Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Ejecutivo Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana Demandado: Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres Tema: Confirma auto que negó parcialmente el mandamiento de pago __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Camilo Antonio Velásquez Matallana contra el auto del 6 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual negó parcialmente el mandamiento ejecutivo. 1.
Antecedentes 1.1. Demanda ejecutiva 1. Camilo Antonio Velásquez Matallana, mediante apoderado judicial, solicitó librar mandamiento de pago contra el Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, Cárcel Distrital de Varones y Anexos de Mujeres i) por la suma de $62.698.365 por concepto de capital dejado de pagar «al momento de consignar la suma de $2.216.261 […] dando alcance a la Resolución 6104 del 29 de diciembre de 2016 […], cuando la liquidación conforme con los parámetros de la sentencia de primera y segunda instancia, entre el 31 de mayo de 2007 al 31 de diciembre de 2014 es de $64.914,626.00 capital indexado [sic]»; ii) por intereses moratorios causados desde el 5 de agosto de 2016 [fecha de ejecutoria de la sentencia] hasta el 10 de enero de 2017 [fecha de pago parcial]; iii) por intereses moratorios generados entre el 5 de agosto de 2016 [fecha de ejecutoria de la sentencia] y el pago total de la obligación; y iv) por las costas procesales que se causen. 2.
Como fundamento de la demanda ejecutiva se narró lo siguiente: 2 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 25 de febrero de 2016, ordenó al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno de Bogotá -hoy Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia-, Cárcel Distrital de Varones y Anexo Mujeres reconocer y pagar las horas extras diurnas; así como reliquidar los recargos nocturnos, el trabajo en dominicales y festivos y las cesantías, debidamente actualizadas.
La decisión anterior quedó ejecutoriada el 5 de agosto siguiente. 2.2. El 22 de marzo de 2017, el demandante solicitó a la entidad el cumplimiento de la sentencia objeto de ejecución. La entidad demandada, mediante la Resolución 2336 de 26 de diciembre de 2016, ordenó el cumplimiento de la mencionada decisión judicial, lo que derivó en un pago parcial por las diferencias realizado el 9 de enero de 2017 por la suma de $2.216.261, debido a que durante el transcurso de la relación laboral había pagado por la suma de $75.230.391. 2.3.
Según la liquidación aportada con la demanda ejecutiva, el monto total de la condena asciende a $64.914.261, por lo que, descontado el pago parcial de $2.216.261, persiste un saldo insoluto de $62.698.365. Adicionalmente, se encuentran pendientes los intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia hasta el pago total de la obligación. 1.2.
Providencia recurrida 3. En auto del 6 de septiembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó parcialmente el mandamiento, al ordenar el pago así i) $21.136.815 por concepto del saldo de capital; ii) $2.840.498 por intereses causados hasta el 9 de enero de 2017 [fecha de pago parcial]; y iii) por los intereses moratorios sobre el saldo del capital adeudado que se causen desde el 10 de enero de 2017 hasta el pago total. 1.4.
Recurso de apelación 4. El ejecutante presentó recurso de apelación, en el cual solicitó modificar el auto anterior, con fundamento en lo siguiente: 4.1. A pesar de que la sentencia del 25 de febrero de 2016ordenó el pago de horas extras diurnas y de las diferencias por los recargos nocturnos y de trabajo dominical y festivo, reliquidados sobre 190 horas y que la entidad ejecutada, por medio de los actos administrativos anulados por aquella providencia, había liquidado estos con los recargos con el 35%, 200% y 235%, el auto apelado solo libró mandamiento de pago con recargos del 25%, 35% y 100% sobre la asignación básica, respectivamente. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana 4.2.
El a quo no tuvo en consideración que la entidad ejecutada nunca pagó las horas extras liquidadas sobre 190 horas mensuales. 4.3. Se desconoció que la providencia de recaudo aplicó la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015 radicado 25000-23-25000-2010-00725-01 (1046-2013) sobre los porcentajes aplicables a los recargos festivos diurnos del 200% y nocturnos del 235% y el cálculo sobre una base de 190 horas mensuales. 4.4.
De los anteriores errores, se deriva que el mandamiento de pago para los meses de marzo de 2008, enero, febrero, septiembre de 2010, enero de 2011, junio y julio de 2013 causaran saldos negativos al ejecutado, lo que es «ilógico y contrario a derecho» no recibir estas compensaciones. 4.5. De otro lado, solicita incluir en la orden de pago como entidad ejecutada a la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal de la Secretaría de Gobierno. Ello porque el artículo 6 del Decreto 413 de 20161, que dispuso que los negocios, funciones y asuntos que venían siendo atendidos por las Direcciones de Seguridad y de la Cárcel Distrital, serían asumidos por aquella secretaría. 1.5.
Providencia que concedió el recurso de apelación 5. En auto del 8 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación impetrado por el ejecutante. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 6. La Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación presentado por el ejecutante contra el auto que negó parcialmente el mandamiento de pago, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243 del CPACA. 2.2.
Problema jurídico 7. Se circunscribe a establecer, conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, lo siguiente: 1 «Por medio del cual se establece la estructura organizacional y las funciones de las dependencias de la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y se dictan otras disposiciones». 4 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana 7.1.
¿El a quo debía librar mandamiento de pago por concepto de horas extras, recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos con recargo del 35%, 200% y 235%, respectivamente? 7.2. ¿La entidad ejecutada, durante la relación laboral no pagó las horas extras al ejecutante liquidadas sobre 190 horas mensuales o, por el contrario, al haberse pagado se debe librar mandamiento de pago por las diferencias causadas? 7.3.
¿Hay lugar a incluir en la orden de pago a la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia por ser la entidad que asumió las obligaciones de la extinta Secretaría de Gobierno? 8. Con miras a resolver los anteriores planteamientos, la Sala seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a la naturaleza y competencia del proceso ejecutivo; y segundo, se resolverá el recurso de apelación presentado por la parte ejecutante. 2.4.
Marco normativo 2.4.1. Proceso ejecutivo 9. El proceso ejecutivo tiene como fin que el acreedor de una obligación pueda hacerla efectiva a través de un medio coercitivo cuando el deudor no la ha cumplido o satisfecho plenamente. Para ello, deberá contar con un título ejecutivo que puede encontrarse en i) las sentencias debidamente ejecutoriadas, mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias; ii) las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en las que las entidades públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero; iii) los contratos, los documentos en que consten sus garantías, junto con el acto administrativo a través del cual se declare su incumplimiento, el acta de liquidación o cualquier acto proferido con ocasión de la actividad contractual; y iv) los actos administrativos que reconozcan un derecho u obligación2. 10.
En cuanto a la competencia para conocer de la ejecución de las sentencias judiciales, la Sección Segunda del Consejo de Estado3 al estudiar la controversia 2 Artículo 297 del CPACA. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 25 de julio de 2017, Rad.: 11001-03-25-000-2014-01534-00 (4935-2014) IJ.
La Sección Tercera de la Corporación unificó su criterio en idéntico sentido en el proveído del 29 de enero de 2021, Rad.: 47001-23-33-000-2019-00075-01 (63931). 5 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana suscitada entre lo dispuesto en los artículos 1524, 155 numeral 75 y 156 numeral 96 del CPACA -sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021- aplicó al factor de conexidad y, por lo tanto, la ejecución de este tipo de títulos se adelantaba por el juez primera instancia que conoció del proceso en el que se profirió la providencia base de recaudo.
Textualmente, este proveído concluyó que: «este tipo de asuntos se tramitan ante el juez que conoció el proceso en primera instancia, así este no haya proferido la sentencia de condena, como ocurre en los asuntos en los que se niegan las pretensiones y el juez de segunda instancia revoca y accede, o cuando el a quo condena pero el ad quem modifica la sentencia7.
Lo anterior, en la medida en que no puede pensarse que por el hecho de la revocatoria o modificación de la sentencia, la competencia para el conocimiento del asunto varía, pues lo que persigue la norma es conservar el factor de conexidad en materia de competencia, bajo la regla procesal según la cual, el juez de la acción será el juez de la ejecución de la sentencia». 11.
En concordancia con el desarrollo jurisprudencial anterior, el artículo 298 del CPACA -modificado por la Ley 2080 de 2021- señala que «[u]na vez transcurridos los términos previstos en el artículo 192 de este código [10 meses para el cumplimiento de condenas consistentes en pago o devolución de sumas de dinero], sin que se haya cumplido la condena impuesta por esta jurisdicción, el juez o magistrado competente, según el factor de conexidad, librará mandamiento ejecutivo según las reglas previstas en el Código General del Proceso para la ejecución de providencias, previa solicitud del acreedor». 12.
