CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros1 Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil2 y otro3 AUTO - MEDIDA CAUTELAR __________________________________________________________________ Asunto El despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo CNSC-2018000003776 del 14 de septiembre de 2018, para establecer las bases de la Convocatoria 707 de 2017, por la cual se abrió el concurso público de méritos para proveer diferentes empleos de carrera de la planta de personal de la alcaldía del municipio de Aipe, Huila.

I.- Antecedentes 1.1. La demanda y la solicitud de medida cautelar 1.1.1. La demanda 1. En ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, los demandantes, por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se anulara el Acuerdo CNSC-2018000003776 del 14 de septiembre de 2018 expedido por la CNSC y el municipio de Aipe. 2.

Las normas violadas y los reparos planteados en contra de los actos administrativos mencionados fueron los siguientes: 1 Adriana Mireya Celis, María Ximena Martín Charry, Guillermo Arias Horta, Rodrigo Roa Díaz, Cristian Fernando Losada, Edna Lucía Rodríguez Silva, Ferney Ballén Andrade y Rubiel Augusto Lugo Ramírez. 2 En adelante CNSC. 3 Municipio de Aipe (Huila). 4 En adelante CPACA. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros - Infracción de las normas en que debía fundarse y expedición irregular 2.1.

El municipio de Aipe expidió en 2009 y 2012 los decretos por los cuales adoptó y modificó el manual de funciones, y estableció la planta de personal. Mediante el Decreto 031 del 16 de mayo de 2018 ajustó el manual en virtud de la orden prevista en el Decreto 1083 de 2015; sin embargo, el acto administrativo no fue publicado ni soportado en un estudio técnico. 2.2.

Comoquiera que el acto administrativo no cumplió con el principio de publicidad previsto en el artículo 65 del CPACA, resultaba ineficaz y, por lo tanto, no era obligatorio para sus destinatarios. No obstante, a pesar de ese «vicio de ineficacia», la entidad territorial y la CNSC expidieron la convocatoria con desconocimiento de los artículos 31 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015. 2.3.

El acto de convocatoria nació a la vida jurídica de manera irregular porque como «acto complejo» está compuesto por decisiones del ente territorial que son ineficaces y que sirvieron de fundamento para la formulación y aplicación de la OPEC, la cual, además, violó los derechos fundamentales de la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso y permanencia en cargos públicos. - Falta de competencia 2.4.

El acuerdo demandado corresponde a un acto complejo, toda vez que reunió la voluntad de dos autoridades y tuvo como fin establecer las reglas del concurso de méritos. Las dos entidades, esto es el municipio de Aipe y la CNSC, desconocieron que es al legislador al que le corresponde establecer el régimen de requisitos y calidades que deben reunir los empleados públicos, en razón a que incluyeron requisitos diferentes de los previstos en el Decreto 2737 de 1989 y la Ley 1098 de 2006 para acceder al cargo de comisario de familia. 2.5.

Igualmente, según el Decreto 90 de 2009 expedido por el municipio de Aipe, los requisitos para el cargo de inspector se limitaban a 4 años de educación superior en áreas jurídicas, administración pública o afines y 12 meses de experiencia laboral relacionada, pero en el SIMO5 se incluyó la «terminación y aprobación del pensum académico de educación superior y pre grado en Derecho del NBC de derechos y afines» y no se requería experiencia. La modificación de requisitos en el SIMO también se hizo para los cargos de profesional universitario, 5 Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros técnico operativo, técnico administrativo, auxiliar administrativo, secretario y conductor. 1.1.2.

La solicitud de medida cautelar 3. La parte demandante solicitó suspender provisionalmente los efectos del Acuerdo CNSC-20181000003776 del 14 de septiembre de 2018. Para tal efecto, se remitió a los argumentos expuestos en la demanda y, especialmente, al de la falta de publicidad del manual de funciones. También sostuvo lo siguiente: 3.1.

El «acto administrativo complejo» desconoció el mandato de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos, en razón a que, previamente al inicio del concurso, la entidad territorial no tenía actualizado el manual de funciones y si bien el municipio expidió los Decretos 031 y 086 de 2018 que lo ajustaron, no fue publicado. 3.2.

