Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-02003-00 Demandante: Nohora Inés Bocanegra Demandado: Tribunal Administrativo de Caldas, Sala 4 de Decisión Oral Temas: Tutela contra providencia judicial / Medida cautelar en medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad / Reliquidación pensión de sobreviviente.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por Nohora Inés Bocanegra, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Nohora Inés Bocanegra promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 24 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala 4 de Decisión Oral, respectivamente, en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho (lesividad) 17001-33-33-001-2021-00234-00/02.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social2, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho - lesividad, presentó demanda en contra de Nohora Inés Bocanegra, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución 014372 del 17 de mayo de 2005, por medio de la cual se reliquidó la pensión vejez de Pedro Alcantar Alba (q.e.p.d.) en cumplimiento de un fallo de tutela.

En la que solicitó como medida cautelar la suspensión del acto acusado. 1 Ver índice 2 de SAMAI. Archivo denominado «ED_2ESCRITODETUTELA(.pdf) NroA ctua 2» 2 En adelante UGPP 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-00 Demandante: Nohora Inés Bocanegra ii) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales, mediante auto del 22 de septiembre de 2022 ordenó la suspensión parcial de la Resolución 014372 del 17 de mayo de 2005 al considerar que la reliquidación ordenada resulta contraria al criterio jurisprudencial vigente sobre la materia.

Decisión contra la cual Nohora Inés Bocanegra interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación. iii) A través de providencia del 17 de noviembre de 2022 el juzgado de conocimiento resolvió no reponer el auto recurrido y concedió la alzada ante el superior. iv) El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala 4 de Decisión Oral, mediante providencia del 24 de marzo de 2023 confirmó la decisión del a quo bajo argumentos similares, y refirió «la necesidad de urgencia de la medida cautelar, por tratarse de la destinación de recursos públicos». v) En relación con esa decisión, la parte actora considera que las autoridades judiciales tuteladas vulneraron sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso al incurrir en defecto sustantivo, error inducido y violación directa de la Constitución Política por desconocer que la normativa aplicada y jurisprudencia «no se adecua a la situación fáctica en el entendido que la resolución data del año 2005 y fue emitida en cumplimiento a un fallo judicial.

(cosa juzgada)». 1.1.2. Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1. AMPARAR los A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA y DEBIDO PROCESO, de la señora NOHORA INÉS BOCANEGRA en calidad de beneficiaria de la pensión del señor PEDRO ALCÁNTAR ALBA (Q.E.P.D). 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS- SALA 4 DE DECISIÓN ORAL, en amparo a los derechos enunciados, revocar el auto proferido el 24 de marzo de 2023, a través del cual resolvió CONFIRMÓ la suspensión provisional de la resolución N° 014372 de 17 de mayo de 2005 y, en su lugar DENIEGUE la solicitud de suspensión provisional de dicho acto administrativo. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados. […]». 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Tribual Administrativo de Caldas3 solicitó declarar improcedente la solicitud de tutela o, en su defecto, negar el amparo pretendido, en tanto la decisión acusada 3 Ver índice 12. Ver archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_ANEXO20230200300(.pdf) NroActua 12» 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-00 Demandante: Nohora Inés Bocanegra se ajustó a la normativa y jurisprudencia aplicables en materia de medidas cautelares, «con especial observancia de las normas del debido proceso». 1.2.2.

La UGPP4, luego de recordar cada una de las actuaciones administrativas y judiciales adelantadas con ocasión del reconocimiento y reliquidación de pensión de jubilación de Pedro Alcantar Alba (q.e.p.d.), pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de tutela ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales y la no configuración de un perjuicio irremediable, en tanto la demandante se encuentra vigente en la nómina de pensiones, además, no es el mecanismo idóneo para controvertir decisiones proferidas en un proceso judicial que se encuentra en curso. 1.2.3.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, en calidad de tercero con interés, guardó silencio. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,5 esta Sala es competente para conocer de la presente solicitud de amparo contra el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala 4 de Decisión Oral. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado6 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.7 Al respecto señaló lo siguiente: 4 Ver índice 11 de SAMAI.

Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_RV_ACCIONDETUTELA(.zip) NroActua 11» 5 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-00 Demandante: Nohora Inés Bocanegra «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. […]» [Resalta la Sala]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,8 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional9 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,10 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-00 Demandante: Nohora Inés Bocanegra sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.11 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿La solicitud de tutela presentada por Nohora Inés Bocanegra cumple con el requisito de procedencia general de la subsidiariedad? De ser favorable la respuesta al anterior interrogante, se deberá establecer si: ¿El Tribunal Administrativo de Caldas vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso de Nohora Inés Bocanegra con ocasión del auto interlocutorio del 24 de marzo de 2023, mediante el cual confirmó la decisión de instancia de decretar como medida cautelar la suspensión provisional parcial de la Resolución 014372 del 17 de mayo de 2005, con lo cual incurrió, presuntamente, en error inducido y defectos fáctico y sustantivo? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – De la subsidiariedad El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia12, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren.

Ahora bien, en cuanto a las solicitudes de tutela presentadas para controvertir autos 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 12 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T- 1121 de 2003. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-00 Demandante: Nohora Inés Bocanegra interlocutorios que no ponen fin al proceso, la Corte Constitucional en sentencia T- 511 de 2020, sostuvo que el estudio de procedencia debe ser más estricto: «[…] En este sentido, el análisis de procedencia de la acción de tutela en contra de autos interlocutorios es estricto, puesto que: i) no se trata de decisiones definitivas; ii) la persona tiene a su disposición distintos recursos jurídicos para controvertir el auto, en el marco del proceso judicial en el cual fue emitido y, además, iii) tiene la posibilidad de recurrir la decisión final[69].

Tal criterio restrictivo encuentra su justificación en que la acción de tutela no puede ser utilizada por el accionante para “controvertir una decisión adversa a [los] intereses”[70], en el marco de un proceso judicial en el cual “no se ha proferido ningún fallo definitivo” y en el que, por tanto, la parte interesada tiene a su disposición “otros mecanismos de defensa judicial”[71].

También, esta Corte ha concluido que la acción de tutela no procede en contra de autos interlocutorios cuando el accionante: i) “no ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios de defensa a su alcance (…) y, por ende, se encuentran pendientes los recursos procedentes contra la decisión definitiva”[72]; y ii) no “dem[uestra] la existencia de un perjuicio irremediable”[73]. […]» En igual sentido, debe tenerse en cuenta que el auto interlocutorio censurado impida el acceso a la administración de justicia y amenace o vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte demandante, sin que existan medios judiciales de defensa en el marco del respectivo proceso judicial. 2.4.2.

Caso concreto Nohora Inés Bocanegra acude al juez de tutela para que se ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y al debido proceso y, en consecuencia, se deje sin efectos el auto interlocutorio proferido el 24 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala 4 de Decisión Oral, mediante el cual confirmó la decisión de instancia de decretar como medida cautelar la suspensión provisional parcial de la Resolución 014372 del 17 de mayo de 2005 que reliquidó la pensión de vejez de Pedro Alcantar Alba (q.e.p.d.) en cumplimiento de un fallo de tutela, «única y exclusivamente en cuanto a la suspensión del pago de mayor porcentaje que se le estuviera pagando.

En todo caso, la prestación se deberá liquidar conforme a las órdenes del Tribunal Administrativo de Caldas en sentencia del 28 de junio de 2019 que ya ha hecho tránsito a cosa juzgada». A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de tutela presentada por Nohora Inés Bocanegra no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho – lesividad con radicado 17001-33-33-001-2021-00234-02, en el que fue proferida la decisión acusada, se encuentra en trámite, frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que no se argumentó ni se allegó prueba de que el auto que accedió a la medida cautelar pueda afectar el normal desarrollo del proceso o configurar un perjuicio irremediable que haga procedente la solicitud de 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-02003-00 Demandante: Nohora Inés Bocanegra amparo como mecanismo transitorio; más aún, cuando la demandante continúa percibiendo su mesada pensional solo que, en menor proporción, en los términos jurisprudenciales vigentes.

En este orden de ideas, la Sala declarará improcedente, por no superar requisito de la subsidiariedad, la solicitud de tutela presentada por Nohora Inés Bocanegra en contra del Tribunal Administrativo de Caldas. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar improcedente la solicitud de tutela presentada por Nohora Inés Bocanegra en contra del Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador