1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Bogotá D. C., ocho (8) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Artículo 14 de la Ley 4ª de 1992) ASUNTO PREVIO El conjuez Doctor Orlando Ramírez Durán en escrito allegado al proceso manifiesta que: En mi calidad de conjuez integrante en el asunto de la referencia, me permito manifestar a la Sala que me encuentro inmerso en la causal de impedimento establecida en el numeral 14 del artículo 141 Código General del Proceso que establece lo siguiente: “Artículo 141: son causales de recusación las siguientes: … 14..

Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o civil, pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe fallar.” Uno de los aspectos fundamentales que se pretende dentro del proceso de la referencia tiene que ver con la reliquidación y pago de la prima especial de servicios, pretensión que coincide con la demanda que presenté contra la Procuraduría General de las Nación y que se encuentra al Despacho para fallo de segunda instancia, en la Sección Segunda de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado Radicación 3270-2020.

La Sala aceptará el impedimento manifestado y, en consecuencia, declarará separado del proceso al Conjuez Doctor Orlando Ramírez Durán. La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 sentencia proferida el 30 de agosto de 2018 por el Tribunal Administrativo del Tolima, que resolvió desfavorablemente las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1 1.1. La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por el señor Jairo Antonio Heredia Montaño, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación. Formuló como pretensiones de nulidad: 1) Declarar la nulidad del Oficio No. SDAG-TH:6000014-022 de fecha 18 de enero de 2016 que negó el reajuste solicitado por la actora.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: “(…) SEGUNDA.- Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACION- FISCALIA GENERAL DE LA NACI{ON a reconocer y pagar a mi poderdante desde el 01 de enero de 1993 hasta la fecha y en adelante mientras permanezca vinculado, la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico, prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, como agregado, adición o incremento a la remuneración básica mensual, que hasta ahora no se le ha reconocido ni pagado.

TERCERA.- Que igualmente a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACION - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reliquidar, reconocer y pagar a mi poderdante desde 01 de Enero de 1993 hasta la fecha y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, primordialmente, la seguridad social en pensión y en salud y demás emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y causen, teniendo como base para la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, más la prima especial mensual, con carácter salarial, equivalente al 30% de la asignación básica mensual.

CUARTO. - Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACION - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reliquidar, reconocer y pagar a mi poderdante desde 01 de Enero de 1993 hasta la fecha de la sentencia y en adelante, el valor de las diferencias salariales, laborales y prestacionales, primordialmente la relativa a la seguridad social en salud y pensión, existente entre la liquidación que hasta ahora le ha hecho la administración y el valor que resulte de reliquidar todas sus prestaciones y seguridad social incluyendo con carácter salarial, la prima especial mensual equivalente al 30% del salario básico prevista en la ley 4 de 1992.” Igualmente pidió actualizar la condena conforme lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. 1 Expediente digital índice 37, ED_CUADERNO1_03DEMANDA(.pdf);

Ver folios 13-30 del expediente. Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 2.

HECHOS Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: 2.1. El demandante está vinculado en la Fiscalía General de la Nación, desde el 01 de julio de 1992, despeñándose como fiscal seccional, fiscal especializado y actualmente como fiscal delegado ante los jueces especializados del circuito de Ibagué. 2.2.

La prima creada por el artículo 14 de la Ley 4 de 1992, fue plenamente reconocida para los fiscales en el artículo 1 de la Ley 332 de 1996, al expresar esta disposición, que dicha prestación hará parte del ingreso base de liquidación de la pensión de los fiscales de la Fiscalía General de la Nación. 2.3. Los artículos de los decretos anuales que reglamentaban la prima, desde el año 1993 hasta el año 2007, para jueces, magistrados y otras autoridades, fueron declarados nulos por el Consejo de Estado, mediante sentencia del 29 de abril de 2014, determinando la máxima corporación de la Jurisdicción contencioso Administrativa, que el Gobierno Nacional al regular la prima prevista en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, considerando una parte del salario básico como la prima, no está creando prestación adicional alguna, por el contrario le resta al salarlo básico un 30% para llamarlo prima, cuando esta prestación debe ser un agregado, sobresueldo o adición al salario, con lo cual los decretos castigaban y reducían antes que mejorar el salario y prestaciones de fiscales, jueces, magistrados y otras autoridades que enlistan. 2.4.