En este sentido, el artículo 306 del CGP dispone que «[c]uando la sentencia condene al pago de una suma de dinero […] el acreedor, sin necesidad de formular demanda, deberá solicitar la ejecución con base en la sentencia, ante el juez del conocimiento, para que se adelante el proceso ejecutivo a continuación y dentro del mismo expediente en que fue dictada.
Formulada la solicitud el juez librará mandamiento ejecutivo de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva 4 El artículo 152 ibídem fijó la competencia por el factor objetivo de la cuantía, en primera instancia de los tribunales administrativos, así: «[…] 7. De los procesos ejecutivos, cuya cuantía exceda de mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]». 5 El artículo 155 numeral 7, en cuanto regula que los jueces administrativos conocen en primera instancia de los procesos ejecutivos que no excedan de la anterior cuantía del artículo 152. 6 El artículo 156 del CPACA estableció la competencia por el factor territorial y en relación con la ejecución de las condenas que impone la jurisdicción de lo contencioso administrativo prevé en su numeral 9 que: «[…] 9.
En las ejecuciones de las condenas impuestas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o de las obligaciones contenidas en una conciliación aprobada por esta jurisdicción, será competente el juez que profirió la providencia respectiva. […]» 7 Ver decisiones citadas rad. 110010325000 201500527 00 (1424-2015) y 11001-03-15-000-2015- 03479-00 6 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana de la sentencia y, de ser el caso, por las costas aprobadas, sin que sea necesario, para iniciar la ejecución, esperar a que se surta el trámite anterior […]». 13.
Es más, de tiempo atrás, la Sección Segunda del Consejo de Estado8 ha indicado que el acreedor está facultado para optar por alguna de las siguientes alternativas: i) instaurar el proceso ejecutivo a continuación, con base en una solicitud debidamente sustentada; o ii) mediante un escrito de demanda, para que se librara mandamiento de pago, siempre y cuando cumpliera con los requisitos establecidos para el efecto.
Frente a la primera alternativa, la providencia referida señaló que la conexidad encuentra su principal razón de ser en el principio de la economía procesal, el cual consiste en conseguir el mayor resultado con el mínimo de actividad de la administración de justicia y con el menor desgaste técnico y económico de los sujetos procesales, lo que a su vez contribuye a la celeridad en la solución de los litigios, es decir, se imparte justicia de manera pronta y cumplida. 2.5.
Análisis de la Sala. Solución de los problemas jurídicos 2.5.1. Primer y segundo problema jurídico: cumplimiento del título ejecutivo. 14. El recurrente, conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, considera que es procedente librar mandamiento ejecutivo por concepto de las horas extras diurnas y de las diferencias por las horas nocturnas y por el trabajo en dominicales y festivos con recargos del 35%, 200% y 235%, respectivamente.
Esto por cuanto, a su juicio, dichos porcentajes habían sido reconocidos en sede administrativa por la entidad ejecutada, por lo que no podían desmejorarse. Además, el a quo no tuvo en consideración que esta nunca pagó las horas extras liquidadas sobre 190 horas mensuales. 15. Pues bien, a efectos de resolver los anteriores planteamientos, es necesario establecer con claridad qué se ordenó en el título ejecutivo y, para ello, deberá hacerse una lectura integral, es decir, no solo de la parte resolutiva, sino también de la considerativa. 16.
Al respecto, la Sala advierte que, en la parte resolutiva de la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho proferida el 25 de febrero de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, luego de declarar la nulidad del oficio 201003330239211 del 22 de junio de 2010 y de la Resolución 494 del 13 de septiembre del mismo año, se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, al 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 25 de julio de 2017, Rad.: 11001-03-25-000-2014-01534-00 (4935-2014) IJ.
Tesis retirada en la providencia del 19 de marzo de 2020, Rad.: 25000-23-42-000-2015-03421-01 (3337-16). 7 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno de Bogotá —actualmente Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia—, Cárcel Distrital de Varones y Anexo Mujeres, lo siguiente: «a) El valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, desde el 28 de mayo de 2007 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral, esto es, 190 y no 240. b) Reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor desde el 28 de mayo de 2007, hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste. c) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas al actor a partir del 28 de mayo de 2007, hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia con el valor que surja por concepto de las horas extras cuyo reconocimiento se ordena. d) Los valores que resulten de dicha equivalencia deberán ser reajustados en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial». 17.
