1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintidós 2022 Expediente: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. (Ministerio de Minas y Energía) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho (Artículo 85 del CCA).

Asunto: Sentencia de única instancia Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia de única instancia, con motivo de la demanda presentada en contra de las resoluciones mediante las cuales se declaró desierta la licitación del año 2003 que tenía por objeto adjudicar la explotación de sales marítimas en el centro de producción de Galerazamba.

Indica la demanda que los actos administrativos están viciados de nulidad por falsa motivación y por violación de las normas en que debían fundarse, pues los argumentos en que los sustentan, si bien podían predicarse de otros centros de producción objeto de la licitación, no eran aplicables a las salinas de Galerazamba, respecto de las cuales, afirma la parte actora, no existió causal o justificación válida para declarar la licitación como desierta.

I.

ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos 1. El día 21 de mayo de 20031 la sociedad CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA., por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del CCA) contra la Empresa Nacional Minera, con el fin de que (i) se declarare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 008 y 022 de 2003, mediante las cuales se declaró desierta la licitación pública No. 002 de 2002 y se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de esa decisión, y (ii) se condene al pago de perjuicios por los daños antijurídicos ocasionados con la expedición de los referidos actos administrativos; los perjuicios fueron tasados al momento de la presentación de la demanda en seis mil millones de pesos ($ 6.000.000.000). 2.

Como fundamento fáctico de la demanda, en resumen, la parte actora narró los hechos que se sintetizan a continuación2: 1 Cuaderno No. 2, folio 1. 2 Cuaderno No. 2, folios 3 a 5. Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 (i) La Empresa Nacional Minera Ltda. (MINERCOL), en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 355 y 356 de la ley 685 de 2001 (Código de Minas), ordenó mediante Resolución No. 025 del 1 de octubre de 2002 la apertura del proceso licitatorio No. 002 de 2002, el cual tenía por objeto contratar las concesiones salinas de Zipaquirá, Nemocón, Upín y Galerazamba.

(ii) El 18 de diciembre de 2002, la sociedad demandante presentó oferta dentro del proceso licitatorio para el centro de producción de Galerazamba (No. 4 en la licitación), del cual, para la época de los hechos, era su operador. (iii) Según la sociedad demandante, su propuesta cumplía con todos y cada uno de los requisitos fijados en el pliego de condiciones, sus anexos y adendas, de tal forma que el día 14 de enero de 2003, la evaluación de la propuesta elaborada por MINERCOL, con el apoyo de su consultor, la Unión Temporal CNE – VELNEC, determinó que la misma era la única propuesta jurídicamente elegible, así como técnica y financieramente aceptable, para las salinas de Galerazamba.

(iv) El 5 de febrero de 2002 dio inicio la audiencia de adjudicación de la licitación, la cual se suspendió de mutuo acuerdo por los intervinientes, y ese mismo día, el representante de la UT CNE -VELNEC, manifestó que habían surgido inquietudes técnicas y legales que ameritaban una revisión detallada por parte de la administración, entre las cuales mencionó un posible conflicto de intereses entre los evaluadores y uno de los oferentes por el centro de producción de Nemocón, así como una imprecisión en la definición de la zona del centro de producción de Zipaquirá. (v) El 21 de febrero de 2003 se reanudó la audiencia de adjudicación donde se dio lectura a la Resolución No. 08 de 2003, por medio de la cual, MINERCOL declaró desierta la licitación No. 002 de 2002 con fundamento en que: a) Los Pliegos de Condiciones carecían de información clara y suficiente en relación con la definición de las áreas objeto de la licitación, generando imprecisión e indefinición respecto de las zonas a entregar en concesión. b) MINERCOL no estaba en capacidad de salvaguardar los principios de transparencia y selección objetiva por cuanto los señores José Vicente Salamanca y Jairo Urbina, técnicos contratados como evaluadores por la UT CNE-VELNEC, participaron en la elaboración de los pliegos de condiciones y en la evaluación de las propuestas, a pesar de ostentar un derecho minero con uno de los miembros del Consorcio Nemocón, oferente para el centro de producción Nemocón. c) Los pliegos eran ineficaces de pleno derecho por contener previsiones que desconocen disposiciones legales de conformidad con el literal f), numeral 5, del artículo 24 de la ley 80 de 1993.

(vi) El 28 de febrero de 2003 la sociedad demandante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, solicitando su revocatoria en lo que tenía que ver con el centro de producción de Galerazamba, pidiendo que se ordenara continuar con el trámite de adjudicación en la forma prevista en los pliegos de condiciones. Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 (vii) El 2 de abril de 2003, en audiencia convocada por MINERCOL, se notificó la resolución No. 022 de 2003, por medio de la cual se resolvieron la totalidad de los recursos de reposición interpuestos por los proponentes en contra de la resolución No. 008 de 2003, confirmándola integralmente.

Los cargos de nulidad 3. Afirma la sociedad demandante que las resoluciones son violatorias de los artículos 29, 209 de la Constitución Política, 59 del Código Contencioso Administrativo, así como de los artículos 3, 8, 9, 23, 24 (numerales 5 y 8), 25 (numerales 2 y 3), 12, 15, 18, 26, 29, 30, 49 y 50 de la ley 80 de 1993, y, además, que fueron proferidos mediante falsa motivación, sustentado en que: (i) No es cierto que el centro de producción de sal de Galerazamba no estaba debidamente identificado en los pliegos de condiciones y demás documentos de la licitación, lo anterior, en consideración a que ese centro de producción no es una mina de sal, sino que está conformado por un área en la que el Estado ha desarrollado e implementado la infraestructura necesaria para obtener la sal mediante el proceso de aprovechamiento del agua del mar caribe.

En consecuencia, podía identificarse valiéndose de distintos mecanismos contemplados en la ley, pues no hay que determinar ningún yacimiento minero, ni áreas del subsuelo, sino la superficie en la que se ha implementado la infraestructura para desarrollar el proceso, la cual estaba identificada en los pliegos de condiciones, en el cuarto de datos y en las actuaciones administrativas surtidas dentro del proceso licitatorio.

(ii) MINERCOL desconoció la independencia de los centros de producción de sal objeto de la licitación, pues, aunque en aplicación del principio de economía la entidad estatal optó por desarrollar un único proceso licitatorio para adjudicar los 4 centros, la suerte de la adjudicación de cada uno de ellos no estaba atada a las vicisitudes que pudieran presentarse en relación con los demás, máxime cuando estaban sometidos a distintos procesos de explotación, y por ello, los pliegos exigían requisitos técnicos distintos para cada uno de ellos.

Por tanto, al hacer extensivos los inconvenientes advertidos en determinados centros de producción a todos los demás, específicamente Galerazamba, se desconocieron los derechos de los demás oferentes, se violaron flagrantemente los pliegos de condiciones y se adoptaron determinaciones ilegales en relación con quienes cumplieron con las definidas por los pliegos.

(iii) La circunstancia advertida por MINERCOL para el caso del centro de producción de Nemocón (conflicto de interés), no constituía una inhabilidad en los términos de los artículos 8º y 9° del Estatuto de Contratación Estatal, además, la tarea de los asesores contratados no fue determinante y sus conceptos, incluidos los de la evaluación, fueron discutidos y aprobados por el comité, cuyos miembros tampoco estaban incursos en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad.

Si, a pesar de lo anterior, MINERCOL consideró que con ello se amenazaba la transparencia del proceso para seleccionar al operador de determinado centro de producción, sólo estaba en capacidad legal de abstenerse de adjudicar dicho centro pero nunca de hacer extensivos los efectos del episodio advertido a los demás oferentes y centros de producción objeto del proceso licitatorio.

Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 (iv) Si la administración admite que cometió un error en la elaboración de los pliegos que los hace confusos o imprecisos en cuanto al área objeto de la licitación, no podía trasladar su error a los oferentes y declarar desierta la licitación, especialmente cuando el error en la confección de los pliegos no es, a la luz de la legislación aplicable, causal para declarar desierta la licitación. El trámite procesal 4.

El 2 de julio de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, admitió la demanda y dispuso surtir traslado a MINERCOL y al Agente del Ministerio Público3. 5. Dentro de la oportunidad correspondiente, el Ministerio Público guardó silencio, mientras que MINERCOL presentó contestación de la demanda4 en los siguientes términos: (i) Señaló que la Ley 80 de 1993 que dicta el marco jurídico general para la contratación pública, no es aplicable a la formulación de propuestas de concesión minera, ni a los demás aspectos del trámite precontractual, ni tampoco a lo relacionado con la suscripción, perfeccionamiento y validez de tales contratos, razón por la que la licitación correspondía a una invitación a presentar ofertas, sin que estuviera la Entidad en la obligación de aceptar una o varias de ellas.

(ii) Según la Entidad demandada, el daño es inexistente, pues el actor sustenta sus pretensiones en la supuesta lesión que se le causó por haberse declarado desierta la licitación cuestionada, y por esa vía, habérsele negado el derecho a suscribir y ejecutar un contrato que le hubiese reportado beneficios económicos, presupuesto que es equivocado, pues esa relación precontractual está sometida a normas especiales y de derecho privado, y no a las de la contratación estatal, cuyo desarrollo no obliga inexorablemente a las partes a concluir en un contrato.

