11001031500020230244401 — Consejo de Estado

1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES (E) Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Accionante: Segundo Serafín Parra Medina. Accionado: Tribunal Administrativo de Boyacá. Referencia: Acción de Tutela (sentencia de segunda instancia) Tema: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia excepcional / FALTA DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL – El accionante pretende una tercera instancia; se discute un asunto puramente económico y de alcance estrictamente legal / SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – La Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 no es procedente en el caso de los docentes oficiales, debido al régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989 Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la impugnación instaurada por Segundo Serafín Parra Medina contra la sentencia del 12 de octubre de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado1.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El señor Segundo Serafín Parra Medina, a través de su apoderado, instauró una demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Boyacá el 11 de mayo de 2023, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo digno, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia. 1 Que ingresó para fallo el 29 de noviembre de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 2 El tutelante pretende que se deje sin efectos la sentencia de segunda instancia del 13 de abril de 2023, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues considera que este fallo incurrió en un defecto sustantivo, al desconocer los principios de favorabilidad y seguridad jurídica; desconoció los precedentes aplicables, vulnerando así los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, seguridad social e igualdad. 2.

Hechos relevantes Segundo Serafín Parra Medina labora como docente al servicio del departamento de Boyacá, en calidad de docente oficial, vinculado luego del 1 de enero de 1990. Advirtió que, para el 15 de febrero de 2021, no le fueron consignadas sus cesantías al FOMAG por parte del Ministerio de Educación Nacional. El 27 de julio de 2021 presentó un derecho de petición ante la Secretaría de Educación de Boyacá para que le fuesen pagadas, junto con la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990; ello le fue negado a través del Oficio BOY2021ER032848 de 26 de agosto de 2021.

Contra esta decisión, se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se le reconocieran la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja2, que negó las pretensiones de la demanda el 12 de diciembre de 2022, pues consideró que el régimen aplicable a la actora era el de la Ley 91 de 1989 y no el previsto en la Ley 50 de 1990.

La decisión fue apelada. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la decisión de primera instancia mediante el fallo del 13 de abril de 2023. 2 A este proceso le fue asignado el siguiente radicado: 15001-33-33-008-2022-00110-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina.

Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 3 3. Fundamentos de la demanda de tutela El señor Parra Medina estimó que la decisión del 13 de abril de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en un defecto sustantivo, al no tener en cuenta el principio de favorabilidad y de seguridad jurídica, así como también desconoció los precedentes aplicables a la materia.

Para el demandante, la providencia cuestionada incurrió en un defecto sustantivo al sostener que el principio de favorabilidad únicamente resulta aplicable cuando no existe certeza sobre la norma aplicable al caso, a pesar de que la Ley 50 de 1990 estableció que los empleadores, entre los que se encuentran las entidades públicas, deben consignar las cesantías, por tardar, el 15 de febrero de cada año. A su vez, sostuvo que es un docente oficial, por lo que es considerado una servidor público y, por consiguiente, le resulta aplicable dicho régimen, según lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018.

Por otra parte, señaló que fueron desconocidos unos pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, los cuales procedió a relacionar. Con base en lo anterior, solicitó que se tutelaran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, entre otros, dejando sin efectos la sentencia del 13 de abril de 2023 del Tribunal Administrativo de Boyacá y, en su lugar, se le ordenara emitir un fallo que reconociera y ordenara el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, así como la indemnización por el no pago oportuno de los intereses derivados de dicha prestación social. 4.

La admisión y el trámite de la tutela 4.1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, a través del auto del 15 de mayo de 2023 y le corrió traslado al Tribunal Administrativo de Boyacá, como autoridad accionada y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como tercero con interés. Sin Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01.

Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 4 embargo, en su momento, no vinculó al departamento de Boyacá, a pesar de que su decisión podría, eventualmente, afectarlo3. 4.2. El 22 de junio de 2023, se profirió sentencia de primera instancia, negando las pretensiones.

La decisión fue oportunamente impugnada y le correspondió a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidir el caso en segunda instancia. 4.3. Al haber advertido que no se había vinculado al departamento de Boyacá, emitió el auto del 22 de agosto de 2023, que declaró la nulidad de todo lo actuado. 4.4. La Subsección B de la Sección Segunda reasumió el proceso y admitió nuevamente la demanda el 6 de septiembre de 2023, notificando, esta vez, al departamento de Boyacá. 4.5.