El acto administrativo de convocatoria fue suscrito por el presidente de la CNSC y el alcalde del municipio de Aipe sin advertir que el manual de funciones estaba viciado de ineficacia por omitirse la publicación. 1.2. La oposición 4. Dentro del término de traslado6, las entidades demandadas solicitaron que se desestimara y se negara la medida cautelar, con los siguientes argumentos: - CNSC 5.

La entidad no violó norma alguna superior ni se causó un perjuicio injustificado a los demandantes; además, ya culminó el proceso de selección «generando para quienes [integran las listas de elegibles] derechos particulares y concretos, tanto así que los mismos ya fueron nombrados, posesionados y superaron el periodo de prueba, siendo inscritos en carrera administrativa». 6.

La ilegalidad que aduce la parte demandante se dirige a una «nulidad por consecuencia» sin tener en cuenta que la convocatoria es un acto independiente, expedido por la CNSC en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales. Los cargos, en realidad, se dirigen a desvirtuar la legalidad de los decretos 6 El auto por el cual se corrió el traslado fue expedido el 20 de abril de 2021; el correo electrónico fue enviado a las demandadas el 17 de junio de 2021, el término de 5 días corrió entre el 22 y el 28 de junio de 2021.

Los escritos fueron presentados el 24 de junio de 2021. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros expedidos por el municipio de Aipe, sobre los cuales no tiene el deber de ejercer el control y vigilancia. 7. Para efectos de la convocatoria, la información incluida en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, corresponde a una transcripción literal del reporte realizado por el representante legal de cada entidad, en la que consta la totalidad de vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el perfil, es decir, corresponde a lo previsto en el manual de funciones, el cual goza de presunción de legalidad, «sin que sea competencia de la CNSC pronunciarse al respecto, pues esa es una facultad exclusiva en cabeza de la Jurisdicción Contencioso Administrativa». - Municipio de Aipe 8.

Durante la etapa de planeación del proceso de selección, la entidad territorial reportó y certificó a la OPEC 9 empleos de carrera administrativa con 11 vacantes definitivas y allegó los demás insumos requeridos para adelantar la convocatoria, tales como los actos de creación y/o modificación de la planta de personal, el manual específico de funciones y el certificado de disponibilidad presupuestal para financiar los costos del concurso. 9.

La falta de publicación de los «actos administrativos de carácter general» no tiene ningún efecto en su validez; en otros términos, «se constituye en presupuesto de eficacia u oponibilidad y no de validez respecto de los mismos». II. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 10. Se circunscriben a establecer lo siguiente: 10.1.

¿El Acuerdo CNSC-2018000003776 del 14 de septiembre de 2018 que contiene la convocatoria al concurso de méritos debe considerarse acto administrativo complejo porque está basado en el manual de funciones expedido por el municipio de Aipe? 10.2. ¿El acuerdo demandado debe suspenderse porque se tuvo en cuenta el manual de funciones y competencias laborales a pesar de que no había sido publicado y no se soportó en un estudio técnico? 10.3.

¿Procede la suspensión provisional del acuerdo acusado porque el municipio de Aipe y la CNSC desconocieron que únicamente le 5 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros corresponde al legislador establecer el régimen de requisitos y calidades que deben reunir los empleados públicos? 11.

Con miras a resolver los anteriores planteamientos, el despacho seguirá la siguiente estructura expositiva: primero, se precisarán algunos aspectos relativos a las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; y segundo, se examinará la medida cautelar. 2.2. Las medidas cautelares en la jurisdicción de lo Contencioso- Administrativo 12.

El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala, que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 13. En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» 14.

Esta misma normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos 6 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» 15. De las normas antes analizadas7 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos8.

Veamos: 7 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 8 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Auto de 6 de abril de 2015. Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros 15.1.

Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo9;

(2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio10. 15.2. Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo.

Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia11; y (2) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda12. 15.3.

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado -medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda13 así: (a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 13 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros las pruebas aportadas con la solicitud14; y (b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios15. 15.4.

Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo. Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas16- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: (a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;

(b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; (c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y (d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios17. 16.

En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». 17. Teniendo claridad en lo relacionado con las medidas cautelares en la Jurisdicción Contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiarlos repartos expuestos en la demanda y en la solicitud de medida cautelar, en virtud de los cuales se formularon los problemas jurídicos a resolverse en esta providencia. 14 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 15 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 16 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 17 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros 2.3.

Solución del caso concreto. Análisis del despacho 2.3.1. Primer problema jurídico: la existencia de un acto administrativo complejo 18. La parte demandante manifestó que existe un acto administrativo complejo porque el manual de funciones es el fundamento de la OPEC y, a su vez, de la convocatoria. 19. Pues bien, frente a la existencia de un acto administrativo complejo, se dirá lo siguiente: 20.

Desde la sentencia proferida el 14 de febrero de 201218, la Sala Plena de esta corporación sostuvo que los actos administrativos complejos «son aquellos que se forman por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de fin, de tal suerte que las diversas voluntades concurren para formar un acto único19.» 21.

Igualmente, la jurisprudencia ha clasificado los actos administrativos complejos así: Acto complejo propio Acto complejo impropio o interno Se forma por la fusión de varias declaraciones que, con un mismo contenido y fin, profieren 2 o más órganos de manera separada y sucesiva. La complejidad del acto se debe a que sean varias las declaraciones que lo conforman, sin que cambie o exista la posibilidad de cambiar el contenido de una a otra, deben mantener contenido igual y que cada una de esas declaraciones provengan de entidades distintas20.

Se forma por la pluralidad de declaraciones con unidad de contenido. Están constituidos por varios pronunciamientos, dados en momentos distintos y consecutivos, pero emanados de un mismo órgano. Es interna, en tanto la pluralidad de actos se da en el interior de un solo órgano o entidad21. Esta Sección ha señalado al respecto: «si bien existe concurrencia de voluntades en su producción, esta se da al interior de una misma entidad, por lo general entre autoridades de distinta jerarquía, como 18 Radicación 11001-03-26-000-2010-00036-01(IJ), CP.

Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativa. Sentencias del 15 de octubre de 1964, Exp: 1015; 9 de julio de 1991. Exp: S-070; 27 de septiembre de 1994. Exp: S-342; 9 de noviembre de 1998. Exp: S-680. 20 Sección Primera, sentencia del 17 de agosto de 2017, radicación 05001-23-31-000-2000-3882- 02, CP.

Roberto Augusto Serrato Valdés. 21 Ibidem. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros cuando se resuelven los recursos del procedimiento administrativo22.»23. 22. Y también ha señalado que este se caracteriza24 (i) por la concurrencia de varias declaraciones de voluntad de la administración, realizadas por las distintas dependencias de una misma entidad pública, o por varias entidades, de manera conjunta o sucesiva;

(ii) por la unidad de contenido y fin de las manifestaciones de la voluntad que lo componen; (iii) por la inescindibilidad de las decisiones; y (iv) por el control judicial conjunto e integral del acto, partiendo de la premisa consistente en que los vicios de legalidad de alguna de las declaraciones se transmiten a toda la decisión administrativa. 23.

No obstante, no todas las actuaciones que se deriven de otras conforman un acto administrativo complejo. En efecto, esta Sección ha señalado que «en ciertos casos una de estas actuaciones puede ser de las que se conocen como preparatorias o de mero trámite en relación con el acto administrativo definitivo, tales como conceptos, proyectos, las informaciones, proposiciones, etc.25.

En estos eventos, resulta clave reiterar que, ante la ausencia de una de las manifestaciones de voluntad concurrentes, el acto complejo ni siquiera llega a existir y, por lo tanto, a producir efectos; mientras que, si falta un acto preparatorio, el acto definitivo puede existir si la autoridad que lo expide tiene la competencia para expedirlo por sí sola sin necesidad de una posterior aprobación por otra, pudiendo así producir efectos hasta que su presunción de legalidad no sea desvirtuada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.»26 24.

Ahora bien, el artículo 130 de la Constitución Política previó que la CNSC era la entidad encargada de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las de carácter especial. A su turno, el artículo 7 de la Ley 909 de 2004 estableció que se trata de un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público y que está dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio; ello, sin dejar de lado que sus actuaciones se rigen, entre otros, por el principio de independencia. 22 Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, Manual del acto administrativo, 7.a ed., Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2016, p. 173. 23 Sección Segunda Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 11001-03-25- 000-2021-00209-00 (1324-2021), CP.

William Hernández Gómez. 24 Sección Primera, auto del 1 de diciembre de 2022, expediente 25001-23-41-000-2020-00764-01, CP. Roberto Augusto Serrato Valdés. 25 Cfr. Jaqueline Morand-Deviller, Curso de Derecho Administrativo, Zoraida Rincón Ardila y Juan C. Peláez (traductores), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 372. 26 Sección Segunda Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 11001-03-25- 000-2021-00209-00 (1324-2021), CP.

William Hernández Gómez. 11 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros 25. Esta última norma, también señaló que una de las funciones de la CNSC es «[e]laborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento». 26.

En ese orden, la convocatoria elaborada por la CNSC se fundamenta en la OPEC, que es la herramienta por la cual la administración le informa al responsable del concurso cuáles son los cargos para proveer y es a partir de ella que se estructuran las pruebas e instrumentos de selección que deben ser proporcionales a las condiciones que exige cada empleo. 27.

La OPEC, a su vez, se estructura a partir del manual de funciones y competencias laborales, expedido por los alcaldes y gobernadores en virtud de los artículos 305.7 y 315.7 de la Constitución Política, es decir que solo en estas autoridades recae la facultad de crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos. 28.

En efecto, el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015 dispuso: Artículo 2.2.6.34. Registro de los empleos vacantes de manera definitiva. Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y específico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca.

Las entidades deben participar con la Comisión Nacional de Servicio Civil en el proceso de planeación conjunta y armónica del concurso de méritos. La convocatoria deberá ser firmada por la Comisión Nacional de Servicio Civil y por el jefe de la entidad pública respectiva. Previo al inicio de la planeación del concurso la entidad deberá tener actualizado su manual de funciones y competencias laborales y definir los ejes temáticos. [ ]» 29.

Norma que se acompasa con el artículo 2.2.18.6.1. ibidem, el cual prevé que corresponde a la CNSC iniciar los procesos de selección mediante la suscripción de la convocatoria, «con base en las funciones, los requisitos y el perfil de los empleos definidos de acuerdo al Manual Específico de Requisitos y Funciones» y también con el artículo 2.2.36.3.2 ibidem, según el cual, la entidad mencionada, mediante acto administrativo, adoptará la convocatoria a concurso «para la provisión de las vacantes definitivas ofertadas en la OPEC». 12 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros 30.

En ese orden de ideas, el acto administrativo de convocatoria se ciñe exclusivamente a lo que reporte la entidad territorial y será a partir de esa información que se oferten todos los cargos, pero de ello no se puede entender que se conforme un acto administrativo complejo, en razón a que no tienen unidad de finalidad y contenido, ni tampoco dependen entre sí. 31.

Es así porque el manual de funciones y competencias laborales se dirige esencialmente a determinar los empleos, las labores y requisitos de la planta de personal, es decir que sus efectos no solo se dirigen a establecer el marco de la convocatoria; mientras que esta última, expedida por la CNSC, se limita a establecer las reglas de participación para ocupar los cargos vacantes en la entidad. 32.

Sobre el particular, esta Sección27 ha señalado que (i) «no obstante que estos manuales son de suma relevancia para las convocatorias de carrera administrativa, ya que a partir de ellos se estructura la OPEC y las pruebas del concurso, su objeto no se agota allí, pues estos también sirven de parámetro para otras formas de provisión de los empleos y, en general, para el cumplimiento de las funciones de cualquier empleado público, tal y como lo consagra el artículo 122 de la Constitución28»;

(ii) si bien la convocatoria «resulta influida por el contenido de los manuales de funciones a través de la OPEC, aborda otros temas que la diferencian de dichos actos administrativos y que son propios de la regulación de un concurso abierto de méritos, como son la inscripción, las pruebas del certamen y las reclamaciones y recursos que se pueden presentar en él»; y (iii) «sin perjuicio de la colaboración armónica que debe existir entre los órganos del Estado, la competencia de la CNSC para reglamentar las convocatorias de carrera es exclusiva y excluyente, y no depende de la aprobación de ninguna otra autoridad, ni siquiera de las entidades beneficiarias de los concursos.

Por lo tanto, estas existen y producen efectos una vez son expedidas por la Comisión, y su nacimiento a la vida jurídica y validez no depende de la aprobación o firma del representante legal de la entidad para la cual se realiza el concurso29.». 33. En suma, para resolver este problema jurídico, ha de concluirse que, aunque el manual de funciones sirve de insumo o base para la OPEC y, esta, a su vez, a la convocatoria, no puede predicarse la relación de interdependencia, no solo por 27 Sección Segunda Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2023, expediente 11001-03-25- 000-2021-00209-00 (1324-2021), CP.

William Hernández Gómez. Criterio reiterado en la sentencia del 29 de junio de 2023, radicación 11001-03-25-000-2019-00447-00 (3314-2019), CP. Rafael Francisco Suarez Vargas. 28 CP, art. 122: «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento [ ]». 29 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación del 31 de enero de 2019, rad. 11001-03-25-000-2016-01017-00 (4574-16), y Corte Constitucional, sentencia C-183 de 2019. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros su contenido, sino también por los efectos que cada acto, individualmente considerado, genera frente a terceros. 2.3.2.

Segundo y tercer problema jurídico: la eficacia y validez del manual de funciones expedido por el municipio de Aipe 34. La parte demandante alegó que la convocatoria está viciada de nulidad porque el manual de funciones expedido por el municipio de Aipe no fue publicado ni se soportó en estudios técnicos. También argumentó que tanto esta entidad territorial como la CNSC desconocieron los requisitos de los empleos que habían sido previstos en el Decreto 90 de 2009. 35.

El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad o de un particular en ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen ciertos efectos jurídicos. 36. Estos se componen por los elementos de (i) existencia; (ii) validez; y (iii) eficacia. Este último opera solo si se ha puesto en conocimiento de su o sus destinatarios por el mecanismo legalmente previsto en el ordenamiento jurídico, es decir si se ha observado plenamente el principio de publicidad previsto en los artículos 209 de la Constitución Política y 65 del CPACA, conforme al cual «[l]os actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso». 37.

En ese orden, la eficacia de las decisiones de la administración tiene que ver directamente con el componente de obligatoriedad respecto de sus destinatarios, cuestión que varía en razón de su naturaleza general o concreta; es decir, cuando se está en presencia de un reglamento [también llamado acto general], la vinculatoriedad se predica desde el momento mismo de su publicación, mientras que si se trata del segundo [de naturaleza concreta], es oponible desde que se produce la notificación, comunicación o ejecución, según sea el caso.

De ese modo, a partir de su conocimiento, pueden ejercer su derecho de defensa o contradicción, incluso de acción, en sede administrativa o judicial. 38. Al ser entonces la publicidad del acto administrativo el requisito para que pueda surtir sus efectos, su inobservancia no configura una causal de nulidad, pues no es un presupuesto de su validez30; de ahí que no pueda afirmarse que el acto administrativo estuviera «viciado de ineficacia». 30 Sobre este punto, consultar la sentencia proferida por esta Sección el 10 de octubre de 2019, radicación 11001-03-25-000-2016-00988-00 (4469-16). 14 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros 39.

En ese hilo de comprensión, si el acto administrativo contentivo del manual de funciones y competencias laborales había sido expedido y estaba revestido de presunción de legalidad, aunque no fuera publicado, el municipio de Aipe podía tenerlo en cuenta para remitir la OPEC a la CNSC, pues goza de presunción de legalidad. 40. En lo que respecta a la ausencia de estudios técnicos para expedir el manual de funciones, basta decir que, como no se conformó un acto administrativo complejo y su legalidad es independiente de la convocatoria expedida por la CNSC, no puede el despacho adelantar un juicio de legalidad porque no fue demandado en esta litis. 41.