Y en la parte de considerativa de dicho proveído, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó un recuento del marco normativo de la jornada máxima de trabajo y el horario de trabajo al personal de custodia de la Cárcel Distrital. Particularmente, adujo respecto i) de las horas extras diurnas o nocturnas que tienen «lugar en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo (y a falta de ésta, de la jornada máxima de trabajo) y que dan lugar a un recargo que se debe pagar sobre la hora ordinaria, según regulación de los artículos 36 y 37 del Decreto Ley 1042 de 1978» [que para el caso de las horas extras diurnas tiene un recargo de un recargo del 25% sobre la remuneración básica fijada]; ii) de los recargos nocturnos que «el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna»; y iii) de los dominicales y festivos que el «el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 dispone ´sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales a festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado […]´». 18.
Adicionalmente, en la sentencia de recaudo se consideró aplicables a los guardianes vinculados a la Cárcel Distrital de Varones y Anexo Mujeres los antecedentes jurisprudenciales en entorno al reconocimiento de las horas extras 8 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana diurnas y nocturnas y del trabajo en días dominicales y festivos de empleados que prestan el servicio bomberil, al estimar que prestan un servicio similar, pues se busca garantizar la tranquilidad ciudadana, el orden público y la seguridad de las personas. 19.
Y según el recuento probatorio de la sentencia de recaudo, al proceso se aportó «certificación de recargos nocturnos, festivos diurnos y festivos nocturnos expedida por la Directora de Gestión Humana desde el 27 de mayo de 2007 al 30 de junio de 2015 […]. Asi mismos obra liquidación efectuada por la Directora de Gestión Humana de la entidad demandada en la que se liquida horas extras, se da cuenta de los recargos pagados en lugar de horas extras, compensatorios a cancelar, días compensatorios, reliquidación de recargos, primas y factores salariales y cesantías» [sic].
Así, el Tribunal referido concluyó lo siguiente: «[…] está demostrada la prestación del servicio por parte del demandante en jornadas que excedieron las 44 horas que señala el Decreto 1042 de 1978, por lo que la solicitud de reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos está llamada a prosperar, debiendo la entidad demandada reconocer el valor de 50 horas extras al mes, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral, que corresponde a 190 horas al mes y no 240, tal como lo concluyó el H. Consejo de Estado en la sentencia estudiada.
Igualmente se deberá reajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por la parte actora desde el 28 de mayo de 2007, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste». 20.
En ese orden de ideas, la Sala observa que la sentencia de recaudo ordenó el pago de las prestaciones sociales adeudadas al demandante, calculadas con base en una jornada ordinaria de 190 horas mensuales, y no en 240, desde el 28 de mayo de 2007 hasta la fecha de pago. Dicho cálculo debía incluir la reliquidación i) de horas extras diurnas con recargo del 25% sobre la remuneración básica por hora, contrario a lo señalado en el recurso de alzada, pues, aunque en la parte resolutiva se ordena el pago de este emolumento, lo cierto es que de la lectura integral de la sentencia se advierte que estaba probado que la entidad había liquidado las horas extras por 240 horas mensuales, es decir, que corresponde el pago de las diferencias causadas y no pagadas.
Asimismo, se evidencia la orden de reajustar ii) el recargo nocturno por el 35% sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna y iii) el trabajo en dominicales y festivos con un recargo del 100% sobre el día laborado y iv) las cesantías con el valor que surja por concepto de las horas extras. 9 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana 21.
Con fundamento en lo anterior, el auto del 6 de septiembre de 2022 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de apelación, al calcular el capital por dichos rublos, señaló: «9.1 Horas extras diurnas La sentencia base de ejecución ordenó el pago a favor del demandante del «valor correspondiente a cincuenta (50) horas extras diurnas al mes, desde el 28 de mayo de 2007 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral esto es 190 y no 240».
El título ejecutivo dispuso la liquidación de las horas extras diurnas, con límite de cincuenta (50) mensuales. En cuanto al porcentaje con el que se liquidan las horas extras diurnas, el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 establece que «el reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará (…) con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo».