El Tribunal Administrativo de Boyacá se limitó a remitir el expediente en esta oportunidad. No obstante, el 25 de mayo, había remitido un informe en el que había manifestado su oposición a la pretensión de la parte actora, indicando que no se configuró defecto alguno, debido a que tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, han indicado que los docentes oficiales gozan de un régimen especial que les impide ser destinatarios de la normativa prevista en la Ley 50 de 1990.

Por su parte, frente a las decisiones del Consejo de Estado en las que, supuestamente, se consideró la posibilidad de aplicar la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, referidas por el demandante, en ninguna de ellas se tuvo en cuenta la diversidad de posturas adoptadas por la Corte Constitucional al respecto. En esa medida, el Tribunal afirmó que no desconoció los precedentes aplicables. 3 Al respecto, es necesario recordar que, en un proceso análogo al presente, el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado - referenciado aquí por el demandante-, fue dejado sin efectos por la Sección Primera de la Corporación, tras haberse declarado la nulidad de todo lo actuado, mediante el Auto del 16 de junio de 2023, proferido por la Sección Primera en el exp. 2023-01063-01 (Piedad Puentes Méndez v. Tribunal Administrativo del Huila), por no haberse vinculado al municipio de Neiva en dicho caso, a pesar de que la eventual sentencia de remplazo pudiese haberlo afectado.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 5 Frente a la extensión de lo decidido en las sentencias No. 2018-03499 y 2009- 00867, entre otras, al caso del señor Segundo Serafín Parra Medina, precisó que dichas providencias son anteriores a la SU-573 de 2019, decisión de la Corte Constitucional que aclaró que la SU-098 de 2018 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, pues difieren en sus supuestos fácticos.

En cuanto a los derechos fundamentales que el demandante considera vulnerados, la entidad judicial demandada señala que las garantías constitucionales relativas a la Seguridad Social, Principio de Favorabilidad y a la Igualdad, fueron debidamente observadas, en vista de que no se demostró que se le hubiere dejado de consignar sus cesantías; que existiera alguna duda considerable sobre las normas aplicables a su caso; o que se hubiera demostrado un trato discriminatorio.

Finalmente, afirmó que el actor busca una tercera instancia. 4.6. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) expresó su oposición a la demanda al indicar que la presente acción de tutela es improcedente, entre otros motivos, por la diferencia que existe entre la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989 frente a las obligaciones y el procedimiento financiero para consignar los recursos correspondientes a las cesantías.

En similar sentido, advirtió que no se desconoció el precedente aplicable a la materia, pues las circunstancias fácticas de la sentencia SU-098 de 2018, que trataban el caso de un docente oficial que nunca había estado afiliado al FOMAG para el momento en que demandó, no se corresponden con las presentadas en la acción de tutela, por lo que debe aplicarse el criterio fijado en la sentencia C-298 de 2006.

Finalmente, señaló que no hubo vulneración a los derechos fundamentales de la actora en el proceso adelantado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá. 4.7. El Ministerio de Educación Nacional, al igual que el Tribunal Administrativo de Boyacá, no se pronunció en esta oportunidad. Sin embargo, el 29 de mayo había contestado a la demanda.

En su escrito, luego de referirse a asuntos ajenos al presente proceso (como sobre el apoyo pedagógico para atender a estudiantes Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 6 diagnosticados con trastornos del espectro autista) y exponer genéricamente sobre las responsabilidades que tiene frente a las prestaciones sociales de los docentes oficiales, solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela por considerar que no se vulneró ningún derecho fundamental y, además, pidió ser desvinculado del proceso. 4.8.

El departamento de Boyacá, luego de referirse puntualmente a algunos fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda de tutela, manifestó su oposición a la presente demanda, y solicitó que se declarara su improcedencia por falta de relevancia constitucional. Entre sus argumentos, señaló la falta de una postura unificada por parte del Consejo de Estado frente al debate alrededor de la sanción moratoria de los docentes oficiales, propuesto por el demandante.