A más de esto, aunque el manual de funciones pueda adolecer de alguna causal de nulidad, ello no implica que automáticamente la convocatoria tenga la misma suerte, en razón a que, se reitera, no dependen uno del otro. Al respecto, esta Sección ha señalado lo que a continuación se transcribe31: «[ ] contrario a lo afirmado por la parte actora, no es posible sostener que la ilegalidad del manual se comunica indefectiblemente al proceso de selección y mucho menos que la nulidad del primero conduzca a la del segundo. [ ] Bajo este hilo argumentativo, se reafirma la tesis de que la nulidad del manual de funciones no se traduce necesariamente en la nulidad del acto de convocatoria a concurso público que lo tuvo en cuenta para conformar la OPEC, pues debe revisarse en cada caso concreto en qué medida la irregularidad enrostrada pudo afectar la estructuración del certamen.

En este orden de ideas, la Sala se aparta del razonamiento del sindicato demandante en el sentido de considerar que las irregularidades del Decreto 111 de 2018 afectaban la convocatoria en una suerte de nulidad por consecuencia; por el contrario, como no se configura un acto complejo entre estas decisiones tampoco puede invocarse como único argumento de nulidad que las deficiencias del manual se traducían automática e inexorablemente en la validez del proceso de selección.» 42.

Para ahondar en razones, en el Acuerdo CNSC-2018000003776 del 14 de septiembre de 2018 se lee lo siguiente: «[ ] 31 Subsección A, sentencia del 31 de agosto de 2023, radicación 11001-03-25-000-2019-00098-00 (0517-2019) acumulado con 11001-03-25-000-2019-00035-00 (0097-2019), CP. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros En virtud de lo anterior y en uso de sus competencias legales, la CNSC realizó conjuntamente con delegados de La ALCALDÍA DE AIPE objeto del Proceso de Selección, la etapa de planeación para adelantar el concurso abierto de méritos, en cumplimiento del mandato constitucional y de las normas vigentes e instrucciones de la CNSC, con el fin de proveer los empleos en vacancia definitiva del Sistema general de carrera administrativa de su planta de personal en el marco del “Proceso de Selección No. 707 de 2018 – Convocatoria Territorial Centro Oriente”.

Para el efecto se adelantaron reuniones y actividades conjuntas. En este sentido, el representante legal y el jefe de talento humano o quien hace sus veces, de La ALCALDÍA DE AIPE consolidó la Oferta Pública de Empleos de Carrera que en adelante se denominará OPEC, en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, que en adelante se denominará SIMO y suscribió la respectiva certificación generada por este Sistema. [ ] ARTÍCULO 11º.

EMPLEOS CONVOCADOS. Los empleos vacantes de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, de la ALCALDÍA DE AIPE, que se convocan por este Concurso abierto de méritos son: [ ]

PARÁGRAFO 2 º: La OPEC que forma parte integral del presente Acuerdo, ha sido suministrada por la ALCALDIA DE AIPE y es de responsabilidad exclusiva de esta entidad, por lo que, en caso de presentarse diferencias por error de digitación, de transcripción o de omisión de palabras entre la OPEC y el Manual de Funciones y Competencias Laborales o los actos administrativos que la determinaron, la OPEC se corregirá dando aplicación a lo previsto en el artículo 45 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Así mismo las consecuencias que se deriven de dichos errores o inexactitudes recaerán en la entidad que reportó la OPEC.» 43. Es decir que la convocatoria ofertó los cargos que fueron reportados por el municipio de Aipe en la OPEC y, a su vez, con los requisitos incluidos en el manual de funciones y competencias laborales, el cual se presume legal en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011; en consecuencia, como no ha sido suspendido o declarado nulo -o por lo menos no está demostrado-, podía ser aplicado por la CNSC. 44.

En suma, la convocatoria se ciñe a lo previsto en la OPEC y, a su vez, en el manual de funciones, sin que la CNSC pudiera valorar, analizar o examinar si el acto administrativo por el cual lo adoptó adolecía de algún vicio que afectara su validez y/o eficacia. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros 45.

En consecuencia, comoquiera que la parte demandante únicamente solicitó que se anulara la convocatoria expedida por la CNSC y no los actos que emanaron de la voluntad del municipio de Aipe y el cargo se dirige esencialmente a cuestionar la legalidad de estos últimos [por ejemplo, respecto de la ausencia de estudios técnicos], la conclusión no será otra que en este escenario no se puede adelantar un juicio de legalidad contra esos actos que no fueron acusados.

En consecuencia, se negará la solicitud de medida cautelar. 46. Finalmente, es menester precisar que en esta oportunidad solo se realizó una aprehensión sumaria, esto es una valoración inicial o análisis preliminar que solo comprendió un estudio inicial respecto de la legalidad del acto administrativo cuestionado, por lo que será con la totalidad de los elementos materiales de la litis que se realizará un estudio integral de su legalidad. 2.4.

Reconocimiento de personería para actuar 2.4.1. Parte demandante 47. El despacho observa que los demandantes otorgaron poder al abogado John Jairo Salazar González, identificado con cédula de ciudadanía 79.889.764 y tarjeta profesional 252.627 del C.S. de la J. con el fin de que «lleve hasta el final» la demanda de nulidad promovida en contra de la CNSC y el municipio de Aipe.

Se le reconocerá personería para actuar. 2.4.2. CNSC 48. En el expediente digital obra poder otorgado a la abogada Mónica Amparo Mantilla Navarrete, identificada con cédula de ciudadanía 52.454.477 y tarjeta profesional 127.892 del C.S. de la J. Comoquiera que se aportaron los documentos que soportan el mandato previstos en los artículos 75 del CGP y 160 del CPACA, se le reconocerá personería para actuar. 2.4.3.

Municipio de Aipe 49. La entidad otorgó poder al abogado José Nelson Polanía Tamayo, identificado con cédula de ciudadanía 12.191.185 y tarjeta profesional 855.598 del C.S. de la J. También cumplió los requisitos legales, de modo que se le reconocerá personería para actuar. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros 50.

Posteriormente, la entidad otorgó un nuevo poder al abogado Óscar Felipe Collazos Munar, identificado con cédula de ciudadanía 9.772.591 y tarjeta profesional 167.722 del C.S. de la J., quien renunció al poder y comunicó al poderdante. En consecuencia, comoquiera que se entiende que se trató de una revocatoria tácita del anterior mandato, el despacho le reconocerá personería para actuar y le aceptará la renuncia. 51.

En virtud de la renuncia antes mencionada, el municipio de Aipe le otorgó poder a la abogada María Alejandra Trujillo Zúñiga, identificada con cédula de ciudadanía 1.079.181.321 y tarjeta profesional 263.306 del C.S. de la J. Igualmente, se le reconocerá personería para actuar. En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero: Negar la solicitud de medida cautelar formulada por la parte demandante. Segundo: Reconocer personería para actuar en representación de la parte demandante al abogado John Jairo Salazar González, identificado con cédula de ciudadanía 79.889.764 y tarjeta profesional 252.627 del C.S. de la J. Tercero: Reconocer personería para actuar en representación de la CNSC a Mónica Amparo Mantilla Navarrete, identificada con cédula de ciudadanía 52.454.477 y tarjeta profesional 127.892 del C.S. de la J. Cuarto: Reconocer personería para actuar en representación del municipio de Aipe, Huila, al profesional del derecho José Nelson Polanía Tamayo, identificado con cédula de ciudadanía 12.191.185 y tarjeta profesional 855.598 del C.S. de la J. Quinto: En virtud de la revocatoria tácita del mandato anterior, reconocer personería para actuar en representación del municipio de Aipe, Huila, al abogado Óscar Felipe Collazos Munar, identificado con cédula de ciudadanía 9.772.591 y tarjeta profesional 167.722 del C.S. de la J. Sexto: Aceptar la renuncia al poder presentada por Óscar Felipe Collazos Munar, identificado con cédula de ciudadanía 9.772.591 y tarjeta profesional 167.722 del C.S. de la J. 18 Radicado: 11001-03-25-000-2019-00348-00 (2239-2019) Demandante: Paola Andrea Conde Ardila y otros Séptimo: Reconocer personería para actuar en representación del municipio de Aipe, Huila, a la profesional del derecho María Alejandra Trujillo Zúñiga, identificada con cédula de ciudadanía 1.079.181.321 y tarjeta profesional 263.306 del C.S. de la J. Octavo: Notificar el contenido de esta providencia, de conformidad con el artículo 205 del CPACA.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

PTH