Por tanto, la sociedad demandante estaba frente a una mera expectativa, pues la posibilidad o no de celebrar un negocio hace parte del riesgo implícito de quien desarrolla una actividad industrial o comercial. (iii) MINERCOL obró con buena fe en todos sus comportamientos, pues realizó las actividades preparatorias con seriedad y responsabilidad, esperando poder adjudicar el contrato conforme las condiciones previstas en el pliego de condiciones.

Sin embargo, circunstancias sobrevivientes lo forzaron a suspender y abortar el proceso en protección de sus propios intereses y en amparo de su patrimonio y del erario, por lo que su actuación no fue caprichosa ni contraria a la ley ni a la buena fe. (iv) MINERCOL actuó en cumplimiento de un deber legal, toda vez que, dadas las circunstancias que impedían el cumplimiento del principio de selección objetiva, no tenía otra opción que declarar desierta la licitación, y con esa actuación, no causó un daño antijurídico al demandante.

Según la demandada, la imposibilidad de seleccionar objetivamente derivó de la indeterminación de las áreas a concesionar, esto es, del objeto a contratar, así como del conflicto de interés ocurrido entre 3 Cuaderno No. 2, folios 44 y 45. 4 Cuaderno No. 2, folios 112 a 155. Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 licitantes y las personas encargadas de preparar la licitación, todo lo cual, impedía garantizar los principios de transparencia e igualdad entre los proponentes.

(v) El hecho de que la licitación No. 002 de 2002, no obstante incluir cuatro (4) centros de producción distintos, fuera una sola, produjo que las irregularidades causadas por razón del conflicto de intereses de los consultores y la indeterminación de las zonas objeto de adjudicación afectaran la totalidad de esta, y no sólo los centros de Nemocón y Zipaquirá. (vi) En ninguna parte del pliego de condiciones (el cual incluye la minuta del contrato de concesión minera), ni de sus adendas o apéndices, se determinó de forma detallada, precisa y completa el área de los cuatro (4) centros de producción de sal objeto de la licitación conforme a lo previsto por la normatividad minera, la cual exige la descripción de la alinderación, definida por puntos, rumbos, distancias y coordenadas de las áreas de cada uno de los centros de producción, circunstancia que aplica también a Galerazamba, cuya área tampoco estaba definida ni era posible determinar.

(vii) Finalmente, adujo una indebida determinación de los supuestos perjuicios y caducidad de la acción. 6. Por auto del 12 de abril de 2012, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.5 El Ministerio Público guardó silencio, mientras las partes presentaron alegatos en los siguientes términos: (i) Para la parte actora6, quedó demostrado lo alegado en la demanda.

Señaló, además, que basta con leer el numeral 1.4. del pliego de condiciones, denominado “RÉGIMEN JURÍDICO INTERPRETACIÓN DEL PLIEGO”, para concluir que la licitación y el contrato de concesión estaban sujetos a la ley 685 de 2001 y a la ley 80 de 1993, por lo que no es viable manifestar que MINERCOL estaba facultado para violar los derechos de los proponentes porque solo lo obligan las normas de derecho privado.

Afirmó que la licitación fue declarada desierta con base en unos argumentos inexistentes e inaplicables para el centro de producción de Galerazamba, acudiendo a una causal no prevista en la ley, como lo es advertir una supuesta falta de claridad en relación con las áreas de un centro de producción de sal, que como quedó demostrado, estaban suficientemente identificadas, asunto confirmado por el dictamen pericial técnico.

Concluyó la parte actora que estando demostrados los vicios de los actos administrativos demandados, y atendiendo a que presentó la mejor propuesta, se le causó un daño antijurídico, ya que se le privó ilegalmente del derecho que le asiste a ser contratista del Estado, lo cual solo puede indemnizarse con el pago del 100% de la utilidad esperada. 5 Cuaderno No. 2, folio 449. 6 Cuaderno No. 2, folios 508 a 572.

Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 (ii) La entidad demandada7 reiteró su oposición a las pretensiones de la demanda, manifestando principalmente que: (a) MINERCOL estaba en el deber de declarar desierta la licitación dadas las irregularidades detectadas durante el proceso y las dificultades para la identificación del área que se entregaría en concesión;

(b) que la demandante no probó tener el derecho a que se adjudicara dado que presentó una oferta parcial, y (c) que la demandante no probó los daños que dice haber recibido. Finalmente, hizo énfasis en que la identificación del centro de producción de Galerazamba por coordenadas planas de Gauss, por rumbos y distancias, no estaba contenida en los pliegos de condiciones ni en la minuta de contrato de la licitación conforme a lo exigido en la ley, pues de haber sido así, no se hubiese decretado un peritaje para tal fin. 7.

El 14 de septiembre de 20128, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, profirió sentencia de primera instancia, en la cual negó las pretensiones de la demanda. 8. El 2 de octubre de 20129 la sociedad demandante presentó recurso de apelación en contra del fallo antes indicado, y luego de concedido el recurso10 y de ser sometido a reparto en esta Corporación, mediante auto del 8 de marzo de 201311 fue admitida la impugnación. 9.

El 2 de mayo de 201312, el Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto sobre el proceso advirtiendo la existencia de una nulidad procesal. El delegado del Ministerio Público señaló que según el numeral 6 del artículo 128 del CCA y el artículo 295 del Código de Minas, el proceso tuvo que ser tramitado por el Consejo de Estado en única instancia y no por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia. 10.

Mediante auto del 17 de mayo de 2013, se reconoció personería al apoderado del Ministerio de Minas y Energía como sucesor legal de MINERCOL.13 11. El 20 de mayo de 2019, el magistrado Martín Bermúdez Muñoz manifestó impedimento para conocer del asunto, dado que fue asesor de IFI Concesión Salinas durante la licitación No. 2 de 2002 y conceptuó sobre la declaratoria de desierta de la misma.

El impedimento fue aceptado mediante auto del 10 de julio de 201914. 12. El 26 de marzo de 202115 se corrió traslado a las partes de la solicitud de nulidad presentada por el Ministerio Público por el término de 3 días, término en el cual la parte demandante presentó su oposición16 manifestando que la controversia 7 Cuaderno No. 2, folios 573 a 606. 8 Cuaderno principal, folios 607 a 624. 9 Cuaderno principal, folios 628 a 690. 10 Cuaderno principal, folio 692. 11 Cuaderno principal, folio 697. 12 Cuaderno principal, folios 734 a 742. 13 Cuaderno principal, folio 744. 14 Cuaderno principal, folio 765 y 766. 15 Cuaderno principal, folio 770. 16 SAMAI, índice 49.

Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 no gira en torno a un asunto relacionado con la actividad minera y que, por lo tanto, no es de competencia privativa del Consejo de Estado en única instancia. 13.

Mediante auto del 8 de junio de 2021 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, declaró la nulidad del proceso desde la sentencia del 14 de septiembre de 2012, por falta de competencia, ordenando el reparto del expediente para que sea el Consejo de Estado quien profiera sentencia en el presente asunto, en única instancia17. II.

CONSIDERACIONES Régimen aplicable 14. Como la demanda se instauró ante esta jurisdicción en el año 2003, se rige por lo prescrito en el Código Contencioso Administrativo (CCA)18, toda vez que la Ley 1437 de 2011 (CPACA), según su artículo 308, entró a regir el día 2 de julio de 2012, y en virtud del inciso tercero de la precitada disposición, “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

Competencia 15. La Sala observa que el presente asunto: (i) no tiene una connotación contractual, toda vez que si bien las resoluciones demandadas fueron expedidas con ocasión de un proceso licitatorio que tenía por objeto la celebración de uno o varios contratos de concesión minera, la licitación fue declarada desierta, por lo que no existió ningún contrato celebrado y perfeccionado, de tal suerte que los actos respecto de los cuales se solicita la nulidad, no son contractuales sino precontractuales;

(ii) corresponde a un asunto minero, en tanto el debate jurídico se centra en el otorgamiento del derecho para la explotación de yacimientos mineros bajo un contrato de concesión, cuestión que es regulada integralmente por el Código de Minas; y, (iii) obra como demandado el Ministerio de Minas y Energía, entidad del orden nacional19, como sucesor20 de MINERCOL LTDA., entidad del mismo orden21 y quien expidió los actos acusados. 16.

En consecuencia, es competente esta Corporación para conocer del presente asunto, en única instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 295 de la Ley 685 de 2001 –Código de Minas-, en donde se determina que “de las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia”. 17 Cuaderno principal, folios 772 a 774. 18 Decreto 01 de 1984. 19 Los Ministerios son organismos principales de la administración que integran la rama ejecutiva del poder público en el sector central del orden nacional (Ley 489/98, arts. 38 y 39). 20 Decreto 254 de 2004.