Lo anterior, lleva a concluir que la fórmula para liquidar las horas extras diurnas sería la siguiente: HED = (ABM) + (ABM x 25%) x No. Horas 190 190 En donde: HED: Hora Extra Diurna ABM= Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 25%= Es el recargo ordenado por el literal c) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.
No. Horas= es el número de extras diurnas laboradas en el mes. De la anterior fórmula se desprende que el pago de las horas extras diurnas se conforma por (i) el 100% del valor de una hora tomada de la asignación básica y (ii) el recargo adicional del 25% establecido en la norma. En consecuencia, es posible afirmar que este concepto se remunera en un equivalente total del 125%. […] 9.2.
Recargos nocturnos El título ejecutivo ordena el reajuste de "los recargos nocturnos (…) laborados por el actor desde el 28 de mayo de 2007 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, empleando para el cálculo de los mismos el factor 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste”.
La Sala observa que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 establece: “Artículo 35º.- De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan 10 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso” (negrilla fuera de texto).
Lo anterior significa que en una jornada mixta como la del ejecutante, en la que el trabajo nocturno se desempeña de manera permanente, el recargo nocturno debe aplicarse a la totalidad del tiempo laborado en dicho horario, por lo que se deben reconocer y pagar la totalidad de horas de servicio nocturno, con un incremento del treinta y cinco por ciento (35%), de manera que la fórmula para dicho reconocimiento es la siguiente: RN = (ABM/190) x (35%) x HL En donde: RN= Recargo Nocturno ABM=corresponde a la Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 35%= es el recargo ordenado por el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978.
HL = Es el número de horas nocturnas que se laboran de forma permanente al mes Es importante precisar que en el siguiente cuadro se calculará el valor del recargo nocturno únicamente en un 35%, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, de manera que no es posible realizar el cálculo con un 135%, por cuanto el valor de las horas laboradas (el 100%) se paga dentro de la asignación básica mensual. […] 9.3.
Recargos dominicales y festivos El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 establece la remuneración del trabajo ordinario en días dominicales y festivos, en los siguientes términos: “Artículo 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” (Negrilla fuera de texto). La Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado de manera pacífica y reiterada que el recargo por trabajo ordinario dominical y festivo “se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado”. […] 11 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana En síntesis, se considera que, cuando el trabajo habitual y permanente es desarrollado en días dominicales y festivos, se genera a favor del empleado los siguientes beneficios: i) el pago del día o las horas laboradas, ii) un recargo del cien por ciento (100%) y iii) un día de descanso compensatorio, el cual garantiza que el funcionario pueda gozar del descanso ordinario a que tiene derecho y que no pudo disfrutar el día domingo.
En consecuencia, al prestarse el servicio en dicho dominical o festivo, hay que pagar otro día de trabajo, para completar el pago doble, pero si se aplica un recargo del 200% como lo hizo la entidad demandada, esto implicaría que, además del día de trabajo que se paga ordinariamente y que se encuentra incluido en la asignación básica, se reconocerían 2 días de trabajo más, lo cual significaría reconocer el día de salario que se encuentra inmerso en la asignación básica y un incremento adicional del 200%, para un total de 3 días de salario, con lo cual se excede lo ordenado por la norma.
En consecuencia, la liquidación de dicho recargo se debe efectuar entonces, con base en la siguiente fórmula: RDF = (ABM/190) x (100%) x No. Horas En donde: RDF= Recargo Dominical o Festivo ABM= corresponde a la Asignación Básica Mensual. 190= Número de horas ordinarias de la jornada mensual. 100%= es el recargo ordenado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
No. Horas es el número de horas dominicales y festivas laboradas en el mes. [resaltado texto original]». 22. Así las cosas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aborda el cálculo del capital en relación con las horas extras diurnas, los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos, con lo cual dio cumplimiento al título ejecutivo.
En efecto, el a quo estableció los siguientes valores: 22.1. Para el cálculo de la hora extra diurna, aplicó un recargo del 25% [porcentaje establecido en el literal c) del artículo 36 del Decreto 1042 de 19789] sobre la 9 «ARTÍCULO 36. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: […] c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras». 12 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana remuneración básica mensual por hora trabajada, que resultaba, de dividir la asignación básica mensual sobre la jornada ordinaria laboral de 190 horas, más un adicional del 100% correspondiente al valor de una hora según la asignación básica establecida, sin exceder para el pago de 50 horas extras diurnas mensuales.