Así mismo, reiteró que, como ente territorial, sus competencias no implican el reconocimiento y pago de las cesantías, pues estas funciones corresponden al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo demás, señaló que el régimen de sanción moratoria previsto en la Ley 50 de 1990 no es aplicable a los docentes oficiales afiliados al FOMAG, debido a que existe un régimen especial que regula el reconocimiento y pago de las cesantías de estas personas, establecido en el Acuerdo 39 de 1998 y la Ley 91 de 1989.

En lo que concierne al desconocimiento del precedente, advierte que no es posible extender el razonamiento de la sentencia SU-098 de 2018, debido a que el supuesto fáctico que allí fue analizado no es semejante al del aquí actor, a raíz de que, en ese entonces, la controversia consistió en un docente oficial que nunca fue afiliado al FOMAG.

Finalmente, analizó cada requisito de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y concluyó que la decisión judicial cuestionada se ajustaba a Derecho, por lo que, en su criterio, deben prevalecer los principios de independencia y autonomía judicial. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina.

Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 7 5. La sentencia de primera instancia A través de la sentencia del 12 de octubre de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, pues no encontró que se hubiera configurado alguno de los defectos advertidos por el demandante.

Frente al desconocimiento del precedente, la Subsección A de la Sección Segunda consideró que la autoridad judicial accionada concluyó, adecuadamente, que el precedente de la SU-098 de 2018 no era aplicable a su caso, luego de haber hecho un estudio detallado de los elementos jurídicos y fácticos entre este y el caso del demandante, dado que, en el estudiado por la Corte Constitucional, el docente oficial no había sido afiliado a ningún fondo de cesantías, mientras que el señor Parra Medina sí lo estaba ante el FOMAG, siéndole aplicable la Ley 91 de 1989, de acuerdo con los criterios fijados en la SU-573 de 2019. 6.

La impugnación La parte actora impugnó el fallo y sus razones de inconformidad versan sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990, en lo que concierne a la sanción moratoria por consignación extemporánea, en favor de los docentes del sector oficial y la aparente postura pacífica del Consejo de Estado al respecto, para lo que hace un listado de las sentencias que, en su parecer, respaldan su postura.

Por otra parte, consideró que el asunto sí tiene relevancia constitucional, debido a que así lo sostuvo la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 20234, providencia que transcribe extensamente. Dicho lo anterior, resume los argumentos expuestos en el escrito inicial e insiste en que la discusión sí versa sobre asuntos de relevancia constitucional y pide que le amparen sus derechos fundamentales: al debido proceso, igualdad, acceso a la administración y a la seguridad social, de acuerdo con las reglas de interpretación derivadas del artículo 53 de la Constitución. 4 Radicado 2023-01063-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 8 II. C O N S I D E R A C I O N E S La Subsección A de la Sección Segunda negó el amparo solicitado, pues si bien encontró acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, determinó que no se había configurado ninguno de los defectos alegados por el demandante.

En esta oportunidad, esta Sala debe diferir del razonamiento hecho en primera instancia, pues se considera que el asunto carece de relevancia constitucional, en primer lugar, porque vuelve a presentar los mismos argumentos que ya fueron debidamente discutidos y resueltos en el proceso ordinario y porque el debate gira alrededor de un asunto cuyo alcance es eminentemente legal y de contenido económico, como se expondrá en breve.

Por tanto, se modificará la decisión y se declarará que la tutela es improcedente. Respecto de casos similares, esta Subsección de la Sección Tercera ya se ha pronunciado en el sentido de que no cumplen con el requisito de relevancia constitucional, decantado por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades5, especialmente, en la sentencia SU-573 de 2019.

En ese sentido, puede afirmarse que la cuestión que ahora se plantea es meramente económica y de naturaleza legal, como es el reconocimiento de la sanción moratoria6, una prestación accesoria al pago de las cesantías, y la fuente normativa de su aplicación. En efecto, como se ha sostenido en otras oportunidades7, la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, de ahí que como se trata de un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, no amerita la intervención del juez de tutela. 5 Ver las Sentencias SU-215 de 2022, SU-103 de 2022, SU-128 de 2021 y SU-573 de 2019. 6 Ver Sentencia SU-573 de 2019, Consideraciones 55 a 57. 7 Consultar, entre otras sentencias, las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de marzo de 2023, radicado No. 2022-06017-01;

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 20 de mayo de 2022, radicado No. 2022-00593-01; Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de junio de 2022, radicado No. 2022-02567-00. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 9 A lo anterior se adiciona que la cuestión que ahora se debate ya fue discutida en la sede ordinaria, en la que también se introdujeron la mayoría de precedentes aquí fueron presentados como desconocidos y que fueron debidamente atendidos por el Tribunal Administrativo de Boyacá de la siguiente manera (transcripción literal, con posibles errores incluidos): IV.

