conservó la presunción de legalidad de varios apartados del Acuerdo 001 del 9 de abril de 201514, «por el cual se convoca y se fijan las bases y el cronograma del Concurso de Méritos Público y Abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial», que así lo señalaban.

Dijo entonces el Consejo de Estado: «Agrega esta Corporación, que la regla jurisprudencial que autoriza el uso de la lista de elegibles, mientras estén vigentes, para proveer cargos diferentes a los que fueron ofertados, siempre que sean de la misma naturaleza, perfil y denominación, y se haya establecido así en las bases de la respectiva convocatoria, tiene un claro arraigo constitucional, pues, materializa principios fundamentales de la función administrativa consagrados en el artículo 209 Superior, tales como economía, celeridad, eficiencia y eficacia, garantizando que un mayor número de plazas o empleos, sean provistas con quienes superaron todas las etapas del concurso y se ubicaron en la lista de elegibles.

En este punto, la Sala retoma y afianza el argumento expuesto por el Ministerio de Justicia y del Derecho y por la Superintendencia de Notariado y Registro, cuando señalan, que para el caso en concreto, no tiene sentido realizar un esfuerzo presupuestal de más de 6 mil millones de pesos desarrollando el concurso público de méritos, cuyo resultado es una lista de elegibles que sólo se usaría para proveer las vacantes ofertadas, pudiendo realizar una utilización más eficiente de dichos recursos, permitiendo que mientras esté vigente, dicho registro definitivo de elegibles sea utilizado para cubrir vacantes adicionales a las ofertadas cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación. Sin lugar a dudas, ello permite un uso racional de los recursos públicos, ya que se evita tener que convocar nuevos concursos a muy corto plazo, tantos como vacantes se vayan presentando, con los altos costos que ello demanda para el erario público, por cuanto no se obliga a la administración a efectuar concursos cada vez que se presenten vacantes, haciéndose uso del registro de elegibles que se encuentre vigente, el cual existe para llevar a cabo la provisión de cargos en forma rápida y eficaz, conforme con las reglas del mérito.

Por otra parte, también se garantiza el postulado fundamental del mérito contenido en el artículo 125 de la Constitución, pues, permitir el uso de las listas de elegibles, mientras estén vigentes, para proveer empleos adicionales a los inicialmente ofertados, pero iguales o equivalentes a estos, parte precisamente, de la premisa según la cual, las personas designadas tienen comprobados méritos para desempeñar el cargo de notario.

Es decir, se están nombrando a personas que han superado un concurso de mérito, diseñado de acuerdo a las necesidades del servicio y, especialmente, para cargos de igual naturaleza y categoría, es decir, no se trata de un mecanismo de ingreso automático a la función pública, arbitrario e inconsulto. Ello apunta a hacer más eficiente el uso del talento humano, en cuanto se acude a personal capacitado y previamente evaluado sobre las condiciones necesarias para el ejercicio de los cargos por proveer.

De esta manera, se asegura 13 Con ponencia de la consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros que a la función pública accedan los mejores y los más capaces funcionarios, descartándose la inclusión de otros factores de valoración que son contrarios a la esencia misma del Estado Social de Derecho, y a la filosofía que inspira el sistema de carrera, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, pues, mientras se surten los nuevos concursos, los cargos de carrera a proveer quedarían sujetos a la sola voluntad del nominador y lo serían a través de la figura de la provisionalidad.

Y finalmente, se garantiza el ejercicio del derecho subjetivo de que son titulares quienes hacen parte de la lista de elegibles, en cuanto permite que éstos accedan a un cargo igual para el que concursaron y demostraron su idoneidad. (…) En el caso objeto de análisis, observa la Sala que en lo que tiene que ver con la utilización de las listas de elegibles en el Sistema Específico de Carrera Notarial, para el último concurso de méritos, de acuerdo con el artículo 1º del Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015, en las bases mismas de la convocatoria se estableció que una vez provistos la totalidad de los cargos ofertados en la convocatoria, se puedan usar los registros de elegibles, para proveer eventuales cargos vacantes, aunque estos no hayan sido objeto de oferta en el proceso de selección, así como para proveer las notarías que se lleguen a crear durante la vigencia de las listas de elegibles.