Ello cumplimiento del título ejecutivo, que dispuso «el valor correspondiente a cincuenta horas (50) extras diurnas al mes, desde el 28 de mayo de 2007 hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral, esto es, 190 y no 240». 22.2.
Para establecer el valor una hora de recargo nocturno, se liquidó por el 35% [porcentaje establecido en el artículo 35 ibidem10] de la remuneración básica mensual por hora nocturna permanente sobre una jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales, sin incluir el valor hora de la asignación básica. Ello es así, por cuanto lo que se pretende pagar es una tarifa adicional por la hora nocturna permanente pagada como asignación básica. 22.3.
Para determinar el valor hora de trabajo dominical y festivo, se calculó por el 100% [porcentaje establecido en el artículo 39 ejusdem11] de recargo de cada hora laborada en una jornada ordinaria laboral de 190 horas mensuales. Como ocurre en el recargo nocturno, sin incluir el valor hora de la asignación básica. 23. Y si bien frente a estos dos últimos ítems, es decir, el recargo nocturno y el trabajo en dominicales y festivos, la sentencia que sirve de título ejecutivo en la parte resolutiva solo ordenó «[r]eajustar los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor desde el 28 de mayo de 2007, hasta cuando se dé cumplimiento a la presente sentencia, empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240, y pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales 10 «ARTÍCULO 35.
De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo.» 11 «ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo […].» 13 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana conceptos como resultado del reajuste».
Es del caso, reiterar que en la parte considerativa el tribunal hizo alusión a los porcentajes que corresponden a para su pago, en los siguientes términos: «[los recargos nocturnos que «el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna […] de los dominicales y festivos que el «el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 dispone ´sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales a festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado […]». 24.
Ahora bien, no se desconoce que en el proceso ejecutivo se aportaron desprendibles de pago que dan cuenta de que la entidad ejecutada efectuó pagos a Camilo Antonio Velásquez Matallana bajo la denominación «recargos nocturnos 35%, recargos festivos diurnos 200%, recargos festivos nocturnos 235%, horas extras 175%, horas extras 225% y horas extras 275%» sobre la base de una jornada laboral de 240 horas mensuales.
No obstante, como se dijo anteriormente, al realizar una lectura integral de la sentencia recaudo, se advierte con claridad que esta dispuso que la reliquidación de las horas extras diurnas, los recargos nocturnos y el trabajo en días dominicales y festivos debía efectuarse con base en los porcentajes establecidos en el Decreto 1042 de 1978, y tomando como referencia una jornada ordinaria de 190 horas mensuales, y no de 240 horas. 25.
Y es que el perjuicio en la liquidación de los emolumentos mencionados radicaba, precisamente, en el número de horas que constituían la jornada ordinaria laboral, la cual tenía un máximo mensual de 190 horas para el personal de guardianes de la Cárcel Distrital. Al no contar con una regulación especial, les resultaba aplicable el Decreto 1042 de 1978, siendo sus labores comparables a las del personal bomberil, como se expuso anteriormente.
Así lo puso de presente la providencia de unificación del 12 de febrero de 2015 radicado 25000-23-25000- 2010-00725-01 (1046-2013), que fue citada en la sentencia de recaudo: «A falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos y su remuneración, reitera la Sala que regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, del personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. […] Lo anterior, es apenas razonable por criterios de igualdad y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal -de 44 horas-, aumenta por necesidades del servicio, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional que supera la ordinaria, que su salario 14 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana.
Por la circunstancia anterior, la determinación de una jornada laboral superior a la máxime legal debe asegurar la juste y proporcional remuneración salarial del tiempo suplementario, es decir, de la labor desarrollada en exceso de la jomada legal de 44 horas semanales. […] Así las cosas, el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales». 26.
Es más, lo anterior permite establecer sin lugar a dudas que la sentencia de unificación no señaló porcentajes de los recargos distintos de los señalados en el Decreto 1042 de 1978, y que como ha venido claro son los ordenados en la sentencia de recaudo y que fueron calculados en el mandamiento de pago. 27. Ahora, respecto de que el mandamiento de pago para los meses de marzo de 2008, enero, febrero, septiembre de 2010, enero de 2011, junio y julio de 2013 causó saldos negativos al ejecutado, ello se debió a que, como lo dijo el a quo, los pagos realizados por la entidad ejecutada, en algunos meses registraron saldos negativos.
Sin embargo, la orden de recaudo fue clara es precisar el modo de liquidar la condena, esto con fundamento en el el Decreto 1042 de 1978, luego no es un descuento «ilógico y contrario a derecho», como lo señala el recurrente, los descuentos son montos que, desde el inicio, no debieron ser desembolsados por dichos porcentajes, lo cual generó un saldo a su favor que debe ser objeto de ajuste. 28.
No pasa por alto la Sala que el artículo 430 del CGP prevé que «el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla la obligación en la forma pedida, si fuere procedente, o en la que aquél considere legal», es decir que puede hacer una revisión del título, pero siempre bajo los lineamientos que allí se dieron, máxime si como lo ha sostenido esta Corporación, en asuntos laborales no se fija una suma, pero es determinable12. 29.
En otras palabras, el juez está facultado para examinar los elementos del título y efectuar la liquidación de la condena13, pero no para hacer un estudio de legalidad de un pronunciamiento que ya hizo tránsito a cosa juzgada. Al respecto, la Subsección A de esta Sección, en la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2021, puntualizó: 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 12 de mayo de 2014, radicado 25000-23-25-000-2007-00435-02 (1153-12). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 6 de octubre de 2022, radicación 25000-23-42-000-2021-00153-01 (1650-2022). 15 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana «Los anteriores razonamientos, permiten a esta Sala arribar a la conclusión de que «el juez de la ejecución no puede apartarse o desconocer una decisión judicial en firme»,14 revestida de la institución jurídico procesal de la cosa juzgada, cuyos efectos imponen una obligación al juez de la ejecución de abstenerse de realizar pronunciamiento alguno en relación con la situación allí analizada relativa a los derechos subjetivos puestos en consideración de la autoridad judicial que declaró el derecho.
Valga precisar que si bien esta institución procesal a la que se ha hecho referencia, que otorga a las decisiones judiciales una fuerza tal de verdad dentro de un asunto litigioso y las hace inmutables, tiene algunas excepciones dentro del ordenamiento jurídico, estas refieren, por ejemplo a casos precisos en los que, previo el cumplimiento de ciertos requisitos, el juez, revestido de tales competencias, tiene la facultad de remover una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, mediante un nuevo debate probatorio y bajo un procedimiento especial.
Sin embargo, estos casos se enmarcan en aquellos previstos en la ley, como el recurso extraordinario de revisión e incluso la acción de tutela, mas no a través de la acción ejecutiva. El panorama expuesto impone señalar que el proceso ejecutivo no puede ser usado como una tercera instancia en la que se cuestione el derecho subjetivo, reconocido en anterior oportunidad, a través del mecanismo legalmente establecido para el efecto.
Valga insistir que las falencias, omisiones e inactividad de las partes no pueden justificar que el juez de la ejecución reabra un debate que ya se dio. En ese sentido, se colige que con independencia de los motivos o razonamientos que sirvieron al a quo para declarar la ilegalidad del título ejecutivo que se presentó como base de recaudo [ ] y a la apariencia de yerro en que incurrió el juez de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho al proferir la providencia condenatoria, lo cierto es que escapaba del marco de sus competencias realizar un pronunciamiento y basarse en él para cuestionar la legalidad de la actuación y terminar el proceso fundado en la excepción de pago sin realizar un verdadero examen del acto de cumplimiento aducido por el ejecutado con estricta sujeción a la sentencia. Lo anterior, toda vez que la competencia del juez del ejecutivo es reglada y, en consecuencia, no puede excederla ni convertirse en juez de conocimiento al estudiar la legalidad del derecho reconocido.» (subrayado fuera del original) 30.
Y en otra oportunidad señaló lo que a continuación se transcribe15: «Los funcionarios judiciales deben vigilar que al interior de las actuaciones prevalezca el derecho sustancial, lo que se materializa, al analizar si se libra o no mandamiento ejecutivo, en la forma pedida o en la que se considere legal, tal como expresamente lo manda el artículo 430 del CGP atrás citado.