CONSIDERACIONES … Problema jurídico 54. En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar, si se debe revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, lo anterior al determinarse: a) ¿Dada la condición de docente del actor, si en los términos de Ley 50 de 1990, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria solicitada – por consignación tardía de las cesantías del año 2020- en los términos de la Ley 50 de 1990, conforme lo plasmado en la sentencia SU- 098 de 2018? b) ¿Hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020, en el mes de enero de 2021? … Tesis de la Sala 56.

La Sala confirmará la sentencia, indicando que al docente actor no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 57. Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, El demandante se encuentra afiliado al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes.

Además, conforme a dicha norma se encuentra regulada por el principio de unidad de caja y no está sometida a una cuenta individual conforme a la Ley 50 de 1990. 58. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), por lo tanto, la liquidación de cesantías solo se someterá a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese mismo sentido, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en el caso concreto, en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01.

Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 10 59. Se confirmará además la decisión adoptada respecto a negar la indemnización solicitada en los términos de la Ley 52 de 1975, al advertirse que dicha norma se dirige a los trabajadores particulares y en el presente caso se trata de un docente de carácter territorial de manera que no le resulta aplicable, sumado a que Ley especial 91 de 1989, no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes. … Análisis del caso concreto Sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 91.

La Sala recuerda que la impugnación del actor se basó en que conforme la sentencia SU-098 proferida por la Corte Constitucional, los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, pese a que la financiación del derecho a las cesantías se realice por medio del Sistema General de Participaciones.

Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio…. Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. … 96.

Igualmente, el docente oficial no escoge el fondo en el cual se deban consignar sus cesantías, sino que es un afiliado forzoso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que su liquidación y forma de pago se regula según la Ley 91 de 1989. … 98. En ese orden de ideas, la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley. … 100.

De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad. 101.

Tampoco se observa una vulneración al principio de igualdad al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990, en razón que tal regla se predica en el evento que se observe una discriminación respecto de trabajadores que ejerzan las mismas funciones y se hallen en las mismas condiciones, es decir que tal principio “ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho”. 102.

Por tal razón, no es discriminatorio que para un grupo de trabajadores como lo son los docentes oficiales, que cuentan con una jornada laboral diferente, un régimen de vacaciones y unas funciones distintas a los demás servidores públicos… Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca.

Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 11 103. Ahora, la Sala no acoge la tesis del recurrente, relativa en que la SU-098 de 2018 reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado el demandante sí está afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU- 573 de 2019. 104.

Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso… 105. Tal como lo refirió el Tribunal Constitucional, se tiene que la SU-098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de un docente actualmente vinculado con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;

(ii) aquí el docente fue afiliado al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iv) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto. 106.

Contrario a ello, es decir a aplicar la Ley 50 de 1990, los docentes vinculados al FOMAG se rigen por lo dispuesto por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a través del Acuerdo No. 39 de 2018… … 109.Por último, respecto a las sentencias mencionadas en el recurso de apelación, se debe señalar: i) que no existe ningún criterio de unificación respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, y ii) de forma particular se tiene: Corte Constitucional Consejo de Estado SU-098 de 2018: No aplica en razón que el tema tratado por la Corte es sobre un docente no vinculado a FOMAG. 2017-00931 del 20 de enero de 2022 Sección II Subsección A: Se indicó que las normas a aplicar a la sanción moratoria serian la 244 de 1995 y 1071 de 2006, sin embargo, de aplicarse la Ley 50 de 1990 el derecho estaría prescrito SU-332 de 2019: El estudio se realizó conforme la Ley 1071 de 2006 (70 días para reconocimiento y pago), que es la que se aplica de forma pacífica. 2009-00867 del 24 de enero de 2019 Sección II Subsección B: Sentencia que se profirió en cumplimiento de la SU-098, que como ya se dijo no estudia el caso de los docentes vinculados a FOMAG.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 12 SU-041 de 2020: El estudio se realizó conforme la Ley 1071 de 2006 (70 días para reconocimiento y pago), que es la que se aplica de forma pacífica y estableció que la SU- 098 no tiene efectos inter comunis.

