66001233300020230002201 — Consejo de Estado

Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Demandante: LEONARDO HENAO AMARILES Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Habeas data.

Registro de sanción disciplinaria en sistemas públicos de información. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la asesora de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación contra el fallo del 22 de febrero de 2023, a través del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió: “1.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 7 de febrero de 2023 en el Sistema de Recepción de Tutelas y Habeas Corpus en línea de la Rama Judicial, el señor Leonardo Henao Amariles, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al buen nombre, al habeas data y al trabajo.

Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Estimó quebrantadas tales garantías debido a que la entidad se ha negado a retirar una inhabilidad para contratar con el Estado que, en su concepto, se ve reflejada de forma irregular en su certificado de antecedentes disciplinarios.

En concreto, solicitó a esta Corporación: “1. TUTELAR el derecho fundamental al buen nombre por conexidad con el derecho fundamental a el habeas data. 2. Que, en tal virtud se ordene TUTELAR los derechos del accionante LEONARDO HENAO AMARILES, identificado con la cédula de ciudadanía 10140107, domiciliado en la ciudad de Pereira, 3.

ORDENA R a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, realice la actualización en su sistema como lo ordena la Ley 1581 de 2012 y la Constitución Colombiana.” (Sic a la transcripción) 2. Hechos La parte actora narró los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Indicó que, mediante sentencia del 14 de abril de 2005, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira dentro del expediente con radicado 66001-31-04-004-2004-00234-00, fue condenado en calidad de autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador a la pena de 3 años de prisión y multa de $3.258.000.

Además, como pena accesoria se le impuso la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas. Señaló que dicha inhabilidad para contratar con el Estado se vio reflejada en el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación hasta el año 2012, fecha en la cual dejó de aparecer en el documento generado en la página web de la entidad.

Manifestó que, después de un tiempo, dicha anotación volvió a aparecer en el certificado, por lo que solicitó en diversas ocasiones que se eliminara el registro de la inhabilidad, ya que esta solo se podía imponer a quienes hubieran sido servidores públicos, calidad que nunca había ostentado. Afirmó que la entidad se negó a acceder a sus peticiones, por lo que hasta la fecha sigue apareciendo la inhabilidad en el certificado de antecedentes disciplinarios. 3.

Sustento de la vulneración La parte actora se limitó a alegar que la entidad demandada vulneró su Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 derecho fundamental al buen nombre, al habeas data y al trabajo, al negarse a retirar de su certificado de antecedentes disciplinarios la anotación relacionada con la inhabilidad para contratar con el Estado impuesta en el proceso penal que se adelantó en su contra. 4.

Trámite de la acción de tutela El expediente fue repartido en primer momento al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, autoridad que remitió las diligencias al Tribunal Administrativo de Risaralda mediante auto del 8 de febrero de 2023. Por su parte, el tribunal inadmitió la solicitud de amparo a través de providencia del 9 de febrero siguiente, con el fin de que el apoderado del señor Henao Amariles allegara el poder que lo facultaba para actuar en representación del accionante.

Subsanado lo anterior, mediante proveído del 15 de febrero del presente año se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a la procuradora general de la Nación. Posteriormente, por medio de auto del 21 de febrero de 2023, se requirió a los Juzgados Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira y Cuarto Penal del Circuito de Pereira, así como al Centro de Servicios de Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad, para que remitieran copia de los documentos con los cuales esas autoridades habían informado a la Procuraduría General de la Nación que la suspensión de derechos y funciones públicas impuesta al actor nunca se materializó. Así mismo, a la Procuraduría General de la Nación para que certificara la fecha en que recibió tales comunicaciones y las actuaciones que adelantó en virtud de tal información. 5.

Argumentos de defensa Realizadas las notificaciones de rigor, se dieron las siguientes intervenciones: 5.1. Procuraduría General de la Nación La asesora de la Oficina Jurídica de la entidad solicitó declarar la improcedencia de la acción. Informó que el accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación la petición con radicado SIGDEA No. E-2023-031456, en la que solicitaba que se suprimiera la inhabilidad que aparecía en su certificado de antecedentes disciplinarios, puesto que la condena penal impuesta en su contra ya se había extinguido y el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 y Medidas de Seguridad había ordenado su eliminación. Mencionó que la entidad dio respuesta mediante Oficio No. DRSCI-0067 del 13 de enero de 2023, en el que se le precisó al actor que había sido condenado por la comisión del punible “omisión del agente retenedor o recaudador”, el cual fue calificado por el juez de instancia como delito contra el patrimonio del Estado, condición que generaba de manera automática una inhabilidad permanente en los términos del inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es del siguiente contenido: “ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (…) <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

(…)” (Se resalta) Destacó que el accionante radicó nuevas peticiones con radicados SIGDEA Nros. E-2021-88335, E-2021-654520, E-2022-750265, E-2023-003356, E- 2023-030320, E-2023-030206 y E-2023-031456, en las que solicitó que se eliminara la anotación ya descrita puesto que se trataba de una inhabilidad que solo aplicaba para quienes hubieran sido servidores públicos, calidad que nunca había ostentado.

Señaló que tales solicitudes fueron atendidas mediante Oficio No. DRSCI- 0257 del 31 de enero de 2023, en el que se le indicó al señor Henao Amariles que, en aplicación de lo consagrado en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, el registro de la inhabilidad que pesaba en su contra no se podía ocultar, quitar, cancelar, eliminar o borrar, por tener el carácter de intemporal.

En dicha respuesta, la entidad explicó que de acuerdo con el artículo 238 de la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario, las sanciones registradas en el Sistema SIRI no pueden modificarse, anularse, eliminarse, cancelarse o excluirse del sistema, salvo que medie decisión judicial o administrativa que deje sin efecto el acto o sentencia que impuso la sanción. Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Además, señaló que la sanción penal impuesta en contra del actor por la autoridad judicial competente fue reportada en su momento a la Procuraduría General de la Nación por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira, autoridad que indicó que se trataba de un delito que afectaba el patrimonio del Estado.

Adujo que, por lo anterior, la División DRSCI de la entidad la incorporó en el sistema con el Registro SIRI No. 200014635, el cual genera de forma automática la inhabilidad intemporal prevista en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política que aparece en el certificado de antecedentes disciplinarios. Manifestó que, posteriormente, el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira radicó un formato de novedades penales reportando la extinción de la pena, motivo por el cual la entidad procedió a actualizar el registro del accionante en el sistema.

Sin embargo, aclaró que las decisiones sobre libertad, cumplimiento, suspensión, extinción de la condena o prescripción de la pena, no cambian, modifican, inactivan, cancelan o eliminan el registro SIRI con una sanción que genere el tipo de inhabilidad intemporal como la que se generaba automáticamente en contra del accionante por haber incurrido en un delito contra el patrimonio del Estado, según lo previsto en el artículo 122 Superior.

Aseguró que la Procuraduría General de la Nación únicamente se encarga de adelantar el trámite administrativo correspondiente para el registro de las decisiones adoptadas por autoridades con funciones judiciales o disciplinarias, en cumplimiento de un deber legal previsto en el artículo 238 de la Ley 1952 de 2019, por lo que no había desconocido derecho fundamental alguno del señor Henao Amariles. 5.2.

Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad La titular del despacho, en cumplimiento del requerimiento efectuado en primera instancia, allegó copia del auto del 23 de octubre de 2016, proferido dentro del expediente con radicado 66001-31-04-004-2004-00234-00. En dicha providencia, se precisó que al accionante se le había suspendido la ejecución de la pena de prisión por un período de dos años, hecho que permitía concluir que también se suspendió la ejecución de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, sanción que en todo caso nunca se materializó. Allí también se recordó que en auto del 30 de abril de 2007 se había declarado la extinción de la pena principal, misma suerte que correría la pena accesoria.

Además, se advirtió que aunque en la base de datos de la Procuraduría General de la Nación figuraba una anotación a nombre del accionante, esta Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 no estaba llamada a producir efectos jurídicos porque la interdicción de derechos y funciones públicas impuesta en el proceso había sido suspendida y luego extinguida.

Por lo anterior, mediante Oficios Nros. 3628 y 3757 del 23 de septiembre y 24 de octubre, respectivamente, envió copia de dicha decisión a la Procuraduría General de la Nación y le precisó que nunca se materializó la suspensión de derechos y funciones públicas del señor Henao Amariles. 5.3. Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira El secretario del juzgado informó que el accionante fue condenado mediante sentencia del 14 de abril de 2005, decisión que una vez se encontró ejecutoriada, fue remitida a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Afirmó que el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Pereira, a través de auto del 30 de abril de 2007, declaró la extinción de la condena. Refirió que a mediante auto del 23 de septiembre de 2016, el mencionado despacho dispuso oficiar a la Procuraduría General de la Nación con el fin de precisar que la pena fue extinguida y que no se había materializado la suspensión de derechos y funciones públicas prevista en la sentencia. Sostuvo que el ente disciplinario radicó una solicitud de información ante ese estrado judicial, en la que pidió que se aclarara a qué tipo de conducta correspondía el punible de “omisión de agente retenedor”, petición que fue atendida mediante Oficio No. 352 del 14 de febrero de 2017, en el sentido de informar que se trataba de un delito contra el patrimonio público del Estado.

Finalmente, informó que el 13 de diciembre de 2022 envió una comunicación a dicha entidad, en la que informó que el proceso penal contra el señor Leonardo Henao Amariles estaba archivado, para lo cual remitió copias de las providencias del 30 de abril de 2007 y 23 de septiembre de 2016. 6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 22 de febrero de 2023, resolvió: “1.

Tutelar el derecho fundamental de habeas data y buen nombre del señor Leonardo Henao Amariles, vulnerado por la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 2. Ordenar a la Procuraduría General de la Nación que, en el término de dos (2) días siguientes a la notificación de esta providencia, actualice en el Sistema de Información SIRI de la entidad, la inhabilidad del señor Leonardo Henao Amariles, generada con ocasión de la condena penal Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 impuesta por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pereira el 14 de abril de 2005, y que fuere declarada extinta el 30 de abril de 2007, y la elimine de su base de datos, conforme los parámetros señalados en la parte considerativa de este fallo.” (Resaltado del texto original) Como sustento de su decisión, el a quo sostuvo que la pena impuesta al actor obedeció a la comisión del delito de “omisión del agente retenedor o recaudador”, consagrado en el artículo 402 del Código Penal.

Indicó que dicha disposición normativa fue objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional mediante sentencia C- 652 del 2003, que declaró su exequibilidad bajo el entendido de que la conducta punible es fuente de la inhabilidad intemporal del inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, siempre que haya sido cometida por un servidor público.

Precisó que, en términos del Alto Tribunal, dicha inhabilidad gravita únicamente sobre quien ha ostentado el cargo de servidor público, precisamente porque su finalidad es impedir que el Estado vuelva a vincular a su aparato administrativo individuos que defraudaron la confianza puesta en ellos durante el ejercicio de sus funciones. Refirió que, en dicha sentencia, se estableció claramente que para que opere la inhabilidad, es requisito sine qua non que el sujeto sobre el cual pretenda hacerse recaer la causal de inelegibilidad haya sido servidor del Estado.

Indicó que, en el caso del actor, en ningún momento se estableció dentro del proceso penal que ostentara la calidad de servidor público, por lo que resultaba evidente que la Procuraduría General de la Nación sí había vulnerado los derechos fundamentales del señor Henao Amariles al registrar la inhabilidad intemporal en su certificado de antecedentes disciplinarios.

Por tal razón, le ordenó a la entidad que en el término de dos días, contados a partir de la notificación de la sentencia, actualizara tanto en el Sistema de Información SIRI la inhabilidad del accionante como en su certificado de antecedentes disciplinarios, de acuerdo con las precisiones efectuadas en dicha providencia. 7. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la asesora de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación la impugnó mediante escrito enviado el 2 de marzo de 20231 al correo electrónico de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda.

Luego de citar cada una de las respuestas que otorgó en su momento a las peticiones del accionante tendientes a la eliminación del registro de la 1 La sentencia de primera instancia fue notificada electrónicamente el 23 de febrero de 2022. Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 inhabilidad intemporal en su certificado de antecedentes disciplinarios, insistió en que el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política es claro en establecer que dicha sanción va dirigida a toda persona que cometa un delito que afecte el patrimonio del Estado.

Expresó que en dicha norma no se establecía que la persona condenada debía haber sido servidor público para ser acreedora de la sanción, pues también incluía a las personas naturales. Reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela y recalcó que las sanciones registradas en el Sistema SIRI no pueden modificarse, anularse, eliminarse, cancelarse o excluirse del sistema, salvo que medie decisión judicial o administrativa que deje sin efecto el acto o sentencia que impuso la sanción. Por tal razón, solicitó que se revoque la sentencia impugnada debido a que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la parte actora.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia, a través del cual el Tribunal Administrativo de Risaralda accedió al amparo solicitado. En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) generalidades de la acción de tutela, y (ii) el fondo del asunto. 3.

Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como un mecanismo para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 19914, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado.

Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 4. Caso concreto El señor Leonardo Henao Amariles, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales al buen nombre, al habeas data y al trabajo, los cuales estimó vulnerados porque la entidad se ha negado a retirar una inhabilidad para contratar con el Estado que, en su concepto, se ve reflejada de forma irregular en su certificado de antecedentes disciplinarios.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda amparó los derechos fundamentales invocados por el actor, luego de determinar que el delito por el cual fue condenado el accionante únicamente acarreaba la inhabilidad intemporal del artículo 122 de la Constitución Política siempre y cuando el sujeto activo de la conducta hubiera sido servidor público.

