CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 24 000 2022 00242 00 (5264-2022) Demandante: Asociación Nacional Sindical de Trabajadores de la Procuraduría Demandado: Procuraduría General de la Nación Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en escrito separado de la demanda.

Antecedentes Las pretensiones de la demanda y la solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores de la Procuraduría, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019 «[p]or medio de la cual se adopta el Sistema de Seguimiento al Desempeño Laboral de los Servidores Públicos de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público Nombrados en Provisionalidad o en Encargo», expedida por el procurador general de la Nación. En escrito independiente de la demanda, la parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución acusada, y, como consecuencia de lo anterior, pidió la suspensión de los procesos disciplinarios iniciados en vigencia de dicho acto, así como de las evaluaciones que se encuentren en curso frente a servidores vinculados en provisionalidad y en encargo, por las siguientes razones: La Resolución 529 de 2019 estableció un sistema de evaluación del desempeño para servidores vinculados en provisionalidad y en encargo; sin embargo, los empleados solo asumen las consecuencias negativas, ya que los resultados satisfactorios no generan en beneficios en el escenario laboral.

Existe violación de los principios de igualdad y vinculación positiva a la ley, en los términos de los artículos 6, 13, 83 y 123 de la Constitución Política, debido a que los servidores nombrados en provisionalidad y en encargo fueron equiparados a los de carrera administrativa, pues los instrumentos de calificación y evaluación, diseñados con base en los parámetros establecidos en el artículo 38 de la Ley 909 de 2004 y los artículos 2.2.8.1.1 y 2.2.8.1.3 del Decreto 1083 de 2015, se están aplicando de forma idéntica.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, la evaluación del desempeño de los empleados provisionales es procedente, pero no puede hacerse con criterios iguales a los fijados para los servidores de carrera administrativa. En la Resolución 529 de 2019 se indica que, conforme a los numerales 41 y 43 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, el procurador general de la Nación tiene competencia para a) «expedir los planes indicativos y de acción de la entidad, así como los manuales de control interno de gestión, de funciones y requisitos específicos y de procedimientos»; y b) «establecer los mecanismos que permitan que los empleados evalúen la gestión integral de su respectiva dependencia».

No obstante, dichos numerales se refieren a facultades diferentes a las mencionadas. Para la expedición del acto acusado se tuvieron en cuenta los conceptos 2014ee6577 del 27 de febrero de 2014 y 20186000250851 del 1.º de octubre de 2018, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Empero, esta última entidad desbordó las competencias que le asigna la Ley 909 de 2004, en tanto creó procedimientos que no son aplicables a la carrera administrativa.

Hay coincidencias entre el sistema de evaluación del desempeño de los servidores de carrera y el que fue diseñado para los empleados vinculados en provisionalidad y en encargo, así: El objeto es igual: valorar la gestión. Tienden a converger en los parámetros de evaluación: Servidores de carrera: calidad, eficiencia o rendimiento, responsabilidad y organización del trabajo.

Servidores nombrados en provisionalidad y en encargo: eficacia, eficiencia, oportunidad e impacto de la labor en los planes y programas de la entidad. Ambos sistemas establecen una línea de tiempo para el seguimiento. Los dos mecanismos previeron la posibilidad de interponer recursos contra los resultados de la valoración. Ambos sistemas determinaron unas escalas de evaluación que otorgan unos ponderados cuantitativos y cualitativos equiparables.

Al respecto, aunque los niveles de satisfacción del servicio prestado son idénticos, para el personal vinculado en provisionalidad no existen beneficios, como sí los hay para los empleados de carrera administrativa. Los dos mecanismos previeron evaluaciones parciales orientadas por iguales condiciones y novedades administrativas. El artículo 224 del Decreto Ley 262 de 2000 dispone que la calificación de servicios debe tenerse en cuenta para a) adquirir derechos de carrera; b) determinar la permanencia en el servicio; c) conceder estímulos; d) participar en concursos de ascenso; e) formular programas de capacitación; y f) otorgar becas y comisiones de estudio.

Mientras tanto, la Resolución 529 de 2019 establece que el sistema de evaluación de desempeño de empleados vinculados en provisionalidad y en encargo no otorga los beneficios que la ley prevé para los servidores inscritos en carrera. La Procuraduría General de la Nación omitió el deber de mantener las memorias técnicas y justificativas del nuevo sistema de evaluación de desempeño en las sedes y en la página web de dicha entidad, a disposición de las personas, en contravía del artículo 8.8 del cpaca y del Concepto 2409 del 19 de febrero de 2019, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Por lo tanto, se vulneraron los principios de transparencia y participación. El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 1.º de junio de 2023, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de cinco (5) días, dentro del cual la Procuraduría General de la Nación y la agente del Ministerio Público expusieron argumentos tendientes a que se deniegue la cautela, así: La Procuraduría General de la Nación La medida cautelar de suspensión provisional procede cuando a) se contravienen las normas señaladas como violadas, aspecto que debe acompañarse de una carga argumentativa, pero esta no puede confundirse con la desarrollada en el texto de la demanda; y b) existe prueba sumaria de un perjuicio irremediable.

Sin embargo, el sindicato accionante no satisfizo ninguna de tales exigencias. La parte actora pretende que se prejuzgue, ya que persigue la suspensión provisional de un acto administrativo con base en razones que deben controvertirse en el proceso y definirse en la sentencia. En este caso no se observa la apariencia de buen derecho ni el perjuicio por la mora procesal.

La Procuraduría General de la Nación respetó los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad en la «producción» del acto acusado. El Ministerio Público El procurador general de la Nación, en calidad de representante legal y rector de la administración de la entidad que preside, conforme a los artículos 275 y siguientes de la Constitución Política, tenía competencia para expedir el acto acusado, con el cual se busca que los servidores públicos, independientemente de su forma de vinculación, cumplan sus funciones con altos estándares de calidad, eficiencia y transparencia, de acuerdo con el artículo 209 ibidem.

En relación con el cargo por violación del principio de igualdad, la parte accionante no allegó pruebas que demostraran la urgencia de la medida cautelar para proteger derechos. Por el contrario, es claro que la motivación del acto acusado gira en torno a los siguientes puntos: a) valorar la gestión de los servidores públicos de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público nombrados en provisionalidad y en encargo; b) establecer una administración por metas o resultados, en aras de aumentar la eficacia, la eficiencia, la oportunidad y el impacto de la labor en los planes y programas de la entidad; y c) definir unas fases de concertación de compromisos laborales, seguimiento de ellos, evaluación de desempeño, notificaciones y recursos.

La solicitud de medida cautelar no cuenta con suficiencia argumentativa ni probatoria, por lo que no es posible restar aplicabilidad al acto enjuiciado. Las vinculaciones en provisionalidad (artículo 186 del Decreto Ley 262 de 2000) y en encargo (artículos 187 y 188 ibidem) no otorgan estabilidad laboral absoluta, ya que, dado su carácter temporal, el retiro del servicio procede por las causales señaladas en la ley.

El nombramiento en encargo fue previsto como mecanismo de estímulo para los funcionarios de carrera administrativa que reúnan requisitos y obtengan calificaciones sobresalientes, para que puedan acceder a cargos de jerarquía superior, de manera transitoria. Por ende, el sistema de evaluación de desempeño permite dar continuidad «a la provisión de encargado o a la asignación del encargo en otro servidor que por mérito y en reconocimiento al idóneo y eficaz cumplimiento de sus funciones acceda a ese estímulo».

La medida cautelar no garantiza el objeto del medio de control, puesto que no se observa la grave, flagrante y evidente vulneración de las normas superiores invocadas. Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si es procedente o no i) decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019 «[p]or medio de la cual se adopta el Sistema de Seguimiento al Desempeño Laboral de los Servidores Públicos de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público Nombrados en Provisionalidad o en Encargo», expedida por el procurador general de la Nación; y ii) de manera consecuencial, suspender los procesos disciplinarios iniciados en vigencia de dicho acto, así como las evaluaciones que se encuentren en curso frente a servidores vinculados en provisionalidad y en encargo.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad: ii) la eficiencia en el desempeño laboral como presupuesto de la función pública; iii) la evaluación de desempeño; y iv) la solución del caso concreto. La medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».

En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». La eficiencia en el desempeño laboral como presupuesto de la función pública El artículo 19 de la Ley 909 de 2004 precisó que el empleo público es el núcleo básico de la función pública y se entiende como el «conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado».

Una lectura armónica de la anterior disposición y de los artículos 125 de la Constitución Política y 2.2.18.2.1 del Decreto 1083 de 2015 permite extraer las siguientes reglas en materia de empleo público en Colombia: El empleo público es presupuesto indispensable para el correcto ejercicio de la función pública, entendida en su sentido amplio como el «conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines».

Bajo este contexto, el desempeño eficiente de los servidores públicos en cada una de las entidades contribuye a la satisfacción de las necesidades sociales, la consecución de los valores y fines estatales y a la prosperidad de la Nación. En atención a lo anterior, es decir, a la necesidad de garantizar que accedan las personas más idóneas a la función pública, por regla general, los empleos son de carrera.

Excepcionalmente, es posible acceder al servicio público en virtud de nombramientos provisionales. El retiro del servicio obedecerá a calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En este orden de ideas, para el cabal funcionamiento de las instituciones del Estado, resulta indispensable que los servidores públicos desarrollen sus funciones con altos estándares de calidad, eficiencia y transparencia, pues, de lo contrario, se pone en riesgo la misión institucional de las entidades a las que pertenecen y se atenta contra el interés general.

En tal sentido, el artículo 2 de la Ley 909 de 2004 precisó que uno de los presupuestos para la efectiva prestación del servicio público es la responsabilidad de los servidores por el trabajo desarrollado, «que se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión». En consonancia con lo antes expuesto, el artículo 133 de la Ley 1753 de 2015 creó el Sistema de Gestión a nivel estatal y ordenó su articulación con los Sistemas Nacional e Institucional de Control Interno consagrados en la Ley 87 de 1993 y en los artículos 27 al 29 de la Ley 489 de 1998, «de tal manera que permita el fortalecimiento de los mecanismos, métodos y procedimientos de control al interior de los organismos y entidades del Estado».

A su vez, el Decreto 1499 de 2017 reglamentó el Sistema de Gestión como «[…] el conjunto de entidades y organismos del Estado, políticas, normas, recursos e información, cuyo objeto es dirigir la gestión pública al mejor desempeño institucional y a la consecución de resultados para la satisfacción de las necesidades y el goce efectivo de los derechos de los ciudadanos, en el marco de la legalidad y la integridad».

En este orden de ideas, existe fundamento legal y reglamentario para efectos de monitorear la gestión de las entidades estatales y realizar el control interno respectivo, del cual se destacan las siguientes características como relevantes para resolver el problema jurídico planteado en el caso sub lite: Su implementación y desarrollo está a cargo del representante legal o máximo directivo correspondiente de cada entidad.

Tiene, entre otros, los siguientes objetivos: a) salvaguardar la eficacia, la eficiencia y economía en todas las operaciones, en aras de procurar y facilitar la correcta ejecución de las funciones y actividades definidas para el logro de la misión institucional; b) garantizar la correcta evaluación y seguimiento de la gestión organizacional; y c) promover que el sistema de control interno disponga de sus propios mecanismos de verificación y evaluación. Presenta, entre otros, los siguientes componentes: a) objetivos y metas generales y específicas; b) dirección y administración del personal conforme a un sistema de méritos y sanciones; c) aplicación de las recomendaciones resultantes de las evaluaciones del control interno; y d) organización de métodos confiables para la evaluación de la gestión. Por su parte, el Decreto 1499 de 2017 dispuso que, para el funcionamiento del Sistema de Gestión y su articulación con el Sistema de Control Interno, se adoptaría la versión actualizada del Modelo Integrado de Planeación y Gestión (mipg), cuyos objetivos más relevantes, de cara al asunto sub lite, son los siguientes: a) fortalecer el liderazgo y el talento humano bajo los principios de integridad y legalidad, como motores de la generación de resultados de las entidades públicas; y b) desarrollar una cultura organizacional fundamentada en la información, el control y la evaluación, para la toma de decisiones y la mejora continua.

A su vez, el artículo 2 del Decreto 1499 de 2017 previó la articulación del Sistema de Gestión con los Sistemas de Control Interno, teniendo en cuenta que este último «es transversal a la gestión y desempeño de las entidades». El anterior marco normativo contribuye a la realización del propósito constitucional de garantizar que la función pública se desarrolle de manera eficiente, a través de servidores oficiales que tengan asignadas responsabilidades y metas acordes a las misiones institucionales y coordinadas con los fines esenciales del Estado.

Para el efecto, las entidades deben fijar objetivos, metas y mecanismos de evaluación que permitan verificar el grado y la calidad de su cumplimiento, en aras de privilegiar el interés general. La evaluación del desempeño En relación con la evaluación del desempeño o con los instrumentos de valoración laboral, el artículo 2 de la Ley 909 de 2004, en correspondencia con la cláusula constitucional de la permanencia en el servicio púbico, condicionada al desempeño satisfactorio del empleo, establece, como principio de la función pública, que: «[l]a responsabilidad de los servidores públicos por el trabajo desarrollado […] se concretará a través de los instrumentos de evaluación del desempeño y de los acuerdos de gestión».

Tal como lo destaca la norma citada, este criterio, «se orienta al logro de la satisfacción de los intereses generales y de la efectiva prestación del servicio». La Ley 909 de 2004 se ocupó, principalmente, de regular la evaluación del desempeño laboral de los empleados inscritos en carrera administrativa y en período de prueba (artículos 37 a 40 ibidem).

Esta normativa señala que el desempeño laboral de los servidores de carrera administrativa debe ser evaluado y calificado con base en parámetros previamente establecidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil y en función a las metas institucionales. También establece que las evaluaciones del desempeño de estos empleados deben tenerse en cuenta para determinar la permanencia en el servicio y otorgar incentivos económicos o conceder otro tipo de beneficios.

Asimismo, indica la periodicidad para la evaluación del desempeño, entre otros aspectos generales. Por su parte, el Decreto 1083 de 2015 y el Acuerdo 6176 del 2018, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, reglamentaron todo lo relacionado con la evaluación del desempeño de los empleados públicos de carrera administrativa y de los que se encuentren en período de prueba.

Pero la Ley 909 de 2004 también hizo referencia al retiro del servicio público de los empleados temporales por calificación insatisfactoria del desempeño laboral, aunque se abstuvo de reglamentar el instrumento de evaluación o medición, en los siguientes términos (artículo 21): […] El nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo en el que se indicará el término de su duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente.

Sin embargo, antes de cumplirse dicho término, el nominador en ejercicio de la facultad nominadora podrá declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto y mediante acto administrativo motivado […] [resalta el despacho].

De lo anterior se concluye que la Ley 909 de 2004, por un lado, reguló de forma parcial la evaluación del desempeño laboral de los empleados de carrera administrativa, pues dejó su implementación en manos de la Comisión Nacional del Servicio Civil y de las entidades. Y, por otro lado, en relación con los empleados temporales y demás empleados públicos, hizo mención en sus artículos 21 y 2, respectivamente, a la posibilidad de implementar los instrumentos de evaluación para determinar su permanencia o retiro del servicio público y las responsabilidades por el trabajo desarrollado.

Desde luego, la reglamentación del sistema de evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa, de la forma como está concebida, no debe extenderse en su totalidad a los empleados nombrados en provisionalidad, entre otras cosas, porque la evaluación de los provisionales no puede ocasionar ningún derecho de carrera ni el fuero de estabilidad otorgado a los empleados de carrera, pues su permanencia está condicionada no solo al buen desempeño del empleo, sino a que no exista una lista de elegibles vigente para proveer los cargos.

A ese respecto, bien pueden servir algunos argumentos expuestos por la Sección Segunda, Subsección B, de esta corporación, en la sentencia del 24 de abril de 2020, en el sentido de que no es jurídicamente viable evaluar a los funcionarios vinculados en provisionalidad con las mismas reglas previstas para los funcionarios de carrera y en período de prueba.

Finalmente, es pertinente anotar que esta Sala ha arribado a conclusiones iguales a las expuestas previamente, en casos análogos. Análisis del despacho. El caso concreto Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la medida cautelar solicitada por la parte accionante, dadas las razones que se exponen a continuación: A través del acto acusado se adoptó el Sistema para el Seguimiento al Desempeño Laboral de los Servidores Públicos de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público nombrados en provisionalidad y en encargo, con el objetivo de mejorar el desempeño de dichos empleados y, de esa forma, lograr los fines institucionales de la entidad.

Para alcanzar ese propósito, se establecieron como principios los de buena fe, igualdad, transparencia, objetividad y debido proceso. En ese contexto, las consideraciones, objetivos y principios del mencionado sistema de evaluación de desempeño, prima facie, no pugnan con el ordenamiento jurídico superior. Por el contrario, se avienen a los postulados del control interno, el Sistema de Gestión y la excelencia que requiere el desempeño del empleo público, en aras de garantizar el interés general y materializar los fines del Estado.

Sin llegar a desconocer las diferencias que existen entre los nombramientos en carrera administrativa, en provisionalidad y en encargo, en el fondo subyace la necesidad de garantizar el correcto cumplimiento de los cometidos estatales, en particular la función pública que la Constitución Política ha radicado en cabeza de la Procuraduría General de la Nación y del Ministerio Público.

En ese sentido, la evaluación del desempeño laboral como metodología para detectar falencias e idear medidas para mejorar el desarrollo de los deberes se aviene a los principios de la función administrativa, en especial los de eficacia, eficiencia, responsabilidad, igualdad, buena fe y transparencia. Sobre el particular, esta corporación ha precisado lo siguiente: Como se dijo en acápites anteriores, la administración goza de plenas competencias para evaluar el desempeño laboral de los servidores nombrados en provisionalidad y en empleos temporales, sin que ello mute la naturaleza de su vinculación, ni les confiera los derechos propios del sistema de carrera administrativa.

A su vez, tal calificación resulta necesaria para asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales, la adecuada prestación del servicio y la promoción del interés general. […] Además, esta Subsección ha sostenido que existen otros fundamentos legales y reglamentarios que imponen a los representantes legales o máximos directivos de las entidades estatales la obligación de monitorear la gestión y realizar el control interno respectivo, por lo que también tienen la competencia para calificar el servicio de los empleados nombrados en provisionalidad.

Este marco normativo corresponde al siguiente: El artículo 133 de la Ley 1753 de 2015 que creó el sistema de gestión a nivel estatal y ordenó su articulación con los Sistemas Nacional e Institucional de Control Interno consagrados en la Ley 87 de 1993 y en los artículos 27 al 29 de la Ley 489 de 1998, «de tal manera que permita el fortalecimiento de los mecanismos, métodos y procedimientos de control al interior de los organismos y entidades del Estado».

El artículo 2.2.22.1.1 del Decreto 1499 de 2017 indicó que el sistema de gestión integra los Sistemas de Desarrollo Administrativo y de Gestión de la Calidad y lo definió como «el conjunto de entidades y organismos del Estado, políticas, normas, recursos e información, cuyo objeto es dirigir la gestión pública al mejor desempeño institucional y a la consecución de resultados para la satisfacción de las necesidades y el goce efectivo de los derechos de los ciudadanos, en el marco de la legalidad y la integridad».

El artículo 2.2.22.3.3 del Decreto 1499 de 2017 que dispuso que para el funcionamiento del Sistema de Gestión y su articulación con el Sistema de Control Interno, se adoptaría la versión actualizada del Modelo Integrado de Planeación y Gestión –mipg, cuyos objetivos más relevantes, de cara al sub lite, son los siguientes: a. fortalecer el liderazgo y el talento humano bajo los principios de integridad y legalidad, como motores de la generación de resultados de las entidades públicas; y b. desarrollar una cultura organizacional fundamentada en la información, el control y la evaluación, para la toma de decisiones y la mejora continua.

El artículo 2.2.23.1 del Decreto 1499 de 2017 que dispuso la articulación del Sistema de Gestión con los Sistemas de Control Interno, teniendo en cuenta que este último «es transversal a la gestión y desempeño de las entidades». El anterior marco normativo contribuye a la realización del mandato constitucional de garantizar que la función pública se desarrolle de manera eficiente, a través de servidores oficiales que tengan asignadas responsabilidades y metas consonantes con las misiones institucionales y coordinadas con los fines esenciales del Estado.

Para el efecto, las entidades deben fijar objetivos, metas y mecanismos de evaluación que permitan verificar el grado y calidad de su cumplimiento, en aras de privilegiar el interés general. […] Así las cosas, las funciones y su correcto desempeño se predican del cargo y no de la clase de nombramiento, de esta manera, cualquier empleo público debe ser ejercido con total diligencia y solvencia sin importar si quien lo ocupa goza de derechos de carrera o está designado en provisionalidad o en un empleo temporal. […] En este orden de ideas, se observa que la entidad demandada acudió a dicho acuerdo como un referente que contiene lineamientos objetivos, aplicables en el marco de un sistema integral de calificación del desempeño, en aras de valorar las competencias laborales y que conciernen a «la capacidad que tiene una persona para desempeñar, en diferentes contextos y con base en los requerimientos de calidad y resultados esperados en el sector público, las funciones inherentes a un empleo; capacidad que está determinada por los conocimientos, destrezas, habilidades, valores, actitudes y aptitudes que debe poseer y demostrar el empleado público».

Es así como la utilización de parámetros objetivos y técnicos de evaluación reafirma la idea de que «los servidores nombrados en provisionalidad no son ajenos al ideal del mérito, y también deben cumplir un perfil idóneo para el cargo; y pueden incluso ser sometidos a pruebas de valoración específicas». [Negritas propias del original] Así las cosas, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, siguiendo las normas que orientan el empleo público, se puede concluir lo siguiente: El principio de responsabilidad es inherente al desempeño de los cargos del Estado; por ende, no es novedoso ni extraño que sobre el trabajo se establezcan sistemas de evaluación diseñados para determinar niveles de calidad y cantidad, los cuales facilitan la adopción de decisiones e iniciativas que redunden en beneficio del interés general.

Los representantes legales y/o máximos directivos de las entidades estatales deben monitorear la forma en que se gestiona el servicio y realizar los respectivos controles internos, por lo que pueden calificar el desempeño de los empleados bajo su instrucción, incluidos los nombrados en provisionalidad y en encargo. Dada la diferencia en la naturaleza de las vinculaciones en carrera administrativa frente a las de provisionalidad y las temporales, en principio, deben existir notas distintivas en las reglas de evaluación para unas y otras categorías de servidores públicos.

No son irregulares todas las similitudes entre el sistema de evaluación de desempeño de los empleados de carrera administrativa y el de los servidores vinculados en provisionalidad, teniendo en cuenta que estos últimos «[…] no son ajenos al ideal del mérito, y también deben cumplir un perfil idóneo para el cargo; y pueden incluso ser sometidos a pruebas de valoración específicas».

Por consiguiente, cada caso concreto debe analizarse según sus particularidades. Desde esa perspectiva, el despacho considera que los puntos de referencia que planteó la parte actora para afirmar que habría identidad entre el sistema de evaluación del desempeño adoptado a través de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019 y el definido para los servidores de carrera administrativa, no son suficientes para concluir, en esta etapa preliminar del proceso, que el acto administrativo acusado vulnera el principio de igualdad, pues tales parámetros de comparación pueden ser transversales a los sistemas de apreciación del trabajo, a saber: a) el objeto es la valoración de la gestión, según estándares de calidad, eficacia, eficiencia, etc.; b) una metodología demarcada por los tiempos en que se realiza el análisis; c) la interposición de recursos contra los resultados, como garantía del debido proceso; d) la definición de escalas de calificación; y e) previsión de evaluaciones parciales ante novedades en el desempeño del empleo.

Por el contrario, el despacho advierte que el artículo 2 de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019 dispuso, de manera expresa, que el sistema de evaluación del desempeño «[…] no modifica la naturaleza de la vinculación laboral, no genera derechos de carrera administrativa, ni otorga los beneficios que la ley establece para los servidores inscritos en carrera», lo cual sí supone una diferencia sustancial entre uno y otro esquema de valoración del trabajo.

Por otro lado, la parte demandante sostuvo que el acto administrativo enjuiciado desconoce el principio de igualdad, en tanto el mecanismo de evaluación del desempeño no genera beneficios laborales cuando se obtienen calificaciones satisfactorias. Al respecto, el despacho debe reiterar que el principio de responsabilidad es inherente al ejercicio del empleo público; por consiguiente, será la sentencia la oportunidad procesal apropiada para determinar si la eventual falta de previsión de beneficios ante resultados sobresalientes podría comprometer la validez del acto acusado o no. La parte accionante puso de presente que los numerales 41 y 43 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000 no coinciden con los textos que se citaron en la parte motiva de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019, en los cuales se justificó la competencia del procurador general de la Nación para expedir dicho acto.

Al respecto, el despacho observa lo siguiente: Así las cosas, tal como lo advirtió la parte actora, las facultades señaladas en la parte motiva del acto administrativo acusado (expuestas en la tabla anterior), no corresponden a los numerales 41 y 43 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000. Sin embargo, tal circunstancia no es justificación para decretar la suspensión provisional de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019, teniendo en consideración que: Según la jurisprudencia de esta corporación, los representantes legales y/o máximos directivos de las entidades estatales deben monitorear la forma en que se gestiona el servicio y realizar los respectivos controles internos, por lo que pueden calificar el desempeño de los empleados bajo su instrucción, incluidos los nombrados en provisionalidad y en encargo.

Los textos que se citaron en la parte motiva de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019 corresponden, en realidad, a los numerales 36 y 38 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, así: 36. Expedir los planes indicativos y de acción de la entidad, así como los manuales de control interno de gestión, de funciones y requisitos específicos y de procedimientos. […] 38.

Establecer mecanismos que permitan que los empleados evalúen la gestión integral de su respectiva dependencia. Por lo tanto, se pudo tratar de un lapsus calami que no tiene entidad suficiente para generar la suspensión provisional del acto acusado, comoquiera que las disposiciones invocadas en este último sí existen, solo que enlistadas en numerales diferentes del artículo 7 ibidem, y, efectivamente, hacen referencia a las facultades que tiene el procurador general de la Nación para establecer mecanismos que permitan evaluar el desempeño de los empleados vinculados a la entidad que preside.

Aunque en la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019 se pusieron de presente los conceptos 2014ee6577 del 27 de febrero de 2014 y 20186000250851 del 1.° de octubre de 2018, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo cierto es que a) estos documentos no son vinculantes, conforme al artículo 28 del cpaca, por lo que no se puede acudir a ellos para analizar si el procurador general de la Nación tenía competencia para expedir el acto acusado; b) en la referida resolución se invocaron las normas constitucionales, legales y reglamentarias que se tuvieron en cuenta para determinar las facultades del funcionario mencionado, las cuales no se pueden pasar por alto para adelantar el estudio sobre la competencia; y c) algunos de los argumentos que planteó la parte actora están dirigidos a cuestionar los conceptos referidos y la labor de la Comisión, tema que no se relaciona con el objeto del litigio.

Finalmente, la Asociación Nacional Sindical de Trabajadores de la Procuraduría señaló que la entidad demandada habría desconocido el numeral 8 del artículo 8 del cpaca. Al respecto, esta corporación ha precisado lo siguiente: Como puede observarse, la norma contempla una etapa previa a la definición y expedición de las regulaciones, consistente en compartirle a la comunidad el contenido de estas en borrador.

Este mecanismo tiene como propósito garantizar la participación de las personas que eventualmente podrían verse afectadas por aquellas, lo que permite que el proceso de diseño de dichos actos administrativos tenga en consideración los intereses de los grupos sobre los cuales podrían llegar a tener un impacto. Sin duda alguna, esto beneficia la forma en que se desarrolla la actividad regulatoria de la administración, pues la democratización de las decisiones estatales redunda en pro de su legitimidad y en una mayor transparencia en su adopción. No obstante, es importante señalar que esta garantía no influye en la unilateralidad que caracteriza al acto administrativo, pues las observaciones que en tal virtud realicen los interesados carecen de cualquier efecto vinculante para las autoridades, quienes, por ende, en la expedición de dichas decisiones no se encuentran sometidas más que a la Constitución y a la ley, particularmente a los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 superior, al igual que aquellos que prevé su artículo 1.° y a los fines estatales de que trata el artículo 2.° ibidem. […] En ese sentido, para que el incumplimiento de la obligación de publicar los mencionados proyectos conduzca a la nulidad del respectivo acto administrativo de carácter general, es necesario acudir al mecanismo de la ponderación, y así determinar la trascendencia de la afectación de la dimensión formal del acto, que se vea representada en la posibilidad real de haberse tomado una decisión diferente si la formalidad omitida o incumplida hubiese sido observada.

Bajo ese entendido, el despacho estima que en esta etapa preliminar del proceso no es posible realizar el estudio sobre la eventual vulneración del numeral 8 del artículo 8 del cpaca, pues, solo después de que se surta la etapa probatoria, se podría determinar si se cumplió o no el deber que prevé dicha norma. Además, en caso de incumplimiento, resultaría necesario efectuar un juicio de ponderación que no es propio de la decisión de medidas cautelares, sino del fallo correspondiente.

Con base en lo anterior, también se denegará la suspensión de los procesos disciplinarios iniciados en vigencia de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019, así como de las evaluaciones que se encuentren en curso frente a servidores vinculados en provisionalidad y en encargo, pues dicha solicitud se planteó como consecuencial de la suspensión provisional del acto enjuiciado.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la medida cautelar solicitada por la parte demandante no resulta procedente, razón por la cual se denegará. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019, «[p]or medio de la cual se adopta el Sistema de Seguimiento al Desempeño Laboral de los Servidores Públicos de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público Nombrados en Provisionalidad o en Encargo», expedida por el procurador general de la Nación. En consecuencia, también se deniega la suspensión de los procesos disciplinarios iniciados en vigencia de la Resolución 529 del 24 de mayo de 2019, así como de las evaluaciones que se encuentren en curso frente a servidores vinculados en provisionalidad y en encargo, de conformidad con las razones esbozadas previamente.

Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.