Tutela 2018-03499 del 29 de julio de 2019 Sección III Subsección C: Ordena el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos de la Ley 50, con fundamento en la SU 098/18. La Sala no aplicará los considerandos allí expuestos en razón que se porfió antes de la SU- 573/19 (que no fue señalada por el recurrente), la cual determinó que la sentencia del 2018 no es aplicable a docentes con vinculación FOMAG.

SU-573 de 2019: SI bien el actor no trajo a colación dicha provincia (sic), la Sala considera necesario hacerla parte de la presente relación, en razón que allí se determinó que la SU- 098 no estudia la sanción moratoria respecto a los docentes vinculados a FOMAG. 2014-00208 del 10 de julio de 2020 Sección II Subsección B: La sentencia se dictó en cumplimiento de la anterior tutela, es decir sin las consideraciones de la SU/573 de 2019, por lo que no sería aplicable. 2014-00173 del 2 de diciembre de 2019 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00254 del 22 de octubre de 2020 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00132 del 12 de noviembre de 2020 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2014-00815 del 17 de junio de 2021 Sección II Subsección A: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990. 2015-00331 del 17 de junio de 2021 Sección II Subsección B: Declaró la prescripción del derecho, de aplicarse la Ley 50 de 1990.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 13 2015-00445 del 4 de noviembre de 2021 Sección II Subsección A: Determinó que el régimen de cesantías es el contemplado en la Ley 91 de 1989, no hizo alusión a la Ley 50 de 1990. 2013-00756 del 28 de abril de 2022: Sección Segunda II Subsección B: Se accede a las pretensiones de la demanda, sin embargo, el servidor público NO está vinculado al FOMAG 2015-00509 del 22 de agosto de 2022: Se ordenó que se paguen las cesantías, pero declaró la prescripción de la sanción moratoria en aplicación a la Ley 50 2012-00212 del 19 de enero de 2023: Como caso reciente en donde se accede al reconocimiento de la sanción conforme a la Ley 50 de 1990, sin embargo, en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló los alcances de la sentencia del 2018.

Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto. SU- del 6 de agosto de 2020: No aplica pues se trata de un servidor público vinculado con un municipio, es decir no se trató del tema docentes afiliados a FOMAG, solo se aplica conforme al término prescriptivo de 3 años. 110. Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG.

Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020. 111.

Sobre los demás pronunciamientos que aduce el actor, se debe precisar que los mismos no hicieron estudio del derecho, sino que, analizaron la excepción de prescripción, por lo tanto, tampoco se considera precedentes a tener en cuenta en esta decisión. (Cursiva y subraya propias de esta Subsección) … Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01.

Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 14 El anterior extracto permite identificar que varios de los argumentos presentados en sede de tutela ya fueron resueltos anteriormente por el juez natural del asunto, por lo que inmiscuirse en la decisión a la que llegó, luego de haberse detenido a analizar cada uno de los argumentos presentados en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, exclusivamente por la inconformidad ante lo decidido, invadiría inapropiadamente la esfera interpretativa y decisoria de quien argumentada y razonadamente, bajo los criterios de la sana crítica, ya resolvió el asunto.

En cuanto a la SU-098 de 2018, esta resulta fáctica y jurídicamente diferente al caso del señor Parra Medina, pues versó sobre: i) un error interno que hizo que el docente provisional nunca estuviese afiliado al Fomag -lo que no ocurre aquí-; ii) su vínculo con la respectiva secretaría de educación ya había finalizado -lo que no ocurre aquí-; iii) ya se habían reconocido las cesantías y estaba a la espera de que los recursos se trasladaran al fondo de cesantías.