Artículo 30. Procesos judiciales (…) “Parágrafo 2°. El Ministerio de Minas y Energía asumirá, una vez culminada la liquidación de la Empresa Nacional Minera Ltda. en Liquidación, Minercol Ltda. en Liquidación, la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos.” 21 Sociedad de responsabilidad limitada, del orden nacional, con capital estatal, sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, creada en virtud de la fusión ordenada mediante el Decreto-ley 1679 del 27 de junio de 1997.

Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 17. Finalmente, si bien la Ley 2080 de 2021 derogó la referida competencia en cabeza del Consejo de Estado22, determinando que los asuntos mineros en los que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada por servicios serán conocidos por los Tribunales Administrativos23, se advierte que la misma norma previó que sus reglas modificatorias de las competencias solo serán aplicables en aquellos procesos que inicien un año después de su publicación, esto es, a partir de enero de 202224.

Legitimación en la causa 18. La sociedad demandante está legitimada en la causa por activa en tanto alega que fue privada injustamente del derecho a ser adjudicataria de la licitación No. 002 de 2002 efectuada por MINERCOL, y acredita haber formulado una oferta en el citado proceso declarado desierto, y, por ende, un interés legítimo en calidad de oferente no favorecido.

Además, en su condición de proponente, la demandante es destinataria de las resoluciones Nos. 008 de 2003 y 022 de 2003, por medio de las cuales se declaró desierto el proceso licitatorio y se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra esa decisión. 19. Por otra parte, el Ministerio de Minas y Energía está legitimado por pasiva, conforme con lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 30 del Decreto 254 de 200425 y el artículo 1º del Decreto 1016 de 200726, en su calidad de sucesor legal y procesal de MINERCOL, entidad que profirió los actos demandados que se solicita sean anulados, y, por ende, se le endilga el presunto daño. Oportunidad de la acción y requisito de procedibilidad 20.

Como consta en el expediente27, la Resolución No. 022 de 2003, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 008 del mismo año, fue notificada a la sociedad demandante el dos (2) de abril de 2003, actos que decretaron desierta la licitación, y, por tanto, como se señaló, tienen la connotación de precontractuales. 21.

Conforme con lo anterior, atendiendo a que el CCA determina en su artículo 87 que “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días 22 Ley 2080 de 2021.

Artículo 87. “Derogatoria. Deróguense las siguientes disposiciones a partir de la vigencia de esta ley: (…) el artículo 295 de la Ley 685 de 2001 por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”. 23 CPACA. Artículo 152. Competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.

Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “(…) “24. De los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada por servicios ” 24 Ley 2080 de 2021. Artículo 86. “Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.” 25 “El Ministerio de Minas y Energía asumirá, una vez culminada la liquidación de la Empresa Nacional Minera Ltda. en Liquidación, Minercol Ltda. en Liquidación, la totalidad de los procesos judiciales y reclamaciones en que fuere parte dicha entidad, al igual que las obligaciones derivadas de estos”. 26 “Prorrogar el plazo para la liquidación y, por ende, la existencia legal de Minercol Ltda. en Liquidación, hasta el 30 de abril de 2007.” 27 Diligencia de notificación personal obrante en el cuaderno No. 2, folio 98.

Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 siguientes a su comunicación, notificación o publicación”, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del CCA28, considerando que se trata de días hábiles29, transcurriría hasta el 22 de mayo del año 2003. 22.

En consecuencia, por cuanto la demanda fue radicada el día 21 de mayo de 200330, se concluye que fue presentada oportunamente. 23. Por otra parte, dado que la demanda fue presentada en el año 2003, no resulta exigible la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, la cual fue instaurada en materia contencioso-administrativa en el año 2009, a través del artículo 13 de la Ley 1285 de ese año. Problema jurídico 24.

La Sala observa que el presente asunto se circunscribe a determinar si están acreditados los fundamentos de la Resoluciones Nos. 008 y 022 de 2003, y si éstos tenían por consecuencia o habilitaban a la entidad demandada para declarar desierta la licitación No. 002 de 2002, particularmente respecto del centro de producción de Galerazamba, para el cual presentó propuesta la parte actora.

Para tal fin, la Sala revisará inicialmente el régimen jurídico de la licitación pública No. 02 de 2002, la definición del objeto del contrato en los pliegos de la licitación y su incidencia en el principio de selección objetiva, para finalmente descender al caso concreto y a partir de los hechos probados, determinar si los actos acusados incurrieron en una falsa motivación o desconocieron las normas en que debían fundarse.

El régimen jurídico de la licitación pública No. 02 de 2002 25. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 33231 de la Constitución Política y por los artículos 532, 633 y 1434 del Código de Minas, la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, de cualquier clase, yacentes en el subsuelo o en el suelo, en cualquier estado, son de propiedad inalienable, imprescriptible y exclusiva del Estado, razón por la que únicamente se podrá 28 Modificado por el art. 15, Decreto Nacional 2304 de 1989 “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” 29 Los días 14 a 18 de abril y el 1 de mayo, fueron inhábiles. 30 Cuaderno No. 2, folio 1. 31 “El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes preexistentes.” 32 Propiedad de los Recursos Mineros.

Los minerales de cualquier clase y ubicación, yacentes en el suelo o el subsuelo, en cualquier estado físico natural, son de la exclusiva propiedad del Estado, sin consideración a que la propiedad, posesión o tenencia de los correspondientes terrenos, sean de otras entidades públicas, de particulares o de comunidades o grupos. 33 Inalienabilidad e imprescriptibilidad.

La propiedad estatal de los recursos naturales no renovables es inalienable e imprescriptible. El derecho a explorarlos y explotarlos sólo se adquiere mediante el otorgamiento de los títulos enumerados en el artículo 14 de este Código. Ninguna actividad de prospección, exploración o explotación o de posesión material de dichos recursos, sea cual fuere su antigüedad, duración o características, conferirá derecho o prelación alguna para adquirir el título minero o para oponerse a propuestas de terceros. 34 Título minero.

A partir de la vigencia de este Código, únicamente se podrá constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera, debidamente otorgado e inscrito en el Registro Minero Nacional. Lo dispuesto en el presente artículo deja a salvo los derechos provenientes de las licencias de exploración, permisos o licencias de explotación, contratos de explotación y contratos celebrados sobre áreas de aporte, vigentes al entrar a regir este Código.

Igualmente quedan a salvo las situaciones jurídicas individuales, subjetivas y concretas provenientes de títulos de propiedad privada de minas perfeccionadas antes de la vigencia del presente estatuto. Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal, mediante el contrato de concesión minera. 26.

Así mismo, el artículo 12 del Código de Minas señala que pertenecen al Estado como bienes fiscales concesibles, los yacimientos y depósitos de sal gema, así como la sal marina y las vertientes de agua salada cuya concentración sea superior a seis (6) grados B del areómetro de Beaumé, cuya exploración y explotación, se hará sometida al régimen común de la concesión regulada por ese Código. 27.

Ahora, en relación con la etapa precontractual o de configuración del contrato de concesión minera, si bien, por regla general, corresponde a una actuación administrativa iniciada por solicitud de parte en ejercicio de un interés particular, bajo una propuesta de contrato donde se plasma la intención del interesado en desarrollar un proyecto minero bajo lo dispuesto en el Capítulo XXV del Código de Minas (arts. 258 y ss), la celebración del contrato de concesión minera para la explotación de los yacimientos y depósitos de sal gema, sal marina y vertientes de agua salada, donde exista inversión estatal, se realiza mediante procesos licitatorios. 28.

Sobre el particular, el artículo 35635 del Código de Minas dispone que los contratos celebrados -al momento de su expedición- sobre las salinas marítimas y terrestres continuarán vigentes por el término acordado incluyendo sus prórrogas, y que terminados éstos, las salinas se contratarán mediante el sistema general de concesión, previos los trámites de licitación o concurso previstos en el artículo 355, si en dichas áreas se hubieren efectuado inversiones estatales.

Por su parte el artículo 35536 señala que estos negocios jurídicos se contratarán mediante procesos licitatorios, para lo cual, la autoridad minera establecerá en cada caso, en los términos de referencia, las contraprestaciones económicas distintas de la regalía que los licitantes deben ofrecer. 29. En cumplimiento de las normas antes enunciadas, y considerando que los contratos de concesión para las salinas de Zipaquirá, Nemocón, Upín y Galerazamba terminaron, y que en sus áreas el Estado realizó inversiones de diferente clase y cuantía que le permitían entregarla al Concesionario en fase de explotación, el Ministerio de Minas y Energía emitió la Resolución No. 18-0921 del 6 de septiembre de 2002, por la cual delegó a MINERCOL para adelantar el proceso 35 Artículo 356.

Minas de la Reserva Especial y Salinas. “Los contratos celebrados sobre las zonas de la reserva especial de Muzo, Coscuez y Peñas Blancas, para explorar y explotar esmeraldas, de las de Marmato, Supía, Distritos Vecinos, Guamo o Cerro Marmato y Cien Pesos para explorar y explotar metales preciosos y sobre las salinas marítimas y terrestres, continuarán vigentes por el término acordado incluyendo sus prórrogas vigentes al momento de expedición de este Código.

Terminados dichos contratos estas minas y salinas se contratarán mediante el sistema general de concesión, previos los trámites de licitación o concurso previstos en el artículo 355 anterior, si en dichas áreas se hubieren efectuado inversiones estatales de cualquier clase y cuantía”. 36 Artículo 355. Contratos sobre áreas con Inversión Estatal.

“Las áreas que a la fecha de promulgación del presente Código estuvieren libres o se hubieren recuperado por cualquier causa y hayan sido objeto de estudios especiales de exploración, de mayor intensidad que los de simple prospección o exploración superficial, financiados con recursos estatales de cualquier naturaleza y cuantía, se someterán al sistema de concesión pero su contratación se hará mediante procesos licitatorios, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.

Para adelantar estos procesos la autoridad minera establecerá en cada caso, en los términos de referencia, las contraprestaciones económicas distintas de la regalía que los licitantes deben ofrecer. Si a las licitaciones no se presentare licitante alguno, dichas áreas se contratarán por los procedimientos normales establecidos en este Código.

La no apertura de las licitaciones en dos (2) años, contados a partir de la promulgación del presente Código, hará incurrir a los funcionarios responsables en causal de mala conducta. Todo lo anterior sin perjuicio de lo previsto en los artículos 248, 249 y 250 de este Código”. Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 licitatorio previsto en el artículo 356 del Código de Minas para otorgar, mediante contrato de concesión, la explotación de esas salinas de propiedad estatal. 30.

Por tanto, mediante Resolución No. 025 del 11 de octubre de 2002, MINERCOL abrió la licitación No. 02 de 2002, para "seleccionar a los contratista(s) (sic) para que lleve(n) a cabo la explotación económica, beneficio de los minerales y cierre o abandono de los trabajos y obras correspondientes por su cuenta y riesgo de los Centro(s) de producción en operación de sal…” 31.

Ahora, si bien el Código de Minas no desarrolla el concepto y naturaleza de los procesos licitatorios para la contratación de las salinas como el No. 002 de 2002, se resalta sobre el particular que: (i) De acuerdo con sus artículos 237 y 338, el Código de Minas regula de forma completa, sistemática, armónica y con el sentido de especialidad y de aplicación preferente, las relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de éstos entre sí, por cuenta de los trabajos y obras de la industria minera en todas sus fases.

(ii) El párrafo del artículo 3 antes citado, señala que las autoridades en asuntos mineros no podrán dejar de resolver, por deficiencias en la ley, los asuntos de su competencia, por lo que acudirán a las normas de integración del derecho y, en su defecto, a la Constitución Política. (iii) El artículo 53 del mismo Código establece que el contrato de concesión se rige en su etapa precontractual y contractual exclusivamente por lo dispuesto en sus mandatos, de tal forma que las disposiciones generales sobre contratos estatales y las relativas a procedimientos precontractuales, no son aplicables a la formulación y trámite de las propuestas de concesión minera, ni a la suscripción, perfeccionamiento, validez, ejecución y terminación del contrato, lo cual estará sujeto exclusivamente a sus disposiciones, o a las que éstas hagan remisión directa y expresa.

(iv) Conforme el artículo 76 de la Ley 80 de 199339, los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables se rigen por la 37 Ámbito material del Código. “El presente Código regula las relaciones jurídicas del Estado con los particulares y las de estos entre sí, por causa de los trabajos y obras de la industria minera en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales que se encuentren en el suelo o el subsuelo, ya sean de propiedad nacional o de propiedad privada.

Se excluyen la exploración y explotación de hidrocarburos líquidos y gaseosos que se regirán por las disposiciones especiales sobre la materia”. 38 Regulación completa. “Las reglas y principios consagrados en este Código desarrollan los mandatos del artículo 25, 80, del parágrafo del artículo 330 y los artículos 332, 334, 360 y 361 de la Constitución Nacional, en relación con los recursos mineros, en forma completa, sistemática, armónica y con el sentido de especialidad y de aplicación preferente.

En consecuencia, las disposiciones civiles y comerciales que contemplen situaciones y fenómenos regulados por este Código sólo tendrán aplicación en asuntos mineros, por remisión directa que a ellos se haga en este Código o por aplicación supletoria a falta de normas expresas. Parágrafo. En todo caso, las autoridades administrativas a las que hace referencia este Código no podrán dejar de resolver, por deficiencias en la ley, los asuntos que se les propongan en el ámbito de su competencia. En este caso, acudirán a las normas de integración del derecho y, en su defecto, a la Constitución Política”. 39 De los contratos de exploración y explotación de los recursos naturales.

“Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.

Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales desarrollarán el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en esta Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 legislación especial que les sea aplicable y serán las entidades estatales dedicadas a esas actividades las encargadas de determinar el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse, sin perjuicio de lo cual, tales procedimientos deberán desarrollar el deber de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad establecidos en la ley.

(v) Por cuanto las entidades de régimen especial administran recursos públicos, sus procedimientos de contratación deben garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública, el control fiscal y los principios rectores de la contratación estatal para garantizar la selección objetiva y la protección del interés general40.

En tal sentido, independientemente de su régimen jurídico de contratación, las entidades públicas deben siempre dar aplicación a los principios de la función administrativa y del control fiscal al tratarse de disposiciones constitucionales41 de ineludible observancia, especialmente al tratarse de actuaciones que implican la autorización de aprovechar un bien público42.

(vi) La licitación pública está prevista como una modalidad de selección que tiene por objeto garantizar los dictados de transparencia, economía, responsabilidad y, en especial, de selección objetiva, que rigen la contratación estatal, y se erige, por definición, como un procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual43 compuesto por varias actuaciones regladas, que se desarrollan de forma concatenada, y que es de abierto conocimiento desde la publicación de sus avisos, con el objetivo de elegir, en condiciones de igualdad y transparencia, la propuesta que resulte más favorable al interés público. 32.

De esta forma, en atención a las disposiciones antes referidas, el proceso licitatorio para la concesión de las salinas estatales al que hace referencia el artículo 356 del Código de Minas, y por ende la licitación pública No. 002 de 2002, se fundamenta en un régimen especial, sometido a las disposiciones del Código de Minas -de acuerdo al sentido de especialidad de la legislación minera-, a los términos y condiciones especiales que se establecen en el pliego de condiciones, así como a los principios que rigen la función administrativa y la contratación estatal. 33.

Por tanto, contrario a lo manifestado por la entidad demandada, la adjudicación bajo la licitación pública No. 002 de 2002 no correspondía a una decisión discrecional de la entidad bajo normas del derecho privado, sino a una actuación administrativa reglada, sujeta a los pliegos de condiciones, así como a los principios de transparencia, igualdad y selección objetiva, de tal forma que su declaratoria de desierta, decisión contenida en un acto administrativo, sólo debería suceder de manera excepcional, motivada y sustentada en el interés general y el principio de legalidad. ley.

En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos”. 40 Con posterioridad a los hechos de la demanda, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 reiteró y recalcó lo expuesto estableciendo que las entidades estatales con regímenes contractuales excepcionales al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, deben aplicar en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. 41 Artículos 209 y 267. 42 Al respecto puede verse la sentencia C - 389 de 2016. 43 DROMI, José Roberto: “Licitación Pública”.

Astrea, Buenos Aires, 2002, p, 123. Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 34. Igualmente, los pliegos de condiciones y la licitación pública No. 002, en todos sus elementos y etapas, debía dar cumplimiento a las normas especiales y propias del contrato de concesión minera para permitir la escogencia objetiva, y, por ende, garantizar su adjudicación y celebración eficaz con plena observancia de los requisitos legales.

La determinación del objeto del contrato en los pliegos de la licitación y el principio de selección objetiva 35. La definición y claridad del objeto a contratar corresponde a un aspecto fundamental del negocio jurídico, en tanto contiene y define su naturaleza y alcance, al punto que el error de hecho y de derecho frente a éste, corresponde a un vicio del consentimiento que puede conllevar la nulidad del contrato.

Por esta razón, la determinación del objeto contractual es un mandato imperativo tanto de la legislación ordinaria44 como del Estatuto de Contratación Pública45 y del Código de Minas46. 36. Tratándose específicamente del contrato estatal y la licitación pública, indistintamente del régimen jurídico de la entidad contratante, la determinación del objeto del contrato a celebrar es el punto inicial y trascendente del pliego de condiciones, comoquiera que éste constituye la principal fuente de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes, y sus previsiones, forman parte esencial del contrato a suscribir entre las partes. 37.

En tal sentido, dado que los pliegos de condiciones contienen las condiciones claras, expresas y concretas del proceso de selección, así como las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas a que se someterá el correspondiente contrato, delimitando su contenido y alcance47, y por otra parte, atendiendo a que la libre concurrencia -que permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado- solo puede ser garantizada con una adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar, el objeto del contrato debe estar determinado en los pliegos o en sus anexos -como la minuta de contrato-, de forma puntual, precisa, clara y completa, de modo que permita a los interesados conocer y entender, sin lugar a discusiones o interpretaciones, cuál es la necesidad de la administración y qué es lo que se va a contratar. 38.

Bajo el mismo análisis, la indeterminación en los pliegos del objeto del contrato viola el principio de selección objetiva, porque distorsiona los parámetros comunes a evaluar al conducir a que cada proponente se sujete a su propio criterio, y a que sujetos posiblemente interesados, desistan de participar al no saber qué ofrecer. Tal indeterminación también conlleva a la presentación de ofertas heterogéneas, que no podrán compararse con objetividad bajo criterios de valoración idénticos, razón por la cual, los términos dispuestos en el objeto contratado y su definición no deben dar lugar a conjeturas o interpretaciones, 44 Artículos 1517 y ss. del Código Civil. 45 Artículo 30, numeral 2 de la Ley 80 de 1993. 46 Artículos 64 y ss de la Ley 685 de 2001. 47 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 19 de julio de 2001. Radicación No. 12037. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 precisamente para garantizar la igualdad en la presentación y valoración de las propuestas, y por ende, en la elección del contratista. 39.

Ahora, en relación con el contrato de concesión minera, la ley es clara y expresa al determinar que el “área de la concesión” corresponde a un elemento inherente a su objeto y esencial del negocio jurídico. En este sentido, puede observarse que el Código de Minas: (i) En su artículo 1548 dispone que el contrato de concesión no transfiere al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales "in situ", sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal “dentro del área otorgada”, la existencia de minerales y apropiárselos mediante su extracción o captación. (ii) Conforme con su artículo 4549, el contrato de concesión minera se define como aquel que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, la exploración y explotación de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse “dentro de una zona determinada”.

(iii) En el capítulo VI, denominado “Área de la concesión” (arts. 64 a 68) 50, se establece que: (a) el área de la concesión debe estar delimitada por un polígono de cualquier forma y orientación, delimitado con referencia a la red geodésica nacional, y con una extensión máxima de 10.000 hectáreas (hasta 5.000 hectáreas en la ribera de una corriente de agua);

(b) en la identificación y delimitación del área 48 Naturaleza del derecho del beneficiario. “El contrato de concesión y los demás títulos emanados del Estado de que trata el artículo anterior, no transfieren al beneficiario un derecho de propiedad de los minerales "in situ" sino el de establecer, en forma exclusiva y temporal dentro del área otorgada, la existencia de minerales en cantidad y calidad aprovechables, a apropiárselos mediante su extracción o captación y a gravar los predios de terceros con las servidumbres necesarias para el ejercicio eficiente de dichas actividades.” 49 Definición. “El contrato de concesión minera es el que se celebra entre el Estado y un particular para efectuar, por cuenta y riesgo de este, los estudios, trabajos y obras de exploración de minerales de propiedad estatal que puedan encontrarse dentro de una zona determinada y para explotarlos en los términos y condiciones establecidos en este Código.

Este contrato es distinto al de obra pública y al de concesión de servicio público.” 50 Artículo 64. Área en corrientes de agua. “El área de la concesión cuyo objeto sea la exploración y explotación de minerales en el cauce de una corriente de agua, estará determinada por un polígono de cualquier forma que dentro de sus linderos abarque dicho cauce continuo en un trayecto máximo de dos (2) kilómetros, medidos por una de sus márgenes.

El área para explorar y explotar minerales en el cauce y las riberas de una corriente de agua será de hasta cinco mil (5.000) hectáreas, delimitadas por un polígono de cualquier forma y dentro de cuyos linderos contenga un trayecto de hasta cinco (5) kilómetros, medidos por una de sus márgenes. Durante la exploración, el interesado deberá justificar, mediante estudios técnicos la necesidad de retener la totalidad del área solicitada en concesión. Lo anterior sin perjuicio de que se obtengan las respectivas autorizaciones ambientales para intervenir las zonas escogidas para la extracción de los minerales, dentro del área de la concesión.” Artículo 65.

Área en otros terrenos. “El área para explorar y explotar terrenos de cualquier clase y ubicación con exclusión del cauce de las corrientes de agua, estará delimitada por un polígono de cualquier forma y orientación delimitado con referencia a la red geodésica nacional. Dicha área tendrá una extensión máxima de diez mil (10.000) hectáreas.” Artículo 66.

Las reglas técnicas. “En la identificación y delimitación del área objeto de la propuesta y del contrato, serán de obligatoria aplicación los principios, criterios y reglas técnicas propias de la ingeniería, geología y la topografía, aceptadas y divulgadas oficialmente.” Artículo 67. Normas técnicas oficiales. “El Gobierno Nacional por medio de decreto, establecerá, en forma detallada, los requisitos y especificaciones de orden técnico minero que deban atenderse en la elaboración de los documentos, planos, croquis y reportes relacionados con la determinación y localización del área objeto de la propuesta y del contrato de concesión, así como en los documentos e informes técnicos que se deban rendir.

Ningún funcionario o autoridad podrá exigir en materia minera a los interesados la aplicación de principios, criterios y reglas técnicas distintas o adicionales a las adoptadas por el Gobierno.” Artículo 68. Definiciones técnicas. “El Gobierno Nacional adoptará un glosario o lista de definiciones y términos técnicos en materia minera que serán de obligatorio uso por los particulares y por las autoridades y funcionarios en la elaboración, presentación y expedición de documentos, solicitudes y providencias que se produzcan en las actuaciones reguladas por este Código.

Artículo 69. Área efectiva del contrato. El área del contrato de concesión se otorga por linderos y no por cabida. En consecuencia, el concesionario no tendrá derecho a reclamo alguno en caso de que la extensión real contenida en dichos linderos resulte inferior a la mencionada en el contrato. La autoridad concedente, de oficio y en cualquier tiempo, podrá ordenar, previa comprobación sobre el terreno y mediante resolución motivada, la rectificación o aclaración de los linderos si advirtiere errores o imprecisiones en los mismos.” Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 objeto del contrato, serán de obligatoria aplicación los principios, criterios y reglas técnicas propias de la ingeniería, geología y la topografía, y (c) el área del contrato de concesión se otorga por linderos y no por cabida, por lo que el concesionario no tendrá derecho a reclamo alguno en caso de que la extensión real contenida en los linderos resulte inferior a la mencionada en el contrato.

(iv) El artículo 271 instituye que la propuesta para celebrar el contrato de concesión minera debe contener, entre otros, “la descripción del área objeto del contrato y de su extensión”, así como un plano que tendrá las características y especificaciones establecidas en los artículos 66 y 67 (alinderación). 40. Por tanto, se observa que bajo la licitación pública No. 002 de 2002, que tenía por objeto adjudicar cuatro (4) contratos de concesión para la explotación de cuatro (4) centros estatales de producción de sal, la determinación de las áreas a contratar, de manera clara, precisa e inequívoca, en los pliegos de condiciones o sus anexos, era un requisito ineludible y necesario para garantizar apego a los principios de legalidad y selección objetiva. 41.

Así mismo, se resalta que la determinación del área a contratar no corresponde a una descripción o reseña libre, sino que debe estar alinderada con referencia a la red geodésica nacional, esto es, conforme con lo dispuesto por el Decreto 2191 de 200351, en un polígono definido a rumbo y distancia, y amarrado a un punto arcifinio georreferenciado.

El caso concreto 42. Los siguientes son los principales y más relevantes hechos probados dentro del proceso, que llevaron al inicio de la licitación pública y la expedición de los actos administrativos acusados: (i) La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de Minas y Energía, y el Instituto de Fomento Industrial (IFI), suscribieron un contrato cuyo objeto era la administración delegada para la explotación y administración de las salinas terrestres y marítimas de propiedad de la Nación (Concesión Salinas), con un término de duración de 30 años, el cual fue elevado a Escritura Pública No. 1753 del 2 de abril de 1970.

(ii) En vigencia del contrato antes indicado, se expidió en el año de 2001 el Código de Minas actual, conforme al cual, en virtud de su artículo 356, terminados los contratos vigentes para la exploración y explotación de los yacimientos de sal gema, sal marina y vertientes de agua salada, como el suscrito entre la Nación y el IFI, las salinas se contratarán mediante el sistema general de concesión, previos los trámites de licitación pública si en dichas áreas se hubieren efectuado inversiones estatales, como es el caso de las salinas de Galerazamba, Upín, Zipaquirá y Nemocón52. 51 Por el cual se adopta el Glosario Técnico Minero, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 68 del Código Minero. 52 Tal como se explica a pág. 55 de la “ESTRUCTURACIÓN TÉCNICA, LEGAL Y FINANCIERA” de la licitación. Cuaderno No. 9, folio 193.

Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 (iii) Como consecuencia de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2883 del 24 de diciembre de 2001, por el cual se modificaron los decretos 539 y 2803 de 2000, estableciendo que: (a) una vez finalizado el contrato de Concesión Salinas suscrito entre la Nación y el IFI, el Ministerio de Minas y Energía asumiría la función de administrar, explorar, explotar y comercializar las salinas marítimas y terrestres de todo el país;

(b) con el fin de garantizar la continuidad de esas actividades, antes de la terminación del contrato de Concesión Salinas, el Ministerio de Minas y Energía adelantaría el proceso de licitación previsto en el artículo 356 del Código de Minas, con el fin de otorgar los contratos de concesión para las salinas marítimas y terrestres, y (c) se daría traslado al Ministerio de Minas y Energía “de los activos inherentes a la administración, exploración, explotación y comercialización de las Salinas Marítimas y Terrestres de Nemocón, Zipaquirá, Galerazamba y Upín”53.

(iv) Con fundamento en el convenio COL 96/01354 celebrado entre la Nación y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), por solicitud del Departamento Nacional de Planeación, el 22 de julio de 2002 el PNUD suscribió con la Unión Temporal CNE- VELNEC, un contrato de consultoría cuyo objeto consistía en realizar la estructuración técnica, legal y financiera para la contratación de la concesión de los centros de producción de sal de Zipaquirá, Nemocón, Upín y Galerazamba, la de preparar los pliegos de condiciones y la minuta de contrato de concesión, y la de asesorar y apoyar al Ministerio de Minas y Energía en la preparación de los actos y trámites necesarios para la celebración de los contratos de concesión55.

(v) Mediante Resolución No. 18 - 0921 del 6 de septiembre de 2002, el Ministerio de Minas y Energía adicionó la Resolución No. 18 - 1130 del 2001, en el sentido de delegar a MINERCOL los trámites del procedimiento licitatorio previsto en el artículo 355 de la Ley 685 de 2001, con el fin de que "una vez se cumplan los supuestos previstos en el Decreto 2883 de 2.001, proceda a otorgar mediante contrato de concesión la explotación de mineral sal en las salinas marítimas de Galerazamba, y las salinas terrestres de Zipaquirá, Nemocón y Upín."56 (vi) Por Resolución No. 025 del 11 de octubre de 2002, MINERCOL ordenó la apertura de la Licitación Pública No. 02 de 2002, con el objetivo de seleccionar los contratistas que, previa celebración de un contrato de concesión minera, explotarían las salinas marítimas de Galerazamba, y las salinas terrestres de Zipaquirá, Nemocón y Upín, “de acuerdo con lo establecido en los pliegos de licitación y en la minuta de Contrato de Concesión”57, preparados para el efecto por la Unión 53 Artículo 6. 54 Denominado “Apoyo al Proceso de Privatización y concesión en Infraestructura” 55 Obra en el expediente copia del contrato suscrito entre el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo - PNUD y la Unión Temporal CNE- Velnec, de fecha 19 de julio de 2002, para la estructuración técnica, legal y financiera para la contratación de la concesión de las Salinas de Zipaquirá, Nemocón, Upín, y Galerazamba (Cuaderno No. 4, folios 16 a 27), así como el acta No. 5 de la Reunión del Comité Técnico Evaluador del 22 de julio de 2002, en la cual se da inicio al contrato (Cuaderno No. 4, folios 28 a 29). 56 Cuaderno No. 4, folios 42 a 44. 57 Señala textualmente la resolución, que el objeto de la licitación consiste en "seleccionar a los contratista(s) para que lleve(n) a cabo la explotación económica, beneficio de los minerales y cierre o abandono de /os trabajos y obras correspondientes por su cuenta y riesgo de los Centro(s) de producción en operación de sal la cual constituye un servicio público, de acuerdo con lo establecido en los pliegos de licitación y en la minuta de Contrato de Concesión. Además se hará entrega para su uso, lo cual no implica trasferencia de propiedad, de todos /os bienes muebles e inmuebles inherentes y seminherentes a la explotación de cada Centro de producción." Cuaderno No. 3, folios 6 y 7.

Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 Temporal CNE- VELNEC, derivados del contrato de consultoría celebrado con la PNUD. (vii) La Licitación Pública fue abierta el 5 de noviembre de 200258 y una vez presentadas las propuestas, el informe de evaluación fue puesto a consideración de los proponentes, del 14 al 20 de enero de 2003.

CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA., sociedad demandante, presentó propuesta para el centro de producción de Galerazamba59, No. 4 en la licitación. (viii) El informe de evaluación inicial determinó que la oferta de la demandante era la única propuesta jurídica, técnica y financieramente aceptable60 para el centro de producción de Galerazamba.

Sin embargo, conforme con el numeral 6.5.1 de los pliegos de condiciones61 los proponentes tenían la oportunidad de presentar observaciones al informe de evaluación, y con base en la revisión de dichas observaciones y de los comentarios de los proponentes MINERCOL podía introducir variaciones a su informe de evaluación. (ix) Con fundamento en lo anterior, la propuesta de la parte actora recibió observaciones por parte de los proponentes “UNIÓN TEMPORAL INDUSTRIAS GALERAZAMBA - UTIGA"62 y de “SALES Y CAMARONES DE GALERAZAMBA S.A.”63, en las cuales se manifestó que la sociedad actora no acreditó la experiencia exigida, no allegó copia de la matrícula del contador público y presentó una autocertificación que no estaba debidamente suscrita por el representante legal.

Tales observaciones, por los hechos subsiguientes, nunca fueron resueltas, por lo que no se expidió un informe de evaluación definitivo. (x) Mediante comunicación del 27 de enero de 2003, los señores José Vicente Salamanca y Jairo Urbina, técnicos contratados por la Unión Temporal CNE - VELNEC, expresaron a MINERCOL que son titulares de una Licencia Minera otorgada por MINERCOL en diciembre de 2002, junto con un miembro del Consorcio Nemocón, proponente para el Centro de Producción de Nemocón64.

(xi) En la comunicación UTCV-070 del 3 de febrero de 2003, enviada por el representante legal de la Unión Temporal CNE - VELNEC, se informa a MINERCOL sobre “el conflicto de intereses manifestado por los ingenieros José Vicente Salamanca y Jairo Jesús (…) en razón a que el señor ALFONSO NAVA CAICEDO como persona particular miembro del CONSORCIO NEMOCÓN, solicitó conjuntamente con los mencionados profesionales una licencia minera a MINERCOL LTDA "65 (xii) Con ocasión de lo anterior, y con el objetivo de “tener absoluta claridad sobre la situación planteada en aras a preservar los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva del contratista y en consecuencia establecer la 58 Cuaderno No. 9, folio 233 reverso. 59 Cuaderno No. 8, folios 1 a 3 y cuaderno No. 3, folios 243 a 307. 60 Cuaderno No. 3, folio 308. 61 Cuaderno No. 4, folio 310 reverso. 62 Cuaderno No. 4, folios 450 a 456. 63 Cuaderno No. 4, folios 474 a 476. 64 Cuaderno No. 4, folio 479 y 480. 65 Cuaderno No. 4, folios 488 y 489.

Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 Incidencia o Implicaciones que la misma podría tener sobre el proceso licitatorio”, el 5 de febrero de 2003 fue suscrita el “ACTA DE SUSPENSIÓN DE MUTUO ACUERDO DE LA AUDIENCIA DE ADJUDICACIÓN DE LA LICITACIÓN PUBLICA No. 02 DE 2.002”, donde, se informó que, en adición al conflicto de interés evidenciado, “surgieron hechos nuevos imprevisibles, relacionados con las áreas de los centros productivos de Zipaquirá y Nemocón, razón por la cual se hace imperativo para la entidad verificar estas circunstancias con el fin de garantizar la firmeza, transparencia y claridad del proceso.”66 (xiii) Respecto de las áreas de la concesión, mediante oficio del 13 de febrero de 2003, el presidente de MINERCOL informó al Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ministerio de Minas y Energía que, en adición al presunto conflicto de intereses, se identificaron inconsistencias en la determinación de las áreas objeto de la licitación en los siguientes términos: “…se tuvo conocimiento además, que la georeferenciación contenida en el "Acta de entrega de las salinas marítimas y terrestres de Colombia no explotadas por el IFI, al Ministerio de Minas y Energía" de fecha septiembre 5 de 2002, enviada a MINERCOL junto con la Resolución Nro. 18-0921 del 6 de septiembre de 2002 (por la cual se modifica y adiciona la Resolución 18-1130 de 2001), al parecer no correspondía a la totalidad del área con inversión estatal en la salina terrestre de Zipaquirá, y que dentro del área con inversión del Estado excluida del polígono definido en el acta, se está tramitando en MINERCOL una propuesta de contrato de concesión para sal, la cual se encuentra en proceso de perfeccionamiento” (…) “Una vez revisado el sistema gráfico de MINERCOL, se ha podido establecer que al parecer, una situación similar ocurre en Nemocón, al encontrarse una superposición parcial entre el área reservada y una propuesta de contrato de concesión presentada, por la firma REFISAL S.A.”67.

(xiv) Ante las inconsistencias evidenciadas en las áreas objeto de los contratos de concesión de la licitación, mediante oficio del 14 de febrero de 2003, el Presidente de MINERCOL solicitó a la Unión Temporal CNE – VELNEC informar “En cuales documentos de la licitación obran las coordenadas que permiten delimitar el área de cada uno de los centros de producción. Al respecto me permito solicitarles envíen las coordenadas para cada centro de producción. Les ruego tener en cuenta que los mismos pliegos hacen referencia al polígono que delimita dichas áreas”, advirtiendo que dicha información era requerida “con urgencia como soporte para la pronta decisión sobre el futuro de la licitación”68 (xv) En respuesta a la anterior comunicación, mediante oficio UTCV-072 -2003, la Unión Temporal CNE – VELNEC informó a MINERCOL que “…en los Pliegos de Licitación no fueron incluidas (sic) la descripción de la alinderación, definida por puntos, rumbos, distancias y coordenadas de las áreas de cada uno de los centros de producción…” 66 Cuaderno No. 2, folio 346. 67 Cuaderno No. 4, folio 514 68 Cuaderno No. 4, folio 515 Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 (xvi) Mediante Resolución No. 08 de 2003, MINERCOL declaró desierta la licitación No. 002 de 2002; como fundamento del acto administrativo, se consignaron, entre otras, las siguientes consideraciones: Que ante las circunstancias presentadas “…tanto el Ministerio de Minas y Energía, como el IFI y Minercol Ltda. realizaron las indagaciones, verificaciones y consultas que consideraron necesarias y los dos últimos decidieron contratar asesores externos que entre el siete (7) de febrero y el diecinueve (19) del mismo mes realizaron los análisis pertinentes y presentaron a las citadas entidades sus opiniones profesionales al respecto.” “Que los asesores contratados recomendaron igualmente solicitar de CNE - VELNEC una verificación de los documentos de la Licitación, con el fin de establecer si contenían la información relativa al objeto de los contratos que habrían de ser adjudicados en desarrollo de la misma, esto es, la definición de las zonas que se entregarían en concesión…” “Que el dieciocho (18) de febrero el Director de Proyecto de CNE – VELNEC respondió al requerimiento del Presidente de MINERCOL LTDA., mediante la comunicación UTCV- 072-2003 según la cual " ( ) se permite aclarar que en los Pliegos de Licitación no fueron incluidas la descripción de la alinderación, definida por puntos, rumbos, distancias y coordenadas de las áreas de cada uno de los Centros de Producción ( )." Que en atención a “…la información recibida de CNE- VELNEC respecto de la carencia de información que en relación con la alinderación de las áreas se incorporó al Pliego de Condiciones, con la definición de Centro de Producción contenida en la página sesenta y seis (66) del mismo, con la cláusula primera de la minuta (página 3 del apéndice 1 del Pliego de Condiciones) (…) MINERCOL LTDA. considera que son evidentes las imprecisiones y falta de claridad respecto de la definición de las zonas que previó entregar en concesión a través de la Licitación 02 de 2002” 43.

De conformidad con las pruebas documentales antes citadas, observa la Sala que el acto administrativo mediante el cual se declaró desierta la licitación, estuvo clara y suficientemente motivado, pues en él se indican de forma amplia las circunstancias que se tuvieron en cuenta para proferirlo, sin que exista algún indicio para afirmar que tales motivos fueren falsos, especialmente por cuanto están probados los hechos que sustentaron su expedición, esto es, la indefinición de las áreas a contratar, conforme a las exigencias del Código de Minas, en los pliegos de la licitación o en la minuta del contrato. 44.

Sobre el particular es preciso señalar que, en adición a la manifestación del propio consultor, quien confirmó que las áreas objeto de la licitación no fueron definidas y determinadas en los estudios previos de la licitación, al revisar la minuta del contrato del proceso de selección69, resulta evidente tal indefinición como se ilustra a continuación: 69 Cuaderno No. 4, folio 338.

Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 45. En el mismo sentido, los pliegos de condiciones explican de manera general la ubicación de los centros de producción, pero omiten definir el área de la concesión mediante puntos, rumbos, distancias y coordenadas conforme a lo exigido por el Código de Minas70. 46.

Ahora, la parte demandante sostiene que la licitación debió ser adjudicada parcialmente por considerar que tal circunstancia, esto es, la indefinición del objeto del contrato, que inicialmente fue advertida para las salinas de Zipaquirá y Nemocón, no era predicable de la salina marítima de Galerazamba, cuya área si estaba definida en palabras del actor, y por tanto, al haberse declarado desierta la licitación por MINERCOL por la indefinición del objeto, incluyendo al centro de producción de Galerazamba, incurrió en una falsa motivación. 47.

Sobre el particular, la Sala concluye que no le asiste razón al actor, toda vez que las pruebas obrantes en el proceso permiten establecer, sin lugar a duda, que el área de la concesión concerniente a la salina de Galerazamba no estaba definida de forma clara e inequívoca mediante puntos, rumbos, distancias y coordenadas en los pliegos de la licitación ni en la minuta del contrato, particularmente, considerando que: (i) Los consultores del proyecto fueron claros al señalar que no fueron definidas e incluidas en los estudios previos, y, por ende, en los pliegos o en la minuta de contrato las áreas para ninguno de los centros de producción, lo que descarta que estuvieren definidas para la salina de Galerazamba.

De hecho, en oficio remitido por el IFI al Ministro de Minas y Energía conocida tal circunstancia, se informó que tal entidad se encontraba “adelantando una labor de verificación de las coordenadas de las áreas de los Centros de Explotación de Zipaquirá, Nemocón, Upín y Galerazamba, para determinar con absoluta certeza las áreas sobre las cuales existe inversión estatal y por ende, aquellas que deben ser objeto del proceso licitatorio”71, reiterando la falta de claridad respecto de las áreas de todos los Centros de Producción. (ii) La minuta de contrato era la misma para toda la licitación y para todos los centros de producción, incluyendo por tanto el de Galerazamba, y como se ilustró, 70 Tal como se observa para cada uno de los Centros de Producción en los numerales 1.1.1, 1.2.1, 1.3.1 y 1.4.1 del Apéndice No. 2 (informe técnico) de los pliegos de condiciones.

Cuaderno No. 4, folios 346 y ss. 71 Cuaderno No. 4, folio 524. Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 tal minuta no incluye la definición de las áreas objeto del contrato de concesión pues se limita a dejar espacios en blanco donde debería ir consignada dicha información. (iii) Los pliegos de condiciones, cuando refieren a la ubicación del centro de producción de Galerazamba, se limitan a mencionar su ubicación y su extensión de manera general, como sigue: “1.4 GALERAZAMBA 1.4.1 Ubicación Las salinas de Galerazamba se encuentran ubicadas en el corregimiento del mismo nombre, el cual pertenece al municipio de Santa Catalina, departamento de Bolívar a 10°48' de latitud norte, 75°15' de latitud oeste y a 3 m sobre el nivel del mar (…) (…) Las salinas de Galerazamba cuentan con una extensión total de 216.13 hectáreas, de las cuales 26.41 hectáreas son de cristalización y 189.72 hectáreas de concentración. También existe una zona aledaña a la salina, conocida como la Ciénaga del Astillero con 38 hectáreas, las cuales no están involucradas en la producción”.72 Por tanto, se observa que en los pliegos el área objeto de la concesión para la salina de Galerazamba tampoco estaba definida, de manera clara y precisa, mediante puntos, rumbos, distancias y coordenadas conforme a lo exigido por el Código de Minas, y que, por tanto, no estaba determinado el objeto del contrato en los términos de referencia del proceso de selección. Sobre la definición del objeto de la concesión minera, se recuerda que la simple referencia de la extensión y ubicación del área resulta insuficiente, toda vez que las áreas se otorgan por linderos y no por cabida, para lo cual, se exige la descripción de un polígono definido, a rumbo y distancia, y amarrado a un punto arcifinio georreferenciado73, que es inexistente en este caso.

(iv) El demandante afirma que el Centro de Producción de Galerazamba era diferente a todos los otros objeto de la licitación, toda vez que no es una mina o yacimiento, sino que está conformado por un área superficial en la que el Estado ha desarrollado e implementado la infraestructura necesaria para obtener la sal del mar caribe mediante evaporación, y que por tal razón, el área de la concesión podía identificarse por distintos mecanismos, pues no hay que determinar ningún yacimiento minero, ni áreas del subsuelo, sino la superficie en la que se ha implementado la infraestructura para desarrollar el proceso.

Sobre tal afirmación, es importante recordar que de acuerdo con el artículo 15 del Código de Minas, el derecho que se concede con el contrato de concesión es el de efectuar, dentro de la zona concedida, los estudios, trabajos y obras para establecer la existencia de minerales objeto del contrato y para explotarlos, incluyendo la facultad de instalar y construir equipos, servicios y las obras necesarias para su 72 Cuaderno No. 4, folios 356 y 364 reverso. 73 El punto arcifinio se entiende como un lugar estable e inequívoco de fácil identificación tanto por los detalles fisiográficos en el terreno como en la cartografía nacional del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, el cual sirve como punto de amarre y de partida de un polígono minero de su levantamiento topográfico.

(Decreto 2191 de 2003, Por el cual se adopta el Glosario Técnico Minero). Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 desarrollo. Para el concreto de la salina de Galerazamba, los derechos que se otorgarían con el contrato de concesión referían a la facultad de explotar, en forma exclusiva, la sal marina de propiedad del Estado que se encuentra en el mar territorial, en la porción del área objeto de concesión, junto con la infraestructura estatal existente para tal finalidad.

Por consiguiente, distinto a la apreciación de la parte demandante, lo cierto es que se trataba de un contrato de concesión (el que se pretendía con la licitación) con todos sus elementos y bajo la exigencia de todos sus requisitos (conforme al artículo 12 del Código de Minas), solo que el derecho no se otorgaba sobre un yacimiento, sino sobre las sales presentes en una porción del mar territorial (sin perjuicio de áreas en superficie y la infraestructura obrante), sin que exista diferenciación en la ley respecto de la identificación de las áreas objeto de ésta última por tratarse de salinas marinas.

En el mismo sentido, la parte actora confunde la infraestructura, activos o inversiones del centro de producción (depósitos, charcas de concentración y cristalización, canales, bocatomas, oficinas, etc.), con las áreas objeto de la concesión minera (porción del área objeto de concesión y de explotación exclusiva), siendo claro que la posible identificación de las primeras por su tangibilidad o por constar en escrituras públicas, de manera alguna releva la necesaria identificación de las segundas bajo los estrictos parámetros de georreferenciación definidos por la ley minera.

(v) Finalmente, la parte actora señala que el área de la concesión para la salina de Galerazamba estaba definida bajo la información disponible en el cuarto de datos de la licitación, y que así fue confirmado por el dictamen pericial técnico practicado. Sin embargo, para la Sala, el dictamen pericial determina todo lo contrario por cuanto: a) Cuando el perito afirma que "Es necesario diferenciar lo que se define como "Centro de producción de sal" de lo que significa "área del yacimiento o mina de sal".

La ley 685 de 2001 establece que el polígono que se debe identificar plenamente, y sin lugar a dudas, es el correspondiente al área de explotación minera (…) De acuerdo con los documentos que reposan en el expediente, en el CUARTO DE DATOS se dispone de Información suficiente sobre los yacimientos de sal de Zipaquirá, Nemocón y Upín (No menciono a Galerazamba porgue allí no tenemos yacimiento de sal en el sentido real y estricto de dicho término), que hacen posible la definición de las poligonales concernientes”; en primera medida, se reconoce que el polígono relativo al área objeto de la concesión para la salina de Galerazamba no fue considerado en el dictamen, pues equivocadamente, conforme a lo expuesto, el perito asume que no hay un área de explotación minera, sino exclusivamente un derecho sobre la infraestructura; y por otra parte, el perito señala que es posible definir las áreas con la información del cuarto de datos, no que las áreas estuvieran definidas como es exigido. b) Señaló también el dictamen que “…es factible delimitar el polígono del yacimiento de cada centro de producción de sal mediante inspección ocular por parte de un experto: Esto se puede hacer en forma bastante aproximada sobre las respectivas planchas del I.G.A.C. y estableciendo los vértices de cada polígono con un G.P.S. y pasando las posiciones de los mismos a coordenadas Gauss”, lo que consiste en una explicación de las actividades Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 23 a partir de las cuales las áreas pueden ser determinadas, no que ello estuviere hecho y consignado en los documentos de la licitación. c) Así mismo, cuando se preguntó si al estudiar el "Apéndice 2 Informe Técnico" se conoce el área del centro de producción de Galerazamba, este explicó que “En efecto allí se describe detalladamente el establecimiento industrial en sus diferentes componentes y las correspondientes superficies con extensión en hectáreas: las variables de todo el proceso y se enumeran los activos inherentes al proceso de producción del centro y los enseres dotación de la llamada Casa de Huéspedes", reiterando una confusión entre el área de concesión minera, y la infraestructura, activos o inversiones existentes para desarrollar la explotación. d) Adicionalmente, la Sala estima que si las áreas objeto de la concesión de las salinas de Galerazamba estuvieren determinadas con precisión en la licitación pública y conforme a lo dispuesto por el Código de Minas, es claro que tal asunto no sería un tema de discusión, pues simplemente habría que referir al documento, folio o página donde ello estuviere consignado; la necesidad de un dictamen técnico para establecer si era posible determinar las áreas de la concesión, solo puede corroborar que no lo estaban. 48.

De esta forma, la Sala encuentra entonces que, tanto las pruebas documentales como el dictamen técnico, permiten concluir que ni en el pliego -junto con sus apéndices-, ni en la minuta del contrato, se determinó claramente el objeto del contrato de concesión para las salinas de Galerazamba, por cuanto no fue incluida la descripción de la alinderación definida por puntos, rumbos, distancias y coordenadas de las áreas, tal y conforme lo establece el Código Minero. 49.

Contrario a lo que manifiesta la parte actora, aun cuando los pliegos hacen referencia a la ubicación general del centro de producción de Galerazamba, a sus condiciones climáticas, extensión, operación del centro y a los activos inherentes al proceso de producción, tales especificaciones no son suficientes por cuanto no se encuentran ajustadas a lo establecido en el Código minero, lo que conlleva a que el objeto sobre el cual se iba a contratar estuviere indeterminado, sin que pudiera pretenderse, como lo hace la parte actora en la demanda, que tal requisito pudiere ser definido y subsanado después de la adjudicación y al momento de suscribir el contrato. 50.

Por tanto, considerando que la determinación del objeto del contrato es un aspecto ineludible y necesario para asegurar el respeto del principio de selección objetiva y el nacimiento a la vida jurídica del negocio jurídico de manera regular, particularmente en el contrato de concesión minera y en lo que refiere a la determinación del área sobre la cual se otorga el derecho, no hay duda que en el proceso licitatorio bajo estudio se desconocieron los requisitos exigibles durante el proceso de formación de la voluntad administrativa para la expedición del acto de adjudicación. 51.

Adicionalmente, atendiendo a que la falta de determinación del objeto del contrato constituye una trasgresión del ordenamiento jurídico, en interés supremo de la legalidad, se imponía a la entidad el deber de declarar desierta la licitación, pues ante el hallazgo de esa ilegalidad, el solo acto de apertura de la licitación no Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 24 podía tenerse como sustento de derechos o expectativas susceptibles de protección a favor del demandante, ni como soporte de la regla de adjudicación, a la que solo se llega ante una actuación regularmente adelantada, es decir, cuando no existe evidencia de violación a la ley como en este caso. 52.

Por consiguiente, a juicio de la Sala, las razones aducidas en las resoluciones Nos. 008 de 2003 y 022 de 2003, por medio de las cuales se declaró desierta la licitación pública No. 002 de 2002, fueron probadas y fundamentan debidamente la decisión, lo que impide la configuración del vicio de falsa motivación, así como el de violación de las normas en que debía fundarse el acto, ocasionados según el actor, por la inexistencia de los fundamentos de hecho y de derecho invocados por la administración para proferir el acto, pues la realidad probatoria demuestra que en los pliegos de la licitación y en la minuta del contrato no se incluyó la descripción de la alinderación definida por puntos, rumbos, distancias y coordenadas de las áreas objeto de la concesión, lo que obligatoriamente hubiera conllevado a que el contrato de concesión minera surgiera a la vida jurídica de forma irregular, y por ende, la administración estaba habilitada para -y debía- abstenerse de continuar con la licitación. 53.

Además, como aspecto adicional que soporta la legalidad de las resoluciones acusadas, se resalta que con el acto de apertura de la licitación no se concretó una situación particular a favor del demandante, ni adquirió éste un derecho con la sola presentación de su propuesta, de hecho, solo ostentó un interés negocial que no se elevó a la categoría de expectativa legítima, pues aunque estuviese habilitado en la evaluación inicial, no se llevó a cabo la evaluación definitiva de su ofrecimiento ni el de los otros presentados para el mismo centro de producción al que aspiraba el demandante. 54.

En conclusión, no procede la declaratoria de nulidad de los actos demandados dado que (i) MINERCOL fundamentó en debida forma la decisión de declarar desierta la licitación; (ii) se advirtió, y está probado, que se omitió identificar las áreas objeto de la concesión bajo el contrato de consultoría suscrito entre el PNUD y la Unión Temporal CNE- VELNEC, y por ende en los términos de referencia, trasgrediendo las normas del Código Minero y los principios de la contratación estatal, particularmente el de selección objetiva y (iii) sí era procedente la decisión consistente en abstenerse de continuar con el proceso de selección, ante la inexistencia de derechos adquiridos a favor de alguno de los proponentes, como el caso de la sociedad demandante, y ante la evidencia de la ilegalidad en la que estaba incursa la licitación. 55.

Finalmente, en torno a las pretensiones de restablecimiento formuladas en la demanda, referentes al pago de la utilidad esperada con la ejecución del contrato que se dejó de adjudicar, éstas no tienen vocación de prosperidad, toda vez que fueron formuladas como consecuencia de la petición de declaratoria de nulidad de las resoluciones acusadas; de este modo y puesto que el actor estableció como fuente del daño pretendido la ilicitud de los actos administrativos enjuiciados, no habiendo lugar a la declaratoria de nulidad deprecada, tampoco hay cabida al restablecimiento pedido. 56.

En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda. Radicación: 110010326000202100146-00 (67254) Demandante: CABRALES PAFFEN Y CIA. LTDA. Demandado: MINERCOL LTDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 25 Costas 57. En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: ARCHIVAR el proceso de la referencia, una vez en firme esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE74 MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF 74 Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace http: //relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.