Por lo tanto, para la Sala se encuentran satisfechas las dos condiciones exigidas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional cuando habilitó el uso de las listas de elegibles para proveer empleos no ofertados inicialmente en la respectiva convocatoria, esto es, (i) que las bases de la respectiva convocatoria así lo establezca, y (ii) que los cargos que no fueron sacados a concurso al inicio del proceso de selección, y que se proveerían con las listas de elegibles, sean iguales o equivalentes a aquellos para los que se conformaron esos registros de elegibles.

En consecuencia, para el caso concreto es aplicable la excepción dispuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 2010 y reiterada en la SU-446 de 2011, según la cual, el uso de la lista de elegibles para proveer cargos diferentes a los ofertados es procedente, siempre y cuando las bases de la convocatoria respectiva lo permitan y los empleos no contemplados inicialmente en el proceso de selección, sean iguales o equivalentes a los ofertados.

Por otra parte, en criterio de esta Corporación y, para el caso concreto del concurso de notarios adelantado en virtud de la convocatoria abierta mediante el demandado Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015, es totalmente razonable, proporcional y justificado considerar utilizar de manera eficiente todo el esfuerzo que el Consejo Superior de la Carrera Notarial ha desarrollado para sacar avante el proceso de selección, los recursos económicos sufragados, así como el talento humano que se ha desplegado; siendo este el norte o propósito que guía la regla contenida en la convocatoria que implica el alcance de la lista de elegibles para permitir su uso más allá de la provisión de las notarías inicialmente ofertadas, y de esta manera, cubrir también las que, durante la vigencia del registro de elegibles, quedaren vacantes o fueren creadas.

En ese sentido, luego del estudio realizado, la Sala considera que los apartes normativos demandados del artículo 1º del Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015, al autorizar a los aspirantes inscritos en el concurso que fueron incluidos en las listas de elegibles, a que opten por aquellas notarías que resultaren vacantes después Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros del ejercicio de los derechos de carrera, o que se llegaren a crear por el Gobierno Nacional durante la vigencia de las listas, no es contrario a las normas invocadas como vulneradas.». 21.

Así pues, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han señalado que la entidad convocante pueda disponer de que la lista o registro definitivo de elegibles, sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente de oferta en el concurso de méritos, siempre que: (i) dicha regla sea prevista en las reglas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria, y (ii) que estos nuevos empleos sean de la misma denominación, naturaleza y perfil que los que fueron expresamente señalados en la convocatoria. 5.4.

Ley 1960 de 2019 y su aplicación en el tiempo 22. El 27 de junio de 2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019, «[p]or el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones». En ella se alteraron figuras como el encargo, se dispuso la profesionalización del servicio público, se reguló la movilidad horizontal en el servicio público y, en particular, respecto de los concursos de méritos, se hicieron dos cambios a la Ley 909 de 2004.

El primero de ellos consistió en la creación de los concursos de ascenso, para permitir la movilidad a cargos superiores de funcionarios o empleados de carrera dentro de la entidad, así, en la referida ley, se establecieron unas reglas puntuales para la procedencia de estos concursos y se dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los 6 meses siguientes contados a partir de su expedición, debía determinar el procedimiento para que las entidades y organismos reportaran la OPEC, para viabilizar el referido concurso. 23.

El segundo cambio consistió en la modificación del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en el sentido de establecer que, como se mencionó, con las listas de elegibles vigentes se cubrirían no solo las vacantes para las cuales se realizó el concurso, sino también aquellas «vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma entidad».

Por último, la normativa en comento dispuso que su vigencia se daría a partir de la fecha de publicación. 24. Como se aprecia, el cambio incluido en el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, comporta una variación en las reglas de los concursos de méritos, particularmente en relación con la utilización de las listas de elegibles. Así, la normativa anterior y la jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema partían de la premisa de que la norma establecía que las listas de elegibles únicamente podrían emplearse para los cargos convocados y no otros, a pesar de que con posterioridad a la convocatoria se generaran nuevas vacantes definitivas. 25.

En relación con la aplicación en el tiempo de la Ley 1960 de 2019, la Corte Constitucional en la sentencia T-340 de 2020 analizó el caso de una mujer que había participado en la Convocatoria 433 de 2016 para proveer 2 vacantes en el sistema general de carrera del ICBF denominadas Defensor de Familia, Código 2125, grado 17, en el centro zonal de San Gil (Santander), y solicitaba ser nombrada en una plaza vacante definitiva que se había reportado en un cargo equivalente no ofrecido por renuncia de su titular.

La Corte decidió que la modificación de la Ley 1960 de 2019 en relación con la aplicación de las listas de Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros elegibles para proveer vacantes no convocadas, supone una regulación de la situación jurídica no consolidada de las personas con un lugar en la lista que excedía las plazas inicialmente ofrecidas, ya que si bien ello no se traduce en un derecho subjetivo a ser nombrados, extiende la expectativa a otro supuesto de hecho para que, bajo la condición de que si se abre una vacante definitiva en un cargo equivalente al ofertado, la lista de elegibles -si se encuentra vigente- pueda ser utilizada para nombrar en periodo de prueba al siguiente en el orden de mérito.

Como fundamento de este fallo, la Corte señaló: «… en lo que respecta a la aplicación del artículo 6 la Ley 1960 de 2019 a las listas de elegibles conformadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil y a aquellas que se expidan dentro de los procesos de selección aprobados antes del 27 de junio de 2019, sea lo primero advertir que, por regla general, esta disposición surte efectos sobre situaciones que acontecen con posterioridad a su vigencia. Sin embargo, el ordenamiento jurídico reconoce circunstancias que, por vía de excepción, pueden variar esta regla general dando lugar a una aplicación retroactiva, ultractiva o retrospectiva de la norma, por lo que se deberá definir si hay lugar a la aplicación de alguno de dichos fenómenos, respecto de la mencionada ley.

El primero de estos fenómenos, esto es, la retroactividad, se configura cuando la norma expresamente permite su aplicación a situaciones de hecho ya consolidadas. Por regla general está prohibido que una ley regule situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, en respeto de los principios de seguridad jurídica y buena fe, así como del derecho de propiedad.

Por otro lado, el fenómeno de la ultractividad consiste en que una norma sigue produciendo efectos jurídicos después de su derogatoria, es decir se emplea la regla anterior para la protección de derechos adquiridos y expectativas legítimas de quienes desempeñaron ciertas conductas durante la vigencia de la norma derogada, no obstante existir una nueva que debería regir las situaciones que se configuren durante su período de eficacia por el principio de aplicación inmediata anteriormente expuesto.

Ninguno de los anteriores efectos de la ley en el tiempo se aplica en el caso sub- judice. El último fenómeno, que por sus características es el que podría ser utilizado en el caso concreto, es el de la retrospectividad, que ocurre cuando se aplica una norma a una situación de hecho que ocurrió con anterioridad a su entrada en vigencia, pero que nunca consolidó la situación jurídica que de ella se deriva, pues sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su resolución en forma definitiva.

Este fenómeno se presenta cuando la norma regula situaciones jurídicas que están en curso al momento de su entrada en vigencia. Para el caso de la modificación introducida al artículo 31 de la Ley 909 de 2004 por la Ley 1960 de 2019, se tiene que la situación de hecho respecto de la cual cabe hacer el análisis para determinar si hay o no una situación jurídica consolidada es la inclusión en la lista de elegibles.

De esta forma, deberá diferenciarse, por un lado, la situación de quienes ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas y que, en virtud de ello tienen derecho a ser nombrados en los cargos convocados y, por el otro, la situación de aquellas personas que, estando en la lista de elegibles, su lugar en ellas excedía el número de plazas convocadas.

Como fue planteado en el capítulo anterior, la consolidación del derecho de quienes conforman una lista de elegibles se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer. Así las cosas, las personas que ocuparon los lugares equivalentes al número de vacantes convocadas tienen un derecho subjetivo y adquirido a ser nombrados Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros en período de prueba en el cargo para el cual concursaron, de suerte que respecto de ellos existe una situación jurídica consolidada que impide la aplicación de una nueva ley que afecte o altere dicha condición. Sin embargo, no ocurre lo mismo respecto de quienes ocuparon un lugar en la lista que excedía el número de vacantes a proveer, por cuanto estos aspirantes únicamente tienen una expectativa de ser nombrados, cuando quiera que, quienes los antecedan en la lista, se encuentren en alguna de las causales de retiro contenidas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Para la Sala, el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la Ley 1960 de 2019, regula la situación jurídica no consolidada de las personas que ocupaban un lugar en una lista de elegibles vigente que excedía el número de vacantes ofertadas, por lo que las entidades u organismos que llevaron a cabo los concursos deberán hacer uso de estas, en estricto orden de méritos, para cubrir las vacantes definitivas en los términos expuestos en la referida ley.

Lo anterior no implica que automáticamente se cree el derecho de quienes hacen parte de una lista de elegibles a ser nombrados, pues el ICBF y la CNSC deberán verificar, entre otras, que se den los supuestos que permiten el uso de una determinada lista de elegibles, esto es, el número de va cantes a proveer y el lugar ocupado en ella, además de que la entidad nominadora deberá adelantar los trámites administrativos, presupuestales y financieros a que haya lugar para su uso.

Por último, se aclara que en este caso no se está haciendo una aplicación retroactiva de la norma respecto de los potenciales aspirantes que podrían presentarse a los concursos públicos de méritos para acceder a los cargos que ahora serán provistos con las listas de elegibles vigentes en aplicación de la nueva ley. En efecto, tanto la situación de quienes tienen derechos adquiridos como de quienes aún no han consolidado derecho alguno, están reservadas para las personas que conformaron las listas de elegibles vigentes al momento de expedición de la ley, de manera que el resto de la sociedad está sujeta a los cambios que pueda introducir la ley en cualquier tiempo, por cuanto, en esas personas indeterminadas no existe una situación jurídica consolidada ni en curso.» 26.

En suma: (i) en el marco de la Ley 1960 de 2019 es posible extender una lista de elegibles vigente para proveer cargos equivalentes, esto es que corresponda a la denominación, grado, código y asignación básica del inicialmente ofrecido y (ii) a partir de la sentencia T-340 de 2020, se admitió la aplicación retrospectiva de esta nueva disposición normativa para las listas de elegibles que estuviesen en firme al momento de su entrada en vigor (27 de junio de 2019), siempre que se comprobara que se encontraba vigente. 27.

Con fundamento en lo expuesto, no procede la suspensión provisional del Criterio Unificado expedido por la CNSC el 16 de enero de 2020, sobre el «uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019», el cual establece que las listas de elegibles conformadas por la Comisión en los procesos de selección iniciados con anterioridad al 27 de junio de 2019, fecha de entrada en vigencia de la referida ley, deberán emplearse para proveer las vacantes de los empleos que integraron la oferta pública de empleos de carrera (OPEC) de la respectiva convocatoria y, para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que corresponden a los mismos empleos ofertados.

En mérito de lo expuesto, el Despacho

RESUELVE

Primero. Negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante. Radicado: 11001-03-25-000-2020-0672-00 (2057-2020) Demandante: July Alejandra Patiño Guerrero y otros Segundo. Notifíquese y cúmplase. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. EOM