Al respecto, resaltó que el señor Henao Amariles fue declarado responsable por la comisión del punible denominado “omisión del agente retenedor o recaudador”, consagrado en el artículo 402 del Código Penal, disposición que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-652 de 2003, bajo el entendido de que la inhabilidad para ejercer funciones públicas vitalicia solo se aplicaría si el autor había actuado en condición de servidor público.

En tal sentido, precisó que el accionante nunca ostentó tal calidad, por lo que resultaba evidente que la Procuraduría General de la Nación sí había vulnerado sus garantías fundamentales al registrar la sanción en su certificado de antecedentes disciplinarios. Por lo anterior, le ordenó a la entidad que actualizara tanto el Sistema de Información SIRI como el certificado del actor, teniendo en cuenta tales precisiones.

Inconforme con la anterior decisión, la asesora de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación la impugnó y solicitó su revocatoria, recalcando que el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política es claro en establecer que la sanción de inhabilidad intemporal va dirigida contra toda persona que cometa un delito que afecte el patrimonio del Estado.

Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Además, agregó que allí no se establecía que la persona condenada debía haber sido servidor público para ser acreedora de la sanción, pues también incluía a las personas naturales.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala anticipa que confirmará el fallo de primera instancia, por las razones que se exponen a continuación. Según se tiene, mediante sentencia del 14 de abril de 2005, el señor Leonardo Henao Amariles fue condenado por el delito denominado “omisión de agente retenedor o recaudador”, estipulado en el artículo 402 del Código Penal.

Lo anterior, debido a que en su condición de agente recaudador presentó una relación de declaraciones de las ventas realizadas en los años 2001 y 2002, sin que cancelara las sumas correspondientes al IVA. En consecuencia, se le impuso la pena principal de tres años de prisión y multa por $3.258.000, así como una pena accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas.

Con todo, la ejecución de la pena fue suspendida condicionalmente y, posteriormente, fue declarada extinta mediante providencia del 30 de abril de 2007. La decisión condenatoria fue comunicada a la Procuraduría General de la Nación, entidad que procedió a incorporarla en el Sistema de Información SIRI, en el que se registran las sanciones proferidas contra personas naturales y jurídicas.

Ahora bien, resulta necesario precisar que la inhabilidad reportada por el ente disciplinario no corresponde a la pena accesoria impuesta contra el actor en el proceso penal (la cual fue suspendida y luego declarada extinta), sino a la inhabilidad intemporal prevista de forma general para los autores de delitos contra el patrimonio público consagrada en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (…) <Inciso modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior.

(…)” (Se resalta) De acuerdo con lo anterior, es evidente que la inhabilidad intemporal de que trata el artículo 122 Superior está dirigida a todos aquellos que hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio público, sin que la norma constitucional prevea que solo esté dirigida para quienes ostentaran la calidad de servidores públicos.

Ahora bien, resulta necesario precisar que para la fecha en que fue cometida la conducta por la cual fue condenado el actor (2001-2002), no habían sido introducidas las modificaciones efectuadas por los Actos Legislativos 01 de 2004 y 01 de 2009, así que la redacción del artículo en mención estaba dada en los siguientes términos: “ARTICULO 122.

No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. (…) Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones públicas” En ese sentido, es evidente que para la época de comisión de los hechos por los cuales fue juzgado el actor, la conducta que ameritaba la sanción del artículo 122 de la Constitución Política solo estaba dirigida a servidores públicos, calidad que nunca ha ostentado el señor Henao Amariles.

El anterior recuento resulta relevante debido a que, en vigencia del texto original de dicha norma, la Corte Constitucional profirió la sentencia C-652 de 2003, en la que analizó la constitucionalidad del artículo 402 del Código Penal, que consagra la conducta punible endilgada al accionante. En dicha oportunidad, se declaró la exequibilidad condicionada de la disposición normativa bajo el entendido de que la inhabilidad intemporal solo podía imponerse en aquellos casos que el sujeto activo del delito fuera un servidor público, para lo cual se estableció: 6.

Elementos de la inhabilidad del artículo 122. Según se desprende del texto de la norma, los elementos de esta inhabilidad son: Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 i) El sujeto pasivo de la inhabilidad es quien haya sido servidor público.

El fin genérico de las inhabilidades es garantizar la moralidad, la transparencia, la eficiencia y el buen funcionamiento de la administración pública. Para la Corte, la defensa de la administración pública requiere que quienes se vinculen con el Estado en calidad de agentes suyos cumplan con requisitos especiales de idoneidad que garanticen la adecuada atención y satisfacción de los intereses generales.

De acuerdo con esta concepción, también los particulares podrían estar incursos en causales de inhabilidad, lo cual, de hecho sucede. No obstante, la inhabilidad a que hace referencia el artículo 122 de la Constitución Política gravita únicamente sobre quien ha ostentado el cargo de servidor público. De allí que se entienda que el fin específico de esta inhabilidad es impedir que el Estado vuelva a vincular a su aparato administrativo individuos que defraudaron la confianza puesta en ellos durante el ejercicio de sus funciones.[10] Es claro, como lo ha dicho la Corte, que "los servidores públicos son los principales encargados de que impere en la vida social.

Los funcionarios deben, entonces, velar por la aplicación y el cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Si ello es así, sufre gran mengua la imagen y legitimidad del Estado, cuando algún servidor público se convierte en un violador impenitente del orden jurídico. Esa conducta atenta contra el buen nombre de la actividad estatal y contra el interés de todo Estado democrático participativo de generar con los ciudadanos una relación de cercanía y confianza." Así entonces, para que opere la inhabilidad de que se trata, es requisito sine qua non que el sujeto sobre el cual pretenda hacerse recaer la causal de inelegibilidad haya sido servidor del Estado.” Con base en lo anterior, la Corte Constitucional determinó que la conducta punible denominada “omisión de agente retenedor o recaudador”, solo acarrearía la inhabilidad intemporal si era cometida por servidores públicos, así: Habiendo quedado establecido que los retenedores y autorretenedores pueden ser personas particulares, forzoso es concluir que la inhabilidad consignada en el artículo 122 de la Constitución sólo podría imponerse si éstos han sido servidores públicos.

Igual situación se predica de los recaudadores de los impuestos que pueden ser particulares o servidores públicos. Por ello, sólo si el agente retenedor, autorretenedor o recaudador es un servidor público en ejercicio de sus funciones puede hablarse, en principio, de la aplicación de la inhabilidad del 122. (…) Así las cosas, debe entenderse que la conducta descrita en el artículo 402 sí produce daño patrimonial estatal y puede ser fuente de inhabilidad intemporal si quien la comete es un servidor público Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 en ejercicio de sus funciones.” Sin embargo, para la Sala es claro que el cambio de redacción del texto del inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política, efectuado a través de los Actos Legislativos 01 de 2004 y 01 de 2009, conlleva a que en la actualidad la sanción de inhabilidad temporal sea atribuible a cualquier persona condenada por delitos contra el patrimonio público en cualquier tiempo y no solo a servidores públicos.

Por ende, a pesar de que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 402 del Código Penal, bajo el entendido de que la inhabilidad solo procedía si la conducta había sido cometida por un servidor público, lo cierto es que esta interpretación no resulta aplicable en este momento porque el sujeto pasivo de la sanción de inhabilidad intemporal no es el mismo que el señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 652 de 2003, que estudió la constitucionalidad del tipo penal.

En efecto, la postura del Alto Tribunal para el año 2003 no podía ser distinta, precisamente porque la Constitución Política solo consagraba como acreedores de esa inhabilidad a los servidores públicos, pero actualmente esta posición no se acompasa con la realidad jurídica, comoquiera que la norma superior que consagra la inhabilidad intemporal no hace distinción alguna sobre los sujetos pasivos de la sanción. Por tal razón, el hecho de que la Procuraduría General de la Nación haya incorporado en el Sistema de Información SIRI la condena impuesta al actor por un delito contra el patrimonio público, no podía tener consecuencia diferente a la de generar una inhabilidad automática en su certificado de antecedentes disciplinarios.

En consecuencia, no es posible afirmar que la entidad desconoció los derechos fundamentales del accionante, puesto que la actuación del ente disciplinario se encuentra ajustada al texto vigente del artículo 122 de la Constitución Política. Así las cosas, al no estar acreditada la violación de las garantías de la parte actora, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la acción, para en su lugar denegar el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Revócase la sentencia del 22 de febrero de 2023, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda concedió el amparo solicitado por el señor Leonardo Henao Amariles y, en su lugar, deniégase la solicitud de Demandante: Leonardo Henao Amariles Demandado: Procuraduría General de la Nación Rad: 66001-23-33-000-2023-00022-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”