Mientras estuvieron vigentes los decretos que regulaban la prima para la Fiscalía, esta entidad tomaba el 30% de la remuneración básica de mi poderdante, lo consideraba prima especial sin carácter salarial, reducía el salario básico al 70%, con lo cual liquidaba todas sus prestaciones laborales y salariales, sin pagar prima adicional alguna a la asignación básica. 2.5.

El demandante elevó derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación el 06 de enero de 2016, solicitando la reliquidación de todas sus prestaciones sociales, con la inclusión del 30% extraído de su salario. La anterior petición fue negada por la entidad demandada mediante el Oficio No. SDAG-TH:6000014-022 de 18 de enero de 2016.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 Como normas vulneradas citó el Preámbulo y los artículos 53, 25, 13, 209, 5, 4, 1 y 2 de la Constitución Política, arts. 2, 10 y 14 de la Ley 4 de 1992; numeral 7 del artículo 152 de la Ley 270 de 1996, artículo 1 de la Ley 332 de 1996, artículo 1 de la Ley 446 de 1998.

Adujo que, los fiscales tienen derecho a que se les pague la prima creada por el artículo 14 de la ley 4 de 1992, equivalente al 30% del salario básico, por así disponerlo el artículo 1 de la ley 332 de 1996 y el artículo 1 de la Ley 476 de 1998; que, si bien, los fiscales locales delegados ante los jueces municipales, seccionales delegados ante jueces del circuito y especializados delegados ante jueces especializados, en un principio no aparecen mencionados en la norma como beneficiarios de la prima, el gobierno nacional les reconoció esta prestación, en consideración a que tienen derecho a igual remuneración a la percibida por los jueces y magistrados ante quienes son delegados y ejercen sus funciones, y por ser la Fiscalía parte integrante de la Rama Judicial, en los decretos anuales a través de los cuales fija el régimen salarial y prestacional para la fiscalía, reglamentó y reconoció a los fiscales, esta prestación, de la misma forma en que la regló para los jueces, magistrados y agentes de Ministerio Público, previendo que "el treinta por ciento (30%) del salario básico mensual de los siguientes servidores públicos se considera como prima especial de servicios sin carácter salarial”.

Señaló que, la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, aplicando los decretos que regulaban la prima con el contenido textual citado, para pagarle a sus servidores su salario y prestaciones, entre los que se encuentra el demandante su salario y prestaciones, fraccionó la remuneración básica legalmente prevista, en dos partes así: a) Un 70% le atribuyó la connotación de sueldo básico mensual; b) a un 30% le atribuyó el carácter de prima especial de servicios sin carácter salarial La Fiscalía y la Rama Judicial, cuando relacionan en los pagos, el 30% como prima especial realidad este porcentaje hace parte de la remuneración mensual legalmente establecida, pues al salario básico legal le restan el 30% para llamarlo prima, luego entonces no han pagado prima alguna, pues este porcentaje corresponde a la parte del sueldo básico que han tomado para denominarlo prima.

Consideró que la prima creada en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, es para incrementar o mejorar la remuneración de los servidores judiciales, pues de lo contrario no tendría sentido su creación y regulación; ningún sentido tendría crear una prima para reducir el salario básico y las prestaciones sociales de los servidores judiciales, como lo hace la rama Judicial y lo hizo la fiscalía, mientras estuvieron vigentes los decretos para esta entidad, cuando como se ha expuesto y reitera, una prima laboral, nunca se crea, ni se puede crear para desmejorar el salario de un trabajador.

Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Concluyó que la Fiscalía, a través del acto administrativo atacado, que negó el actor el pago de la prima establecida en artículo 14 de la ley 4 de 1992 equivalente al 30% del salario básico, como adición a este y la reliquidación de las prestaciones para incluir esta prima carácter salarial, quebranta manifiestamente el artículo 13 de la Carta Política, en cuanto desconoce su derecho a la igualdad laboral de percibir un salario igual al que recibe el juez municipal, al que le paga la prima y ante quien es delegado y ejerce sus funciones. 4.

La contestación de la demanda La entidad demandada2 contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Hizo alusión que la Ley 4° de 1992 señaló los criterios que en lo sucesivo debía observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos; así, estableció en el artículo 14 la posibilidad de crear una prima especial, sin carácter salarial, no inferior al 30%, ni superior al 60% del salario básico devengado por los fiscales delegados ante Tribunal Nacional y el Tribunal de Distrito: los jueces regionales y de circuito; el secretario general, los directores regionales y seccionales; los jefes de oficina, división y unidad de policía judicial; el fiscal auxiliar ante la Corte Suprema de Justicia y el fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos.

Posteriormente, el artículo 1 ° de la Ley 476 del 7 de septiembre de 1998, aclaratorio de la Ley 332 de 1996, volvió sobre la naturaleza de la Prima Especial, al expresar: "Aclarase el artículo 1° de lo ley 332 de 1990. en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4 de 1992, no se refiere a los fiscales de la Fiscalía General de la Noción que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto.

En consecuencia, para estos servidores, la de servicios a que se refiere el artículo 6 del Decretó 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adicionan, tendrán carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación.” Agregó que, a partir de la anterior lectura el Gobierno Nacional expidió los decretos salariales aplicables a los servidores de la Fiscalía General de la Nación que se vincularon por primera vez a ella en el año 1992 y a quienes se acogieron al Decreto 53 de 1993, consagrando consecutivamente la prima especial de servicios.

De otra parte, sostuvo que para solicitar la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del mencionado porcentaje, ha de tenerse en cuanta la prescripción de 2 Expediente digital índice 37, ED_CUADERNO1_29CONTESTACIONDEMAND(.pdf); Folios 79-79-105, 119-141 del expediente. Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 reclamaciones laborales a que alude el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, y en los términos de la jurisprudencia contenciosa administrativa, de acuerdo con la cual, la prescripción operará a partir del día siguiente a la fecha en que quedó ejecutoriada la decisión que decretó la nulidad de la respectiva norma salarial.

Finalmente, propuso las excepciones de prescripción, caducidad, cumplimiento de un deber legal, carencia de objeto y genérica. 5. La sentencia de primera instancia 3 El Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia de 30 de agosto de 2018, decidió: “(…) SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por el Doctor JAIRO ANTONIO HEREDIA GONZÁLEZ contra LA NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.” Como fundamento de la decisión, sostuvo que los empleados que optaron por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, fueron excluidos de la aplicación de la prima creada en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992; que esta exclusión se extendió a los empleados que se vincularon a la creación de la Fiscalía General de la Nación, como lo sostuvo el Consejo de Estado en sentencia de 3 de marzo de 2005, Exp. 17021; que el Gobierno Nacional, en virtud de lo dispuesto en la norma de creación de la prima especial, expidió anualmente los decretos que regularon el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, en los que negó el carácter salarial a la prima especial de servicios.

Hizo alusión a la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, de la Sección Segunda del Consejo de Estado y señaló que el término de prescripción de las prestaciones sociales que reclaman los servidores de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la nulidad de los Decretos que fijaron la escala salarial desde el año 1993 hasta el año 2001, debe contarse desde la ejecutoria del primer pronunciamiento anulatorio con el que surgió el derecho a reclamar la reliquidación de las prestaciones sociales, con la inclusión de la referida prima.

Como se advierte, que la última sentencia de nulidad de la escala salarial de los empleados de la Fiscalía General de la Nación quedó ejecutoriada el 27 de octubre de 2007, en 3 Expediente digital índice 37, ED_CUADERNO1_29CONTESTACIONDEMAND(.pdf); Folios 260-267 del expediente. Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 consecuencia, la parte demandante, contaba hasta el 27 de octubre de 2010 para presentar la reclamación, como ella se realizó el día 6 de enero de 2016 procede la prescripción. Sostuvo que el Consejo de Estado, declaró la nulidad de la prima especial establecida en decretos dictados desde 1993 a 2002 y mediante sentencia de la Sección Segunda del 4 de agosto 2010 unificó el criterio para señalar que la Ley 4 de 1992 en su artículo 14, dispuso que el Gobierno Nacional estaba facultado para establecer la prima especial a favor de los servidores allí señalados, no respecto de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que optaron por la escala salarial a partir del 1 de enero de 1993 o que ingresaron a partir de esa fecha a la Institución. Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8

6. EL RECURSO DE APELACIÓN4 La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia. Señaló que si bien, inicialmente, en el artículo 14 de la Ley cuadro o marco 4 de 1992, los fiscales delegados ante los jueces especializados, penales del circuito y penales municipales, no se hallan enlistados como beneficiarios de la prima prevista en dicha disposición, tal prestación legalmente se hizo extensiva para estos funcionarios, por expresa disposición de la ley 332 de 1996, su ley interpretativa 476 de 1998, así como los Decretos 1251 de 2009, y 707 de 2009, que equiparan el salario de dichos fiscales, al que percibe por todo concepto el juez ante el cual es delegado.

En el artículo 14 de la ley 4 de 1992, se creó por el Congreso, entre otras autoridades judiciales, para los jueces, magistrados, agentes del ministerio público, algunos servidores de la justicia penal militar, de la Registraduría nacional y fiscales delegados ante Tribunal Superior, la prima especial sin carácter salarial, que el gobierno debía reglamentar, sin ser inferior al 30%, ni superior al 60% de la remuneración básica mensual.

Refirió que, contrario a lo afirmado en la sentencia, por expresa disposición de la Ley, los fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron al Decreto 53 de 1993 y los que ingresaron en fecha posterior a su vigencia, no fueron excluidos de la prima prevista en el artículo 14 de la ley 4 de 1992. Lo anterior se desprende de la Ley 332 de 1996 y la Ley 476 de 1998, la última, dictada para aclarar e interpretar la primera, que generó dudas en torno a cuáles eran los servidores que habían sido excluidos o exceptuados de la prima.

Así, la prima especial se hizo extensiva a fiscales, por virtud del artículo 1 de la Ley 332 de 1996, al señalar que dicha prestación hará parte del ingreso base de liquidación de la pensión de los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, tanto para los funcionarios enlistados en el citado artículo 14 de la primera norma citada, como para los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación, para lo cual se harán tas cotizaciones pensiónales legalmente previstas.

La Ley 332 de 1996, incluyó como beneficiarios de la prima a los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, al establecer que dicha prestación haría parte del ingreso base liquidación para estos y los funcionarios que originalmente relaciona el artículo 14 de la Ley 4 de 1992. No otra conclusión diferente se puede llegar, por cuanto si la ley considera que 4 Expediente digital índice 37, ED_CUADERNO1_51RECURSOAPELACIONP(.pdf);

Folios 274-290 del expediente. Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 la prima hace parte del ingreso base de liquidación, es porque tienen reconocimiento legal y se debe pagar, de lo contarlo no se tendría como parte integrante del ingreso base de liquidación pensional.

En un principio el gobierno no reconoció la prima para los fiscales, no obstante, en consideración a que los fiscales deben obtener igual remuneración a la percibida por los jueces y magistrados ante quienes son delegados y ejercen sus funciones, a partir de la vigencia de la Ley 332 de 1996 y su interpretativa 476 de 1998, la prima se extendió legalmente para los fiscales de la Fiscalía General de la Nación, entre los que se encuentra el cargo del demandante.

Es claro que, la prima creada en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, tiene como fin incrementar o mejorar la remuneración de los servidores judiciales, pues de lo contrario no tendría sentido su creación y regulación, como tampoco, crear una prima para reducir el salario básico y las prestaciones sociales de los servidores judiciales, como lo hace la rama Judicial y lo hizo la fiscalía, mientras estuvieron vigentes los decretos para esta entidad, cuando como se ha expuesto y reitera, una prima laboral, nunca se crea, ni se puede crear para desmejorar el salario de un trabajador.

Finalmente, invocó el principio de igualdad y señaló que estando debidamente consolidada la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, en el sentido que la prima prevista en el artículo 14 de la ley 4 de 1992, se debe pagar para Fiscales, Jueces y Magistrados, como un agregado, adición o plus al salario, por un valor equivalente al 30% de la asignación básica, no hay duda que la fiscalía la debe pagar a sus servidores, entre los que se encuentra mi poderdante, por estar sólidamente decantado el precedente judicial del Consejo de Estado.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La parte demandante5: La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Trajo a colación la Sentencia de Unificación del 2 de septiembre de 2019 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y afirmó que deja consolidada de manera irrefutable, la prima del artículo 14 de la ley 4 de 1992, para Fiscales y Jueces de Colombia, providencia que es el resultado de un precedente reiterado, uniforme y constante del Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que tienen el carácter de vinculantes y por tanto obligatorios para las autoridades administrativas y 5 Índice 49 de SAMAI Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 jurisdiccionales, al tenor de los arts. 10 y 102 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Frente a la prescripción señaló que las normas que regulan la prima especial de servicios para los funcionarios de la Rama Judicial y establecen que es el 30% del asignación básica, como suma adicional, razón por la cual fueron declarados nulos por el Consejo de Estado los decretos expedientes desde el año 1993 hasta el año 2007, en sentencia de 29 de abril de 2014; y las restantes normas que regulan la prima desde el año 2008 hasta la fecha se hallan vigentes, pero se inaplican por ser manifiestamente inconstitucionales, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado en los múltiples fallos anteriormente citados.

En ese entendido la prescripción no ha operado para ninguno de los periodos pretendidos, en consideración a que la reclamación se hizo mucho antes de los tres años posteriores a la sentencia del 29 de abril de 2014, siendo que para los años siguientes al 2007 aún no ha empezado a correr la prescripción por estar vigente las normas que regulan esta prestación. En relación con los aportes para seguridad social en pensión, en ningún periodo reclamado se afecta de prescripción, teniendo en cuenta que este es un derecho irrenunciable e imprescriptible.

En tal sentido, en razón de la imprescriptibilidad de los aportes para efectos pensionales, no puede declararse la prescripción este derecho, razón por la cual sentencia de segunda instancia debe adicionar la primera para ordenar a la demandada, el pago de los aportes mensuales a pensión por concepto de prima, durante todo el tiempo de vinculación de la actora.

La parte demandada6: La entidad demandada alegó de conclusión y sostuvo que, siguiendo la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado, no podrán reconocerse los periodos que están afectados por el fenómeno de la prescripción, conforme a la sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020 del 15 de diciembre de 2020. El Ministerio Público no intervino. ii.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 8. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en el caso bajo examen o gira en torno a la pregunta: ¿Tiene derecho JAIRO ANTONIO HEREDIA MONTAÑO al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), 6 Índice 50 de SAMAI.

Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? 8.1.

La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia establecida en la Sentencia de Unificación del 15 de diciembre de 2020, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y, en segundo lugar, se abordará el caso concreto. 8.2.

La jurisprudencia vigente Esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en la jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el artículo 14 de la Ley 4ª de 19927. Ahora bien, el reconocimiento del derecho a una prima especial comienza a tener efectos desde del 1º de enero de 1993. A partir de este año, el Gobierno Nacional comienza a regular mediante decreto reglamentario el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de esta entidad.

Así, el decreto 53 de 1993 en su artículo 2º replicó la posibilidad de elegir, de tal forma que se presentan tres situaciones diferenciables: 1. Los servidores públicos de la Fiscalía general de la Nación no acogidos según lo dispuesto por el Decreto 2699 de 1991, quienes podían decidir no optar por el régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y, por lo tanto, continuar con el régimen salarial vigente que provenía de las entidades en las que se encontraban vinculados antes de su incorporación en la planta de personal de la entidad. 7 ARTÍCULO 14.

El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad. Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 2.

Los servidores públicos que se encontraban en la anterior situación o que se regían por el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991 y que decidieron acogerse al nuevo régimen salarial y prestacional establecido en el decreto 53 de 1993 para la Fiscalía General de la Nación. 3. Los servidores públicos que se vincularon de manera posterior al 28 de febrero de 1993 a la Fiscalía General de la Nación, lo cuales quedan sometidos al régimen salarial y prestacional previsto en el Decreto 53 de 1993.

El legislador tuvo que pronunciarse sobre la prima especial del artículo 14 de la ley 4 de 1992, a efectos de precisar su alcance respecto de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación. En efecto, en el artículo primero de la Ley 332 de 1996 determinó con claridad que la prima especial, en los supuestos que resulte aplicable para esta la entidad, constituye parte del ingreso básico de liquidación sólo para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación. Posteriormente, el legislador consideró que existía confusión respecto de la aplicación de la prima especial a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual profirió la ley 476 de 1998, la cual en su artículo primero dispuso: “Aclárase el artículo 1o. de la Ley 332 de 1996, en el sentido de que la excepción allí consagrada que hace alusión a la Ley 4a. de 1992, no se refiere a los Fiscales de la Fiscalía General de la Nación que se acogieron a la escala salarial establecida en el Decreto 53 de 1993, ni a quienes se vincularen con posterioridad a dicho decreto.

En consecuencia, para estos servidores, la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 6o. del Decreto 53 de 1993 y los decretos posteriores que lo subrogan o lo adiciona, tendrá carácter salarial para efectos de la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación”. Ahora bien, frente al reconocimiento de la prima especial de servicios para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, se acogen las reglas de unificación expuestas en la Sentencia SUJ-023-CE-S2-20208, del 15 de diciembre de 2020, en la cual se estableció en el numeral segundo de la parte resolutiva, lo siguiente: “SEGUNDO. UNIFICAR JURISPRUDENCIA respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera posterior a la entidad, en los siguientes términos: 1.

La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación mensual de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Consejero ponente: Jorge Iván Rincón Córdoba, del 15 de diciembre de 2020, radicación número: 73001-23-33-000-2017- 00568-01(5472-18)SUJ-023-CE-S2-2020, Actor: Nayibe Lorena Pérez Castro, Demandado: Fiscalía General de la Nación. Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. 2.

La prima especial constituye factor salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. 3. A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 4.

Los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial.” 5.

Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Queda así definido conforme a la sentencia de unificación ya mencionada, que la prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de ésta y que la prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. Igualmente, que los empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había sido excluido a título de prima especial. 8.3.

El caso concreto De conformidad con las consideraciones que anteceden, se desarrollará el caso concreto en los siguientes términos: Según lo referido en la constancia expedida el 2 de junio de 2016, por el Subdirector de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación9, el cargo ocupado por el demandante a partir del 1 de enero de 1993 es: 9 Expediente digital índice 37, ED_CUADERNO1_33ANEXOS(.pdf).

Ver folios 159-160 del expediente. Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 - Fiscal delegado ante jueces del circuito y especializado desde el 01 de julio de 1992 hasta la fecha sin que reporte retiro del servicio.

Desde el año 2003 (fecha de vinculación como fiscal) la Fiscalía General de la Nación, liquidó y pagó al accionante el 70% de la remuneración fijada en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en forma anual, a título de asignación básica y el 30% restante, a título de prima especial, es decir, disminuyó la remuneración en un 30%.

Como bien puede advertirse, el caso que se controvierte en el presente proceso tiene los mismos supuestos jurídicos y fácticos que originaron la sentencia de unificación, proferida por la Sala de Conjueces el pasado 15 de diciembre de 2020. La posición jurisprudencial que en precedencia se ha dejado reseñada, ha permitido que esta jurisdicción en sendos procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, haya verificado que a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, desde el año 1993 se les ha disminuido la asignación básica en un 30% al darle a ese 30%, el carácter de prima especial, lo cual no se compadece con los principios constitucionales e internacionales del derecho al trabajo que demandan entre otros, la progresividad del ingreso y la nivelación del mismo.

Resulta pertinente reiterar en este punto, lo dicho por la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de unificación antes referida: “A. Justificación en el presente caso de la necesidad de unificación (…) Planteado en estos términos el recurso de apelación, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda, es consciente de la necesidad de generar un precedente judicial sobre prima especial que se aplique a las relaciones jurídicas entabladas al interior de la Fiscalía General la Nación al presentarse en este caso tres elementos diferenciales respecto de la sentencia de unificación que se profirió en 2019 para el caso de los jueces10: 1.

La necesidad de determinar si los funcionarios que se acogieron al régimen consagrado en el Decreto 53 de 1993 o que ingresaron de forma posterior a su entrada en vigencia son o no destinatarios de la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992; 2. Pronunciarse respecto a la ausencia de reglamentación de la prima especial desde el año 2003 y si esta circunstancia implica imposibilidad de reconocimiento debido a la ausencia de un fundamento normativo suficiente, y; 3.

Determinar si en el caso de los fiscales la prima tiene carácter de factor salarial y, si es así, cual es el alcance sobre el reconocimiento de derechos prestacionales. Por estas razones, se advierte la necesidad de unificar la jurisprudencia respecto de un tema que, si bien a lo largo de los años ha sido objeto de distintas interpretaciones en el seno de esta Corporación, debe ser definido para evitar, de cara al futuro, posibles contradicciones en las sucesivas decisiones judiciales y garantizar así la igualdad y la seguridad jurídica del orden laboral administrativo.

De igual modo, es necesario armonizar la decisión con los pronunciamientos de la sección segunda en sede de 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Sentencia del 2 de septiembre de 2019. Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02 (2204-18CE-SUJ-016-S2-19). Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 nulidad simple y determinar lo referente a la aplicación del fenómeno de la prescripción.” (resaltados fuera de texto) La Sala llega a las siguientes conclusiones en lo que atañe a la prima especial: Al demandante se le desmejoró su salario en un 30%, dándole a este 30% el carácter de prima especial, decisión que repercutió en la liquidación de sus prestaciones sociales, la cuales se le liquidaron sobre el 70% de su remuneración y no sobre el 100%, razón por la cual, se restablecerá su derecho para que su salario y sus prestaciones sociales se liquiden sobre el 100% de su remuneración. El restablecimiento del derecho se traduce en el pago del 30% que la demandante no recibió a título de prima especial y en el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas. 8.4.

De la prescripción trienal En lo que tiene que ver con la prescripción trienal, respecto de la cual difiere la parte demandante en el recurso de alzada, la Sala Plena de Conjueces en la sentencia de Unificación del 15 de diciembre de 2020, precisó: “Señaladas las dos posiciones, esta sala se decanta por la primera de ellas, pues como se dijo, el ejercicio de analogía se puede realizar también con el Decreto 3135 de 1968, lo que de suyo permite llenar una laguna apelando a las disposiciones que conforman el llamado estatuto de la función pública.

Lo anterior se refuerza si se observa que se trata de una discusión teórica que no tiene efectos prácticos, pues si se observa con detenimiento, cualquiera de los caminos expuestos lleva la aplicación de la prescripción trienal en las relaciones laborales entabladas con los empleados públicos. Aclarado lo anterior, la Sala recuerda al actor que la prescripción trienal (de naturaleza extintiva) tiene la función, en palabras del profesor Hinestrosa, de proteger el orden público y el interés general.

Lo anterior, porque se trata de una institución cuyo fundamento es el generar condiciones de certeza y seguridad en el marco de las relaciones jurídicas, con independencia de si en éstas los sujetos son privados o uno de ellos tiene el carácter de público. (…) En conclusión, los argumentos expuestos dan respuesta clara a la discusión planteada en la sentencia de primera instancia: no puede afirmarse que los derechos laborales sean imprescriptibles toda vez que, aunque se trate de derechos ciertos e irrenunciables, no por ello puede desconocerse la ponderación que el mismo ordenamiento jurídico realiza con el principio de seguridad jurídica, como quiera que la indeterminación temporal en el ejercicio de los derechos generaría la existencia de situaciones indefinidas, otorgándole un carácter absoluto al derecho de acceso a la administración de justicia.” Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Conforme a la sentencia citada, la prima especial fue exigible desde el momento de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992 y con la expedición del decreto que la reglamentó primigeniamente, esto es, el Decreto 53 de 1993, por lo cual para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.

Así las cosas, la petición de reconocimiento de la diferencia por prima especial se presentó el 06 de enero de 201611. Esto implica que el derecho que le asiste a la demandante se encuentra prescrito en lo que corresponde a lo causado antes del 06 de enero de 2013. No obstante, la Fiscalía General de la Nación debe efectuar los aportes para pensión, aclarando que debe ser desde el 01 de enero de 1993 y para los demás periodos que se desempeñó como fiscal, pues estos como es sabido son imprescriptibles.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. – Aceptar el impedimento manifestado por el Conjuez Doctor Orlando Ramírez Durán y, en consecuencia, declararlo separado del conocimiento de este proceso.

SEGUNDO. - Revocar la sentencia apelada proferida el 30 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar se dispone: Declarar la nulidad del Oficio No. SDAG-TH 6000014-0221 del 18 de enero de 2016, expedida por la Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la Fiscalía General de la Nación y, en consecuencia, prescritos los derechos causados antes del 6 de enero de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 11 Expediente digital índice 37, ED_CUADERNO1_02ANEXOSDEMANDA(.pdf) pág 1-5 de SAMAI.

Ver folios 2-6 del expediente. Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 CUARTO.- A título de restablecimiento del derecho la Fiscalía General de la Nación, pagará a JAIRO ANTONIO HEREDIA GONZÁLEZ: i) el 30% lo que el demandante no recibió a título de prima especial, factor salarial únicamente para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes; y II) el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100% de la remuneración y no sobre el 70% de la remuneración como le fueron liquidadas y reconocidas, desde el 6 de enero de 2013 y mientras desempeñe un empleo en el que sea titular de la prima especial, sin que en ningún caso se supere el tope legal.

Parágrafo: Por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia la Fiscalía General de la Nación pagará los aportes para pensión por concepto de las diferencias en el monto de la prima especial desde el 1 de enero de 1993 y por todos los períodos en los que el actor fue beneficiario del mismo.

QUINTO: De la condena se descontarán todos los pagos que por este concepto se hayan realizado al señor Jairo Antonio Heredia González e igualmente se harán los descuentos para aportes al sistema de seguridad social.

SEXTO: La condena será indexada en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del CCA.

SEPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda. OCTAVO.- Ejecutoriada esta providencia, regístrese en la plataforma SAMAI y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ Conjuez Ponente Firmado Electrónicamente ALFONSO PALACIOS TORRES Conjuez Referencia: 73001-23-33-000-2017-00227-01 Número interno: 5892-2018 Demandante: Jairo Antonio Heredia Montaño Demandado: Fiscalía General de la Nación Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Impedimento Aceptado ORLANDO ENRIQUE RAMÍREZ DURÁN Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.