Por lo demás, el Tribunal accionado se refirió a la SU-098 de 2018 y a las reglas jurisprudenciales allí fijadas, pero advirtió que no podían aplicarse al asunto objeto de estudio, porque la Corte Constitucional modificó el ámbito de aplicación de dicha sentencia de unificación, pues la sentencia SU-573 de 2019 aclaró que la discusión sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 versa sobre un debate meramente económico y no involucra la protección de los derechos humanos. Adicionalmente, la referida sentencia de unificación de 2019 señaló que existe una diferencia evidente entre el Fomag y la forma como se administran los recursos en los fondos privados de cesantías, pues el primero se rige por el principio de unidad de caja, lo que significa que, a diferencia de lo que ocurre en el modelo de los fondos, no se efectúan consignaciones a cuentas individuales de los docentes, sino que todos los recursos, provenientes, de hecho, del Sistema General de Participaciones, son girados al Fomag, para que este pague las prestaciones correspondientes, una vez sean exigibles.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01. Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 15 De otra parte, si bien la sentencia del 29 de julio de 2019, dictada por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación8, tiene ciertas similitudes con el caso examinado, lo cierto es que no era una decisión vinculante, debido a que los fallos proferidos en sede de tutela tienen efectos inter partes y no había sido proferida la sentencia SU-573 de 2019.

Igualmente, por tratarse de una decisión inter partes, tampoco resulta vinculante el fallo de tutela proferido el 23 de marzo de 2023 por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado9, al que también aludió la parte actora. En relación con los fallos proferidos por varios juzgados administrativos del país, en los que se reconoce el derecho a la sanción por mora a docentes vinculados después del 1º de enero de 1990, por la falta de consignación oportuna de los recursos del Ministerio de Educación al Fomag, basta señalar que tales decisiones no resultaban vinculantes para el Tribunal Administrativo de Boyacá, por haber sido proferidas por jueces de inferior jerarquía, lo que impide que se estudie el desconocimiento del precedente alegado en este caso.

Finalmente, el 11 de octubre de 2023, mientras se resolvía el presente caso, la Sección Segunda de esta Corporación profirió la sentencia de unificación SUJ-032- CE-S2-202310 en la que indagó si ¿Los docentes al servicio del Estado son destinatarios de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías anualizadas prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990? Luego de hacer un estudio general sobre las cesantías, sus diferentes regímenes, y las diferentes sentencias y posturas jurisprudenciales al respecto, advirtió que, hasta 2018, existió una postura pacífica, consistente en negar la sanción moratoria a quiénes, como docentes oficiales, la reclamasen, debido a las particularidades específicas de la Ley 91 de 1989. 8 Exp. 2018-03499-01, M.P. Nicolás Yepes Corrales.

Allí se revocó el fallo impugnado y, en su lugar, se concedió el amparo solicitado por la parte actora, reclamación que, entre otras, se sustentaba en la aplicación a los docentes oficiales de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, en virtud del principio de favorabilidad. 9 Expediente 11001031500020230106300. 10 Radicado No. 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02444-01.

Actor: Segundo Serafín Parra Medina. Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca. Referencia: Acción de tutela (segunda instancia) 16 Sin embargo, la Sección Segunda señaló que, tras la SU-098 de 2018, que reconoció esta sanción a favor de un docente oficial, se reabrió el debate sobre la posibilidad de reconocer la regla prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que, eventualmente, fue aclarado por la SU-573 de 2019, providencia que delimitó el reconocimiento de la sanción moratoria, por consignación inoportuna de las cesantías, a los docentes oficiales, únicamente en aquellos casos en los que no se hubiere afiliado al docente, en ningún momento, al FOMAG.

La Sección Segunda de esta Corporación, en la aludida sentencia del 11 de octubre de 2023, ajustó su postura de conformidad con la sentencia SU-573 de 2019 y señaló que los docentes oficiales afiliados al FOMAG no tienen derecho a reclamar la sanción moratoria, dada la naturaleza jurídica, patrimonial y administrativa del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Por tanto, al existir una postura unificada por parte de la Sección especializada en este tipo de controversias, que, por lo demás, respalda plenamente la postura del Tribunal accionado, se reafirma que no existe desconocimiento alguno del precedente en el fallo aquí cuestionado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 12 de octubre de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual quedará así: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado, porque la controversia carece de relevancia constitucional, de conformidad con las razones expuestas en la presente providencia SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF