Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C, veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-07370-01 Accionante: Fondo de Previsión Social del Congreso – FONPRECON Accionado: Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 30 de noviembre de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 29 de octubre de 2021 el Fondo de Previsión Social del Congreso – FONPRECON, a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el objeto de que se amparara su derecho fundamental al debido proceso, que consideró vulnerado por la autoridad judicial al proferir la sentencia del 7 de octubre de 2021 dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado No. 11001-33-37-042-2016-00249-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Previa consulta realizada por FONPRECON, la Caja de Previsión del Departamento de Boyacá, mediante el oficio No. S.P.E. 037 del 30 de abril de 1997, aceptó la cuota parte pensional asignada por el valor de $298.289.88, en proporción a los 7.049 días laborados y cotizados por Joselín Duarte Bonilla, para el reconocimiento de su pensión de jubilación. 1.1.2.- Mediante la Resolución No. 000500 del 11 de julio de 1997, FONPRECON realizó el reconocimiento pensional a favor de Duarte Bonilla con efectos fiscales a partir del 1 de octubre de 1996, teniendo en cuenta los términos y la cuota parte contenida en el proyecto de resolución consultado al ente departamental. 1.1.3.- Posteriormente, el departamento de Boyacá presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 000500 de 1997, en lo referente al monto de la cuota parte pensional que se le atribuyó. Al respecto, indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley 6 de 1945, FONPRECON debió asignar la cuota parte a cargo del departamento de Boyacá teniendo en cuenta el tiempo de servicio y los factores salariales devengados y cotizados por Joselín Duarte Bonilla para la época en que trabajó en la Secretaría de Fomento Agropecuario de Boyacá, sin embargo, sostuvo que la entidad demandada expidió los actos incluyendo factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es, mientras laboró en el Senado de la República, y respecto de los cuales no realizó aportes cuando era funcionario del departamento de Boyacá. 1.1.4.- En primera instancia, el asunto correspondió al Juzgado 42 Administrativo de Bogotá, que en sentencia del 3 de febrero de 2021 resolvió anular parcialmente el acto demandado y, en consecuencia, ordenó al Fondo demandado expedir un nuevo acto en el que liquidara la cuota parte a cargo del Departamento de Boyacá en proporción de los factores que Duarte Molina devengó mientras aportó al Fondo Territorial de Boyacá y sobre los días que efectivamente laboró al servicio del ente territorial.

Así mismo, ordenó a FONPRECON el reintegro de la diferencia entre las cuotas partes pensionales liquidadas de conformidad con lo ordenado en esa providencia y las efectivamente pagadas por el Departamento de Boyacá, a partir del 17 de noviembre de 2013. 1.1.5.- La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión. La alzada correspondió a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante sentencia del 7 de octubre de 2021 modificó lo resuelto por el a quo.

Sostuvo que de conformidad con el artículo 29 de la Ley 6 de 1945, modificado por el artículo 1 de la Ley 24 de 1947, el monto de la pensión correspondiente debía ser distribuido en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengado en cada una de las entidades de derecho público, pues tal forma propugna por el establecimiento de una cuota parte justa y equitativa.

Así, recordó que el salario constituye la base de las contribuciones que el afiliado realizó al fondo pensional y, por tanto, la entidad encargada del reconocimiento y pago de la prestación debe tener en cuenta el valor de tal emolumento en cada etapa o lapso laboral para efectos de liquidar las cuotas partes. A partir de lo anterior, la Sala encontró que FONPRECON determinó las referidas cuotas con los salarios percibidos mientras el pensionado fungió como asistente en el Senado de la República, remuneración que era muy superior a la devengada en los cargos que ocupó aquel en el departamento de Boyacá, lo cual denotó un trato diferencial e injustificado entre los entes llamados responder por el pago de la prestación, en tanto se impuso una obligación sin tener en cuenta los elementos que la constituían respecto de cada entidad, esto es, a partir del tiempo servido y el salario devengado.

En conclusión, al ad quem confirmó la declaratoria de nulidad del acto demandado, pero modificó los numerales de la parte resolutiva relacionados con el restablecimiento del derecho en aras de precisar las actuaciones que debían ser efectuadas por FONPRECON. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela FONPECON alegó que la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo.

Al efecto, indicó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 fue modificado por el artículo 21 de la Ley 72 de 1947 en cuanto a la forma de calcular las cuotas partes pensionales. Así, según su dicho, esta norma estableció que las cuotas partes pensionales deben ser determinadas con base en la prorrata de tiempo de servicio y con el valor de la pensión reconocida.

Agregó que la referida forma de liquidación fue reiterada por el Decreto Ley 3135 de 1968, norma posteriormente reglamentada mediante el Decreto 1848 de 1969 en el mismo sentido. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La parte interesada solicitó (i) el amparo de su derecho fundamental al debido proceso; (ii) dejar sin efectos la sentencia emitida el 7 de octubre de 2021 por la autoridad judicial accionada; y (iii) ordenar a la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictar una nueva sentencia “APLICANDO LA normatividad vigente PARA LA SOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO PROPUESTO EN LA DEMANDA”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Mediante auto del 3 de noviembre de 2021 el ponente de la primera instancia admitió la demanda y ordenó las notificaciones de rigor. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca solicitó negar las pretensiones.

Aclaró que el restablecimiento ordenado por el a quo fue modificado en el sentido de precisar la forma de determinación y la orden de devolución consecuente, pero mantuvo lo resuelto frente a la nulidad parcial del acto demandado. Por otra parte, reiteró los argumentos tenidos en cuenta para arribar a la decisión ya conocida y explicó que no es admisible forzar a las entidades estatales a asumir mayores valores que no corresponden a los aportes que se pagaron al momento de ser empleadores del pensionado, pues aquello afectaría su erario.

En concreto, afirmó que la variación salarial que tuvo el señor Duarte Bonilla al ser beneficiario del régimen especial del Congreso, debía ser asumida por FONPRECON. 3.- Fallo de tutela de primera instancia El 30 de noviembre de 2021 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo deprecado. 3.1.- Explicó que la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 modificado por el artículo 1 de la Ley 24 de 1947, el artículo 21 de la Ley 72 de 1947 y el Decreto 1848 de 1969 para concluir que con la expedición de esta normativa se mantuvo el derecho de los trabajadores a gozar de su pensión según las normas especiales, llevando implícita la obligación de las entidades que deben concurrir en el pago de las pensiones, de asumir el porcentaje a que haya lugar distribuido en función del tiempo servido y el salario o remuneración devengados en cada una de ellas. 3.2.- A partir de lo anterior resaltó que las consideraciones expuestas en la sentencia censurada fueron soportadas en la normativa aplicable al recobro de las cuotas partes pensionales y en los principios de equidad y solidaridad frente al sistema general de pensiones; situación distinta es que FONPRECON considerara que el mencionado emolumento debía ser liquidado únicamente con fundamento en el tiempo de servicios bajo un entendimiento equívoco de la modificación que sufrió el artículo 21 de la Ley 72 de 1947 a partir del artículo 29 de la Ley 6 de 1945.

Así, concluyó que no existió una indebida aplicación de las normas que rigen las cuotas partes pensionales, sino inconformidad con el criterio del análisis empleado por el Tribunal de Cundinamarca, situación en la que no puede intervenir el juez constitucional en tanto estaría invadiendo la competencia del juez natural del proceso, contradiciendo los principios de independencia y autonomía judicial. 3.3.- Finalmente, concluyó que los argumentos expuestos por la autoridad judicial enjuiciada resultaban razonables en tanto la sentencia emitida está debidamente sustentada y por tanto, cumple rigurosamente con los estándares de motivación, pues se hizo un análisis de los hechos y las pretensiones acompañado con las fuentes normativas aplicables al caso. 4.- Razones de la impugnación Inconforme con la decisión tomada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Colegiatura, FONPRECON impugnó bajo los siguientes argumentos: 4.1.- El a quo indicó erróneamente que FONPRECON afirmó que la Ley 72 de 1947 fue modificada por la Ley 6 de 1945, lo cual no corresponde a la tutela presentada.

De igual forma reprochó que la modificación efectuada por la referida Ley 72 no fue analizada por la Sala, “salvo para decir que era razonable la interpretación del Tribunal y por tanto no había indebida aplicación de las normas sino inconformidad de la parte con un análisis del fallador”. 4.2.- El juez de primera instancia se sustrajo de hacer un análisis respecto del Decreto 3135 de 1968 y “FUE TOTALMENTE ERRADO [y] respecto de la Ley 72 de 1947 surge nítidamente que existía norma legal que amparaba la asignación de cuota parte efectuada POR FONPRECON”. 4.3.- En la sentencia de tutela del 18 de marzo de 2020, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado bajo el radicado No. 11001-03-15-000-2019-04266-00, se realizó un análisis diametralmente opuesto al del fallo impugnado, a pesar de que se trata de casos similares.

Al efecto, refirió que en esa oportunidad se respaldó la posición adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, relacionada con la forma de determinar la cuota parte, en los siguientes términos: “En tal sentido, los magistrados accionados, después de efectuar el estudio correspondiente, concluyeron que para calcular la cuota parte a cargo del accionante solo tenía incidencia el tiempo de servicios, aserción que se ajusta al artículo 29 de la Ley 6.ª de 1945 y, por ende, no involucra defecto sustantivo, puesto que si bien es cierto que dicha disposición consagraba que debía tenerse en cuenta el salario para efectos de determinar el valor de aquella, también lo es que ese precepto legal sufrió modificaciones que debían ser observadas por encontrarse en vigor al momento en el que la actora realizó los aportes”. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia Mediante auto del 27 de abril de 2022 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concedió la impugnación presentada.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 30 de noviembre de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales.

En caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto Se observa que el asunto goza de relevancia constitucional, puesto que se trata de dilucidar si el fallo de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el derecho fundamental al incurrir en defecto sustantivo; así mismo, cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que en contra de la providencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación; de igual manera, se acreditó la inmediatez, en tanto la sentencia reprochada, que data del 7 de octubre de 2021, fue notificada el 22 del mismo mes y año, por lo que el amparo que se interpuso el 29 de octubre de 2021 lo fue dentro del término razonable de seis meses señalado en la jurisprudencia. Además, el escrito de tutela se encuentra debidamente motivado.

Por último, no se alega una irregularidad procesal ni se ataca una decisión de tutela. 5.- Análisis del defecto sustantivo como causal específica de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto 5.1.- Con relación a este defecto, la Corte Constitucional ha explicado que se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica; o cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial, horizontal o vertical, sin justificación suficiente, pues este es obligatorio. 5.2.- En el sub judice, FONPRECON aduce que la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo al emitir el fallo del 7 de octubre de 2021, en tanto no tuvo en cuenta que el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 fue modificado por el artículo 21 de la Ley 72 de 1947 en cuanto a la forma de calcular las cuotas partes pensionales, norma que estableció que estas debían ser tasadas a prorrata del tiempo de servicio y con el valor de la pensión reconocida. 5.3.- Pues bien, verificado el fallo impugnado en esta sede, se observa que el ad quem citó el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 modificado por el artículo 1 de la Ley 24 de 1947, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 1848 de 1969, los artículos 2 y 3 de la Ley 33 de 1985, y el Decreto 2709 de 1994 que reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

A partir de la normativa citada, reconoció que si bien existieron normas posteriores a la Ley 6, ninguna de ellas derogó expresa o tácitamente su artículo 29, por lo que la distribución de la cuota parte pensional debía hacerse de forma proporcional al monto de los salarios devengados en cada entidad, pues aquello atiende a los principios de justicia y equidad, esto es, teniendo en cuenta el tiempo servido y el salario o remuneración devengados.

De igual forma, el ad quem resaltó que tal forma de distribución estaba regida por el principio de solidaridad que caracteriza al sistema general de pensiones, “en tanto contempla de manera expresa los salarios percibidos y el tiempo de labor como aspectos determinantes para distribuir el monto de la pensión entre las diferentes entidades o fondos de previsión responsables de su financiamiento”.

De igual forma, la Sala no pierde de vista que, como lo indicó la parte actora, existen providencias dictadas por el Consejo de Estado al resolver acciones de tutela, como la de radicado No. 11001-03-15-000-2019-04266-00, en la que se avaló que el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyera que el artículo 29 de la Ley 6 de 1945 establecía que para calcular la cuota parte pensional solo tenía incidencia el tiempo de servicio.

Sin embargo, lo cierto es que la disimilitud entre las decisiones adoptadas por dos Tribunales Administrativos denota que no existe un criterio unificado establecido por el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, frente al tema. Lo anterior, imposibilita al juez de tutela determinar cuál de las dos interpretaciones es la que en derecho se debe adoptar, pues de hacerlo, invadiría la competencia del juez natural de determinar tales asuntos. 5.4.- En virtud de lo anterior, se tiene que los argumentos de la Subsección B de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resultaron razonables para resolver la controversia presentada, pues la decisión se encuentra debidamente fundamentada en los supuestos normativos aplicables al caso y en un estudio de la situación fáctica planteada por las partes demandantes y demandada a lo largo del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, encuentra la Sala que la parte actora no logró acreditar una irregularidad que contraríe abiertamente los mandatos constitucionales, de tal manera que amerite la intervención del juez de tutela. 6.- Bajo estas consideraciones, al no encontrarse vulneración alguna de los derechos invocados, la Sala confirmará la decisión dictada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, por las razones aquí anotadas.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2021 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala