11001031500020230522001 — Consejo de Estado

Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE (E): LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Demandante: RASHID HERNANDO ALI CÁRCAMO Demandados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, UNIDAD DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA JUDICIAL Y OTRO Temas: Acción de tutela contra la convocatoria 27 de la Rama Judicial.

Se cuestionan las decisiones proferidas en el marco del concurso para jueces y magistrados de la Rama Judicial. Se confirma la decisión de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por la parte accionante, contra la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2023, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo deprecado del derecho fundamental de petición porque la respuesta fue clara, congruente y conforme a lo solicitado.

Así mismo, declaró la improcedencia de la acción de tutela solicitada al no satisfacer el requisito de subsidiariedad. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda Mediante escrito presentado el 20 de septiembre de 20231, el señor Rashid Hernando Ali Cárcamo actuando en nombre propio instauró acción de tutela en contra del Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrera Judicial y la Universidad Nacional, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, acceso a cargos públicos, trabajo e igualdad.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la exclusión efectuada por la entidad accionada en el concurso de méritos 1 Acción de tutela presentada por medio de correo electrónico dirigido a cseradmcvifml@cendoj.ramajudicial.goc.co. Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 denominado convocatoria 27, bajo las causales número 3.1. y 3.52 del artículo 3 del reglamento de la convocatoria. 1.2.

Pretensiones Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: 2) DEJAR SIN EFECTO parcialmente la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, mediante la cual se admitió al concurso de méritos a algunos aspirantes, al tiempo que rechazó mi postulación por supuestamente no acreditar las calidades señaladas en el Acuerdo PCSJA18-11077 de 2018, específicamente respecto de la exclusión de aspirantes del concurso Convocatoria 27 por la configuración de las causales de rechazo 3.1 y 3.5. del artículo 3° del Acuerdo PCSJA18-11077 del 16 de agosto de 2018, y en su lugar, ORDENAR a la unidad de administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este pronunciamiento, emita un nuevo acto administrativo, adelantando los trámites a que haya lugar, para permitirme continuar con el concurso. 1.3.

Hechos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: Mediante el Acuerdo PCSJA18-11077 de 16 de agosto de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la Rama Judicial (Convocatoria Nro. 27).

El señor Ali Cárcamo participó en el referido concurso de méritos obteniendo 803.46 puntos en las pruebas de aptitudes y conocimientos. El Consejo Superior de la Judicatura mediante la Resolución CJR23-0061 decidió la admisión de los aspirantes al concurso a la luz del cumplimiento de los requisitos mínimos requeridos. En la referida resolución se excluyó al accionante con fundamento en las causales de rechazo 3.1. y 3.5. del Acuerdo PCSJA18-11077, las cuales son: no acreditar la condición de colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio y no presentar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades.

El 9 de febrero de 2023 el señor Rashid Hernando Ali Cárcamo presentó solicitud de verificación de los documentos cargados a la plataforma debido a que este consideraba que sí había digitalizado copia de la cédula de la ciudadanía y la 2

3. CAUSALES DE RECHAZO Serán causales de rechazo, entre otras: 3.1. No acreditar la condición de colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 3.5. No presentar la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades. Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 declaración de no estar incurso en inhabilidades e incompatibilidades para el ejercicio del cargo.

A través de oficio CJO23-763 del 20 de febrero de 2023, la Unidad de Administración de Administración de Carrera Judicial comunicó al peticionario sobre los documentos cargados en la plataforma «Kactus» durante el periodo de inscripción. Además, por medio del oficio CJO23-1638 del 17 de marzo de 2023, la Unidad de Administración de Carrera Judicial comunicó una nueva respuesta a la solicitud presentada y advirtió que revisados los documentos aportados durante la fase de inscripción no se evidenció que se aportaran los documentos en formato PDF de la cédula de ciudadanía por ambas caras, ni la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades.

De acuerdo con el referido oficio, se dispuso que no era posible generar el estado de admitido del accionante. La Corte Suprema de Justicia en sentencia de tutela el 31 de mayo de 2023 amparó los derechos fundamentales de las personas excluidas de la connotaría 27 con fundamento en el numeral 3.5. Como consecuencia de lo anterior, dejó parcialmente sin efectos la Resolución CJR23- 0061 del 8 de febrero de 2023 y ordenó a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura que, expidiera un nuevo acto administrativo en el que permita que las personas favorecidas y cobijadas por esta decisión puedan continuar con el concurso. 1.4.

Fundamentos de la vulneración Explicó que la acción de tutela es procedente en cuanto a que cumple con los requisitos de relevancia constitucional, subsidiariedad e inmediatez. Así mismo indicó que, existe un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto por vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior debido a que, la exclusión del accionante se dio por la causal 3.1. del artículo 3 del reglamento de la convocatoria 27, sin importar que probó en multiplicidad de situaciones su identidad, nacionalidad y el goce de estar en ejercicio pleno de sus derechos civiles.

Esto, en razón a que, el señor Ali Cárcamo creó un aplicativo correspondiente con sus datos de identificación. Además, en la prueba de aptitudes y conocimientos se le solicitó físicamente el documento de identidad, firmó los formularios respetivos y plasmó su huella digital. De otra parte, los documentos aportados como soporte de estudio y experiencia laboral corroboraran su identidad y nacionalidad.

Sumado a lo dicho, afirmó que el Decreto 019 de 2012 «Por el cual se dicta normas Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública» en su artículo 9 dispuso la prohibición de exigir documentos que reposan en la entidad.

El accionante sostuvo que sí aportó la cedula de ciudadanía, así como la tarjeta profesional y los demás documentos como certificados de las entidades solicitadas frente a los que la entidad accionada guardó silencio. Reiteró que, existen otros documentos que daban plena certeza de la identificación, nacionalidad y ejercicio de los derechos civiles.

Por lo tanto, excluirlo del concurso por no haber aportado la cédula es una vulneración a un derecho sustancial con lo cual se materializa un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Argumentó que el artículo 127 de la Ley 270 de 1996 estableció los requisitos para desempeñar los cargos de funcionarios de la Rama Judicial como ser colombiano de nacimiento, ciudadano en ejercicio, estar en pleno goce de sus derechos civiles y no estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad.

En esa medida, explicó que, ante la aceptación de la entidad demandada del certificado de empleado de la Fiscalía General de la Nación desde el 16 de marzo de 2017, en el cargo de fiscal delegado ante Jueces Penales Municipales y Promiscuos, en criterio del accionante, el referido certificado corroboraba que es un ciudadano colombiano de nacimiento y en pleno ejercicio de los derechos civiles y que no se encontraba incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad.

Por tanto, solicitó la primacía del derecho sustancial sobre el formal. 1.5. Trámite de la acción de tutela El magistrado ponente en primera instancia, por auto del 27 de septiembre de 2023, dispuso: i) admitir la acción de tutela; ii) negar la medida provisional solicitada, y iii) notificar a la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y a la Universidad Nacional de Colombia. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de Carrerea Judicial A través de memorial presentado el 4 de octubre de 2023, la entidad sostuvo que no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

Esto, en razón a que las funciones atribuidas por la Constitución Política de Colombia a esta tienen la potestad para administrar la carrera judicial y en virtud a esto expidió el Acuerdo PCSJA18- Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 11077 del 16 de agosto de 2018 «Por medio del cual se adelanta el proceso de selección y se convoca al concurso de méritos para la provisión de los cargos de funcionarios de la Rama Judicial» En esa medida, explicó que, las personas que decidieron inscribirse al concurso se obligaron a cumplir los lineamientos de su convocatoria.

Entonces revisada la plataforma «Kactus» se verificó que el accionante no aportó los documentos en formato PDF contentivos a la cédula de ciudadanía por ambas caras y la declaración juramentada de ausencia de inhabilidades e incompatibilidades como lo estableció el Acuerdo de la Convocatoria. Sostuvo que «el Decreto 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública.” no es de aplicación a los concursos de méritos de la Rama Judicial, en los cuales la carga de la prueba está a cargo de la persona que se inscribe a una convocatoria, máxime cuando el cargo es para funcionario de la Rama Judicial, evento en el cual, se deben acreditar todos los requisitos mínimos.» Además, explicó que, de acuerdo con la orden judicial contenida en la providencia del 31 de mayo de 2023, la cual resolvió dejar sin efecto parcialmente la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023. «Por lo tanto, de conformidad con lo anterior y en cumplimiento de una orden judicial, la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Resolución CJR23-0213 de 8 de junio de 2023, en la que se admitió a los aspirantes que únicamente habían sido excluidos por dicha causal.

Dentro del caso particular, se hace necesario precisar que el aspirante RASHID HERNANDO ALI CÁRCAMO no fue incluido, toda vez que tampoco acreditó en debida forma la condición de colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio.» Argumentó que, existe en fenómeno del hecho superado en la acción de tutela, pues la entidad ya le dio respuesta a la petición elevada el 9 de febrero de 2023 con los oficios CJO23-763 del 20 de febrero de 2023 y CJO23-1628 del 17 de marzo de 2023, las cuales le fueron notificadas al accionante.

Ahora bien, indicó que, existe incumplimiento del requisito de inmediatez, ya que, el acto administrativo cuestionado se notificó hace más de 7 meses. También explicó que, no se satisfacía con el requisito de subsidiariedad al existir un mecanismo idóneo para controvertir las inconformidades presentadas. Por tanto, solicitó que, se negará la protección constitucional solicitada o se declarara la improcedencia de la acción por no cumplir con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.6.2. Universidad Nacional de Colombia Mediante memorial presentado el 3 de octubre de 2023, la institución universitaria afirmó que la acción de tutela era improcedente por configurarse el fenómeno de la carencia actual de objeto, pues al accionante mediante el oficio CJO23-1638 del 17 de marzo de 2023 le informaron por las razones concretas de su exclusión del concurso de méritos en base a las causales 3.1. y 3.5. del Acuerdo de la Convocatoria.

Además, indicó que la acción de tutela es improcedente al no satisfacer el principio de subsidiariedad, en razón a que el acto administrativo que lo excluyó del concurso de méritos es pasible de control judicial y esto se debe realizar por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sumado a lo expuesto, afirmó que el accionante no demuestra un perjuicio irremediable para que habilite la procedencia de la acción constitucional.

Así mismo, indicó que, no cumple con el requisito de inmediatez y de subsidiariedad de manera que es improcedente la acción de tutela. 1.7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 9 de noviembre de 2023 profirió sentencia de primera instancia en la que negó el amparo deprecado por considerar que la petición presentada el 9 de febrero de 2023 fue resuelta de fondo, de manera congruente y conforme a lo solicitado.

Así mismo, la respuesta fue debidamente notificada al peticionario. De otra parte, se declaró la improcedencia de la acción de tutela en relación con los cargos contra el Acuerdo CJR-0061 del 8 de febrero de 2023, pues no se cumplió con los requisitos de subsidiariedad, en consideración que existe otro medido de defensa idóneo y eficaz que el actor puede acudir para ventilar sus inconformidades ya que no argumentó que fuera utilizado como un mecanismo transitorio dado que no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable. 1.8.

Impugnación El señor Alí Cárcamo mediante memorial presentado el 20 de noviembre impugnó la decisión en concreto. Sostuvo que, en la sentencia del 31 de mayo de 2023 de la Corte Suprema de Justicia se pronunció frente al requisito de subsidiariedad en el cual indicó que si un proceso está en curso y en este no se haya agotado la intervención de la autoridad judicial competente el interesado tiene la facultad de exigir el respeto de las garantías constitucionales del procedimiento establecido.

Explicó que, la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023 debe considerar un acto administrativo de trámite o preparatorio por lo cual no es susceptible de ser demandado. A pesar de esto, sostuvo que, la Sección Tercera de la Corporación ha Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 afirmado que sí son susceptibles de controversia a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cuya caducidad es de 4 meses.

A pesar de lo anterior, explicó que, la Corte Constitucional en sentencia T-059 del 2029 que la existencia del medio aludido medio de defensa no envuelve la improcedencia automática y absoluta de la acción de tutela como mecanismo de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los jueces constitucionales deben llevar a cabo un análisis de idoneidad y eficacia en concreto del caso.

Indico que la Corte Constitucional estableció 3 reglas para la procedencia de la tutela contra los concursos de méritos de la Rama Judicial. Y terminó diciendo: En conclusión, la Corte Constitucional definió que pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente la tutela contra la Convocatoria 27 ante la configuración de un perjuicio irremediable y el planteamiento de un problema constitucional excepcional.

Dicho debate involucra la garantía de acceso a la función pública frente a la de legalidad, un tema que desborda el marco de competencias del juez administrativo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Rashid Hernando Alí Cárcamo, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos. En primer lugar, se debe determinar si, ¿es procedente la acción de tutela contra las Resoluciones CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, proferidas por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura? En segundo lugar, en el evento de que se habilitara el estudio de las pretensiones del presente amparo, le correspondería a la Sala analizar si: ¿las accionadas vulneraron los derechos fundamentales del accionante al adoptar la decisión antes indicada? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas:(i) panorama general de la acción de tutela;

(ii) la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a actos administrativos pasibles de control ante el juez contencioso administrativo; (iii) la acción de tutela en concurso de méritos, y (iv) el análisis del caso Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 concreto. 2.3.

Panorama general de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política, estableció que las personas pueden ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos previstos en el Decreto 2591 de 1991.

Conforme a la disposición constitucional, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia, la procedencia de esta acción está determinada por la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar frente a un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio. 2.4.

La naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y su procedencia excepcional frente a actos administrativos susceptibles de control ante el juez contencioso administrativo El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política establece el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1.º del artículo 6.º del Decreto Ley 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela, con el fin de garantizar que sean los jueces naturales de cada proceso los que apliquen al caso concreto las normas jurídicas y la jurisprudencia. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un asunto de su competencia3. 3 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones” Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 El sustento jurídico de esta posición se encuentra en la Constitución de 1991, de donde se deriva que la protección de los derechos fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, ya que todos los mecanismos judiciales deben, en principio, buscar la defensa de aquellos y todos los operadores judiciales deben cumplir su función jurisdiccional como jueces de convencionalidad, de constitucionalidad y de legalidad.

Por tanto, esta Sala reitera su posición en el sentido de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la que tiene la competencia para conocer de las controversias que se puedan suscitar frente a un acto administrativo, en atención a la existencia de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, en los cuales se pueden solicitar medidas cautelares en los términos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 20114.

Ahora bien, lo expuesto no desconoce que, en determinadas oportunidades, el mecanismo de defensa judicial principal no resulta idóneo ni eficaz para otorgar la protección solicitada, toda vez que puede emitirse una decisión administrativa que, pese a encontrarse protegida por la presunción de legalidad, esta resulte absolutamente arbitraria, discriminatoria o que su aplicación práctica vulnere el núcleo esencial de los derechos fundamentales.

En esos casos, el recurso de amparo se torna procedente y desplaza al mecanismo principal para conjurar la afectación de las garantías superiores. Finalmente, es preciso mencionar que, esta acción constitucional podría ser procedente, de manera transitoria, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En este evento, le corresponde al juez de tutela verificar que concurran los elementos identificados por la Corte Constitucional, así se requiere que: i) el daño sea inminente, esto descarta la mera posibilidad de que se va a producir el perjuicio;

(ii) el perjuicio sea grave, esto implica que la afectación sea de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) se requiera la adopción de medidas urgentes para evitar que ocurra; y (iv) que sean impostergables, pues si se aplazaran la protección sobre los derechos se tornaría ineficaz por inoportuna.5 2.5. La acción de tutela en los concursos de méritos Para determinar la procedencia de la acción de tutela contra actuaciones ocurridas en el marco de un concurso de méritos, la jurisprudencia constitucional ha establecido que le corresponde al juez determinar la naturaleza del acto que se acusa de vulnerar 4 La posesión contenida, entre otras, en el fallo del 30 de junio de 2016, Rad. 2016-00617-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

En el mismo sentido, se pronunció la Sala en las sentencias del Consejo de Estado, del 10 de septiembre de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 13001-23-33-000-2015-00440-01 y del 21 de julio de 2016. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 66001-23-33-000-2016-00293-01. 5 Corte Constitucional. Sentencias T-003 de 2022, SU-508 de 2020, T-190 de 2020 y T-235 de 2018, entre muchas otras.

Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 las garantías ius fundamentales, con el objetivo de establecer si existe o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para intervenir en la problemática identificada por el ciudadano. En ese contexto, es preciso identificar la etapa en la que se encuentra el proceso de selección y, a partir de ello, establecer el carácter general o particular de los actos administrativos que, eventualmente, podrían ser susceptibles de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente.

En cualquier caso, le corresponde al juez de tutela valorar la idoneidad y eficacia del mecanismo judicial ordinario para conjurar la posible afectación de los derechos fundamentales, lo que debe valorarse en cada asunto particular, e implica verificar si las herramientas de la jurisdicción contencioso-administrativa otorgan una protección real del derecho cuyo amparo se reclama.

En la sentencia T-081 de 2022, la Corte Constitucional explicó que las medidas cautelares del artículo 230 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 exigen examinar: “(i) el contenido de la pretensión y (ii) las condiciones de los sujetos involucrados”. Tanto la Corte Constitucional6 como el Consejo de Estado7 han sostenido que, por regla general, el amparo no es el dispositivo judicial apto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante los jueces administrativos al involucrar un debate de legalidad y el cumplimiento de actos normativos (como leyes, reglamentos o la misma convocatoria).

Por ejemplo, este aspecto ha tomado protagonismo cuando se acciona en contra de los actos proferidos en las fases eliminatorias o de la lista de elegibles. En la misma línea de lo anterior, el Consejo de Estado8 ha señalado que los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes definen la posición jurídica del aspirante, por lo que son susceptibles de ser controvertidos ante los jueces administrativos.

Sobre el particular, se ha dicho lo siguiente: “(…) al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa».

En el presente caso, se demanda la nulidad del artículo 7.° de la Resolución 749 del 20 de junio de 2012 que señaló los resultados totales de las diferentes pruebas dentro del Concurso de Méritos y conformó la lista de elegibles para los cargos de curador urbano 2 y 3. En él se declaró que la señora (…) no superó la prueba de conocimientos y que, por ende, no podía ser incluida en dicha 6 Corte Constitucional, sentencias T-388 de 1998, T-095 de 2002, SU-913 de 2009, T-556 de 2010, T-169 de 2011, T-156 de 2012, T-604 de 2013, T-180 de 2015, T-610 de 2017, T-438 de 2018, T-227 de 2019, T-425 de 2019, entre otras. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B. Radicación número: 23001-23-33-000-2012-00067-01, Sentencia del 29 de noviembre de 2012. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia de 5 de noviembre de 2020, Rad. 25000-23-41-000-2012-00680-01(3562-15), M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas.

En los actos referidos se calificaron todas las pruebas adelantadas en el concurso, incluida la de conocimientos. También se sumaron los resultados y se definió la lista de elegibles. En consecuencia, sí son demandables, en la medida que excluyeron a la señora (…) de la posibilidad de ocupar esta y definieron su situación jurídica”. No obstante, la Corte Constitucional ha identificado algunas excepciones a la anterior regla, cuando: (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley9;

(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles10; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional11; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.

Bajo los anteriores derroteros jurisprudenciales, se estudiarán las pretensiones del presente amparo con el objetivo de determinar si se acredita el requisito de la subsidiariedad. 2.6. Caso en concreto La Sala anticipa que la decisión de primera instancia será confirmada en su integridad, en razón a que el análisis que se efectuará solo se centrará en los argumentos traídos en el escrito de impugnación presentado por el accionante, la cual se enfocó en el cumplimiento de la subsidiariedad en el caso en concreto y la procedencia de la acción de tutela contra el acto administrativo.

En esa medida, la Sala advierte que tal como lo planteó el a quo en el presente asunto, no se supera el requisito de subsidiariedad, en atención a los siguientes argumentos: La acción de tutela contra actos administrativos proferidos en el marco del concurso de méritos, por regla general, es improcedente, en la medida que definieron la posición jurídica del aspirante frente a la Convocatoria 27.

Dicho de otro modo, las Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023, es un acto administrativo que contienen una decisión de la administración pasible de control. Las inconformidades del accionante frente a la citada manifestación de la 9 Corte Constitucional, sentencias T-509 de 2011, T-604 de 2013, T-748 de 2013, SU-553 de 2015, T-551 de 2017, T-610 de 2017 y T-059 de 2019. 10 Corte Constitucional, sentencias SU-136 de 1998, T-455 del 2000, T-102 de 2001, T-077 de 2005, T-521 de 2006, T-175 de 2009, T-556 de 2010, T-156 de 2012, entre otras. 11 Corte Constitucional, sentencias T-785 de 2013, T-160 de 2018, entre otras.

ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.

(Resaltado y subrayado fuera del texto) Para la Sección, el escenario descrito es idóneo y eficaz para formular los reparos presentados en esta acción constitucional, y por medio de estos controvertir la decisión de la administración. En ese contexto, es preciso mencionar que el tutelante puede solicitar las medidas cautelares previstas en los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011.

Es decir que, junto con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podría solicitar, como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la Resolución CJR23-0061 del 8 de febrero de 2023. Lo anterior se refuerza si se tiene en cuenta que, pese a que el demandante formuló esta acción en clave de vulneración de sus derechos fundamentales, para la Sala, los argumentos que plantea corresponden a cuestiones legales que prima facie, no involucran la grave afectación de una garantía de naturaleza constitucional.

Finalmente, en este caso, tampoco se acreditó ninguna de las circunstancias excepcionales que la jurisprudencia ha admitido como válidas para superar el requisito de la subsidiariedad. Esto es así porque: I. El cargo al que aspira el señor Alí Cárcamo es el de Juez Administrativo, es decir, no se trata de un cargo de periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley.

II. En este caso no se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, puesto que aún no se ha llegado a esa etapa de la convocatoria 27. Demandante: Rashid Hernando Ali Cárcamo Demandados: Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administración de la Carrera Judicial y otro Radicado: 11001-03-15-000-2023-05220-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 III.

Aunque se exhiben circunstancias que podrían afectar los derechos fundamentales de los concursantes, no hay evidencia de que las pretensiones y la afectación puedan escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, es decir, no se acreditó que este asunto contenga “una marcada relevancia constitucional”. IV. El actor no advirtió ni en el proceso se demostró que se encontrara bajo condiciones particulares de edad, estado de salud, condición social u otras, por las cuales resultase desproporcionado exigirle acudir al mecanismo ordinario ante los jueces administrativos.

En consecuencia, al existir un medio principal de protección de sus intereses y no acreditarse ninguna situación excepcional, le corresponde a la Sala concluir que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es idóneo y eficaz para obtener la protección de los derechos fundamentales.

Esto porque en ese escenario judicial pueden presentarse los argumentos para invalidar los actos e, incluso, solicitarse medidas cautelares para evitar la ocurrencia de un perjuicio que pudiere tornarse irreparable. 2.7. Conclusión 48. Corolario de lo expuesto, la acción promovida no satisface el requisito de la subsidiariedad, razón por la cual se confirmará la sentencia de primera instancia en su integridad proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de fecha 9 de noviembre de 2023.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRMERO: CONFIRMAR la sentencia del 9 de noviembre de 2023, proferida por la Sección Cuarta de la Corporación, al interior de la acción de tutela interpuesta por el señor Rashid Hernando Alí Cárcamo contra el Consejo Superior de la Judicatura, Unidad de Administrativa de Carrera Judicial y la Universidad Nacional de Colombia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (E1) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.