Es decir, nada 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1.º de febrero de 2018, radicado 25000 23 26 000 2007 10179 01 (40254), M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 15 Sección Segunda, Subsección A, auto del 18 de noviembre de 2021, radicación 25000-23-42- 000-2021-00042-01 (3810-21). 16 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana impide que el juez, como director del proceso y a quien legalmente le asiste una serie de potestades y deberes, aún oficiosas, pueda examinar con detenimiento el título para efectos de librar el mandamiento como legalmente le corresponde.
Lo explicado no implica que el funcionario judicial pueda entrar a modificar o cuestionar sesgadamente la decisión contenida en la providencia que se invoca como título ejecutivo, y menos aún, desconocer la cosa juzgada o suplantar las actuaciones propias de las partes, sino que teniendo en cuenta que gran parte de las providencias condenatorias proferidas por esta jurisdicción señalan los lineamientos para acatar los respectivos títulos judiciales, deben estudiarse en conjunto con los elementos que le permitan estructurar de manera legal el mandamiento ejecutivo.» 31.
En esa línea argumentativa, si el proceso ejecutivo se encuentra desprovisto del juicio de legalidad que es propio del proceso declarativo, al momento de librar el mandamiento ejecutivo no se puede acudir a interpretaciones a su favor que se debieron aclarar, si lo consideraba pertinente, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.2.
Tercer problema jurídico: Estructura organizacional de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. 32. La parte ejecutante solicita incluir en la orden de pago como entidad ejecutada a la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, en calidad de sucesora procesal de la Secretaría de Gobierno. A efectos de resolver lo anterior, es necesario hacer un recuento de la modificaciones de la estructura organizacional de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. 33.
De acuerdo con el Decreto Distrital 539 de 2006, modificado por los Decretos Distritales 413 de 2010 y 280 de 2011, la Dirección de la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá estaba adscrita a la Secretaría Distrital de Gobierno. Por este motivo, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Camilo Antonio Velásquez Matallana se dirigió contra el Distrito Capital, Secretaría de Gobierno, Dirección Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. Además, la sentencia de recaudo, a título de restablecimiento del derecho, profirió la orden en contra de esas entidades. 34.
Posteriormente, aquellos actos administrativos fueron derogados por el Decreto 411 de 2016, que modificó la estructura organizacional de la Secretaría Distrital de Gobierno, conforme al Acuerdo Distrital 637 de 2016, que creó el Sector Administrativo de Seguridad, Convivencia y Justicia. Este nuevo sector asumió las funciones anteriormente a cargo del Sector Gobierno, Seguridad y Convivencia. Particularmente, el Acuerdo 637 de 2016 creó la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, con autonomía administrativa y financiera, y con la función de liderar y coordinar la política pública para mejorar la política carcelaria en Bogotá. 17 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana 35.
Así, el Decreto 413 de 2016 estableció la nueva estructura de la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, incorporando a la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá como parte de la Subsecretaría de Acceso a la Justicia. El artículo 32 de dicho decreto dispuso que los asuntos previamente atendidos por las direcciones de seguridad y de la cárcel distrital serían asumidos por la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia. Entonces, la Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres está adscrita a la Subsecretaría de Acceso a la Justicia, bajo la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, y no al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 36.
En ese orden de ideas, la orden de mandamiento de pago emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe dirigirse contra el Distrito Capital, Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, ya que es la autoridad competente para responder por las obligaciones contenidas en la sentencia16. 3. Conclusión 37. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que se debe confirmar el auto del 6 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual negó parcialmente el mandamiento solicitado por Camilo Antonio Velásquez Matallana, en el entendido de que se deberá notificar personalmente al Distrito Capital, Secretaría de Seguridad Convivencia y Justicia, Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. En mérito de lo expuesto, la Sala
RESUELVE
Primero. Modificar el ordinal primero del auto proferido el 6 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solo en el sentido de que el mandamiento de pago se libra en contra del Distrito Capital, Secretaría de Seguridad Convivencia y Justicia, Cárcel Distrital de Varones y Anexo de Mujeres de Bogotá. Segundo. En lo demás, confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de septiembre de 2022, mediante el cual se negó parcialmente el mandamiento ejecutivo. 16 En este sentido ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 17 de noviembre de 2022, radicado 25000-23-42-000- 2018-02090-01 (3390-2022). 18 Radicación: 25000-23-42-000-2022-00058-01 (1038-2023) Demandante: Camilo Antonio Velásquez Matallana Tercero. Informar a la primera instancia la decisión adoptada por la Sala.
Cuarto. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Quinto. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. APP