CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez Demandado: Tribunal Administrativo del Chocó Tema: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial/alcance Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad Derechos Fundamentales Amparados: i) Debido proceso, ii) acceso a la administración de justicia e iii) igualdad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por el actor contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 2 de julio de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333001201900132-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, a través de apoderada1, presentó solicitud de tutela contra el Tribunal Administrativo del Chocó, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 2 de julio de 1 Documento denominado “ED_PODERMIGUELSONS(.pdf) NroAc tua 2”. Archivo aportado en forma digital. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333001201900132-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, mediante el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 20002, particularmente el artículo 11, se estableció el derecho a devengar el subsidio familiar para el soldado profesional casado o con unión marital de hecho vigente.

Sin embargo, fue derogado mediante el Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 20093. 4. Señaló que, posteriormente se expidió el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 20144, el cual reactivó el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales, pero en una cuantía distinta e inferior a la que se había reconocido mediante el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000. 5.

Mencionó que, a través de la Orden Administrativa de Personal núm. 2143 de 30 de octubre de 2014, le fue reconocido al actor el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014. 6. Manifestó que, a través de la sentencia de 8 de junio del 20175, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, el cual había derogado el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000. 7.

Expresó que, el actor al considerar que le eran aplicables los efectos de la sentencia de nulidad mencionada supra, inició la respectiva reclamación 2 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 3 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 4 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez administrativa el 4 de diciembre de 2017 ante el Ejército Nacional, solicitando que se le reconociera el subsidio familiar conforme con el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000. 8.

Adujo que, por medio del Oficio núm. 20183111992801 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 16 de octubre de 2018, la entidad dio respuesta negativa a la solicitud del actor. 9. Conforme con lo expuesto, afirmó que el actor promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, previo agotamiento del requisito de conciliación. Sentencia proferida el 9 de marzo de 2020 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333001201900132-00 10.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante sentencia de 9 de marzo de 2020, decidió: “[…]

PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda conforme a las consideraciones hechas en la parte motiva de esta providencia […]”. 11. Como fundamento de su decisión expresó que: “[…] Para resolver este caso, este Despacho acogerá la tesis expuesta por el Consejo de Estado en reciente sentencia de Unificación mediante el (sic) cual se establecen las reglas Jurisprudenciales sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los Soldados Profesionales del Ejecito (sic) Nacional6 […]”. […] 6 Cita del texto original: “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ (sic) GOMEZ (sic), sentencia del 25 de abril de 2019, Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16)CE-SUJ2-015-19, Actor: Julio Cesar Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares, Referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - asignación de retiro soldados profesionales naturaleza juridica (sic) de la asignación de retiro - régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales - partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados - reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales - legitimación de cremil para decidir sobre el reajuste de la asignación de retiro - forma de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales - interpretación del artículo 16 del decreto 4433 de 2004 - cómputo de la prima de antigüedad - porcentaje de liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales - inaplicación de los incrementos previstos por el decreto 991 de 2015, sentencia de unificación por importancia jurídica, ce-suj2-015-19, suj-015-s2”. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez “[…] Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que el actor prestó sus servicios a las Fuerzas Militares como bien lo indica la Hoja de Servicios N° 3-4920277, durante 2 años, 1 mes y 5 días, (fl. 68) 3-4920277 del 09 de septiembre de 2014 (fl.68) en la siguiente forma: Como soldado regular del 25 de junio de 1992 al 30 de noviembre de 1993.

Como soldado voluntario del 01 de septiembre de 1993 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 10 de noviembre de 2003 (f1.68). Se tiene entonces que mediante Resolución Nº 183842 del 30 de septiembre de 2014, la entidad demandada ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del actor, quien causó el derecho con posterioridad del 9 septiembre de 2014, por lo tanto, la partida del subsidio familiar que venía devengando el actor en su actividad, fue incluida en un 23% como partida computable en la liquidación de su asignación de retiro, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, tal y como se ordenó en dicha Resolución. En consecuencia, la parte demandante al no lograr desvirtuar la legalidad del acto demandado, esto es, el Oficio N° 20183111992801 del 16 de octubre de 2018, expedido por la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, se denegarán las pretensiones de la demanda […]”.

Sentencia proferida el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333001201900132-01 12. El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia de 2 de julio de 2021, decidió: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR de (sic) la Sentencia No. 021 del 09 de marzo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control ejercido por el señor MIGUEL SONS RODRÍGUEZ contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA, por las razones expuestas en las consideraciones de la providencia […]”. 13.

Como problema jurídico planteó lo siguiente: “[…] Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse el problema jurídico conforme al recurso de apelación interpuesto anticipando que el a quo si incurrió en un error de entendimiento de las pretensiones de la demanda, pues en el presente asunto no se solicita la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar sino el reajuste del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Problema jurídico. El problema jurídico que resolver (sic) en esta instancia conforme al libelo demandatorio y el recurso de apelación se resume en: ¿determinar si el señor Miguel Sons Rodríguez tiene derecho a que se reajuste su subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000? […]”. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez 14.

Al respecto, manifestó que: “[…] La Sala sostendrá la siguiente tesis: El demandante en calidad de soldado profesional no tiene derecho a que se reajuste su subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 […]”. […] “[…] Lo expuesto, permite concluir que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que percibían el subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por haber consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014, esto es 25 de junio de 2014, no tienen derecho al subsidio en los términos de este último estatuto; mientras que a los que se les hubiera reconocido conforme esta última norma deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto.

En ese orden de ideas, no es objeto de discusión conforme lo indica la Hoja de Servicios N° 3-4920277, que el actor prestó sus servicios a las Fuerzas Militares (fl.68) en la siguiente forma: Como soldado regular del 25 de junio de 1992 al 30 de noviembre de 1993. Como soldado voluntario del 01 de septiembre de 1993 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 (fol.68).

Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mismo que fuere solicitado a la entidad el 17 de agosto de 2014 y reconocido al demandante a través de la Orden Administrativa de Personal No. 2143 de 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal 17 de agosto de 2014.

Se debe resaltar que, de acuerdo a la normatividad antes analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de 2014 no puede solicitar un subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera disposición mencionada, así se desprende. En el asunto sub examine, resulta forzoso concluir que el demandante antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no devengaba subsidio familiar alguno, y su derecho lo adquirió luego de la norma Ibidem (sic) (25 de junio de 2014), porque a partir de ese día, el subsidio familiar fue reglado por un nuevo régimen, es decir, Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, del cual también es beneficiario el demandante, por lo tanto, su reconocimiento y pago se efectuó bajo los parámetros de esta disposición, la cual, por demás, estaba dirigida a quienes a su entrada en vigencia, no percibían dicha prestación, por lo tanto, no se podría reconocer un reajuste sobre un emolumento que el accionante no devengaba.

Colorario (sic) de lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera (sic) que, ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, sin que haya sido demandado […]”. […] “[…] La Sala observa que la decisión de la entidad demandada de negar el reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto 1794 de 2000 obedeció a que en el caso del señor Sons Rodríguez estaba en presencia de una situación jurídica consolidada, porque, como quedó demostrado, si bien obra escritura pública de fecha 30 de julio de 2012, donde 6 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez se protocoliza una existencia de unión marital de hecho por cuenta de la convivencia permanente e ininterrumpida desde junio de 2009 con su pareja, no hay constancia en que haya solicitado el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y que le fue negado, pues no se puede pasar por alto que el artículo 11 en comento dispone como deber del soldado profesional informar al comandante de Fuerza el cambio de estado civil, para proceder al reconocimiento del subsidio familiar, hecho este que fue afirmado además por el demandante en el hecho séptimo al manifestar que: “(…). 7.

El demandante manifestó verbalmente al comandante de Batallón que se le dispusiera el reconocimiento del subsidio familiar, pero inicialmente no se le recibieron los documentos bajo el argumento de que no se podía reconocer si era unión marital de hecho; posteriormente a partir del año 2009, se le informó que ya no existía subsidio familiar para los soldados profesionales ya que estaba en vigencia el decreto 3770 del 2009.” el reconocimiento del subsidio familiar al actor procedía de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Por el contrario, de manera posterior, el 17 de agosto de 2014 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar y la entidad, mediante Orden Administrativa de Personal No. 2143 de 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal 17 de agosto de 2014, lo reconoció, conforme con lo establecido en el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, gracias a que no le había sido reconocido con fundamento en el Decreto 1794 de 2000.

En tal sentido, la decisión contenida en el oficio demandado se encuentra ajustada a la legalidad, razón suficiente para confirma (sic) la sentencia apelada, pero por las razones aquí expuestas […]”. (Resaltado por la Sala) La solicitud de tutela Pretensiones 15. El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…] 1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Chocó, al proferir la sentencia de fecha 2 de julio de 2021 en virtud de la cual se negó la pretensión de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho relativa al reconocimiento y reajuste del subsidio familiar conforme a lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 2.

Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de la sentencia en mención, en cuanto negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en la cuantía establecida en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3. Que una vez ordenada la nulidad solicitada, se ordene a la autoridad judicial accionada que profiera nueva sentencia en la cual se declare que el actor tiene derecho a que el subsidio familiar sea liquidado y pagado conforme lo establece el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 desde la fecha en que el actor consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de tal prestación. 4.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera […]”. 7 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez 16. El actor adujo que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que desconoció los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 20177 que declaró la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 20098. 17.

Manifestó que: “[…] La providencia acusada simplemente indicó que el accionante no era beneficiario del subsidio familiar contenido en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 por cuanto el actor no reportó o informó del cambio de estado civil a la entidad demandada, sin considerar que la disposición que consagraba tal deber o requisito se encontraba derogada al momento de consolidación del derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar.

Por tanto, lo que se debe observar es que para la fecha de consolidación del derecho objetivo de subsidio familiar, según los efectos de la sentencia del 8 de junio del 2017, la norma vigente y aplicable sin discusión alguna resulta ser el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 […]”. […] “[…] Es decir que este defecto se configura en múltiples escenarios, pero que provienen de un mismo camino, y es el hecho de tornar o fundar la decisión en normas inaplicables.

Para el caso concreto vale precisar que con la decisión adoptada se desconoció una sentencia que fue clara en establecer hipótesis y demarcar el grupo a quienes le eran extensivos los efectos de la nulidad declarada pues la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009 revivió lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, y por lo tanto los efectos de la sentencia son aplicables para todos aquellos soldados que por causa de la expedición en su momento de la norma declarada nula se les afectó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar.

Sea lo primero indicar que el fundamento adoptado por el ad quem para negar las (sic) pretensión del subsidio familiar, es que el accionante no reportó o comunicó el cambio de estado civil ante el Ministerio de Defensa posterior a la fecha de la declaración de su unión marital de hecho, sino que solo lo hizo en vigencia del decreto 1161 del 2014, echando de menos la imposibilidad de reconocimiento que existía cuando este (sic) consolidó el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar, exactamente al declarar la existencia de su unión marital de hecho […]”. […] “[…] Con lo anterior, la máxima Corporación precisó y dejó claro que al declarar la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009 operó la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición relativa al reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales en cuantía del 4% del sueldo básico adicionado el 100% de la prima de antigüedad, estuvo vigente 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 8 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez desde su expedición — 1 de enero de 2001 hasta que fue subrogado por el decreto 1161 del 2014 el 25 de junio del 2014.

Por lo tanto y en atención a la fecha en que el accionante consolidó el derecho objetivo de reconocimiento es evidente que la norma vigente y aplicable sería sin dubitación ni exigencia alguna el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. En aplicación a tales consideraciones se logra evidenciar que el señor MIGUEL SONS RODRIGUEZ (sic) consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar en el preciso instante en que cambió de estado civil declarando su unión marital de hecho con la señora ALEYDA MILENA COLLAZOS ALMARIO mediante escritura pública 1330 del 30 de julio de 2012.

Es claro entonces que con la expedición del decreto 3770 de 2009 el accionante no pudo materializar el derecho subjetivo del reconocimiento del subsidio familiar, por tanto no resulta ser acertado el argumento utilizado por la falladora de segunda instancia para negar las pretensiones de la demanda, toda vez que al derogarse el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 se entiende que también se derogó el requisito contenido en el inciso segundo, concerniente al deber de reportar el cambio de estado civil, por ende y tras ser expedido el decreto 3770 del 2009 es claro que no operó, ni mucho menos se efectuó reconocimiento alguno por concepto de esta prestación. Es por eso que se debe extender y aplicar los efectos de la tan nombrada sentencia para que se ordene a la entidad demandada a que reconozca, liquide y pague el subsidio familiar conforme lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, pues con la decisión anularoria es claro que operó su reviviscencia en el lapso de tiempo que fue expulsada del ordenamiento jurídico.

Dicho reconocimiento se debe ordenar desde el 30 de julio de 2012, fecha en que adquirió el derecho objetivo de reconocimiento a tal prestación hasta la fecha en que se dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, lo anterior sin ser afectado por el fenómeno de la prescripción por cuanto al ser declarada la nulidad con efectos ex tunc el término de prescripción se inicia a contabilizar a partir de la ejecutoria de la providencia que así lo hizo, y al constatarse que entre dicha fecha y la fecha de reclamación no transcurrió el tiempo indicado para imponer dicho termino (sic), no puede ser declarada, ordenándose que el reconocimiento debe ser efectivo desde la fecha de consolidación del derecho.

Si bien es cierto el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales o cualquier funcionario público no ópera automáticamente ni mucho menos de manera oficiosa por el simple hecho del cambio de estado civil, ya que deben reportar dicho cambio ante el competente, no es menos cierto que tal reporte está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, que, para el caso de los Soldados Profesionales, la entidad ha dispuesto un formulario único de solicitud de subsidio familiar, el cual debe ser debidamente diligenciado y junto con el aportar las pruebas que demuestren el cambio de estado civil para que así la entidad proceda a revisar y reconocer el subsidio familiar.

Por lo tanto, es claro que al proferirse un decreto que expresamente derogaba las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, incluido el deber y obligación de reportar el cambio de estado civil, no se efectuó reconocimiento alguno por subsidio familiar, pues se retiraron todos los formatos que el futuro beneficiario pudiera diligenciar, solo fue posteriormente con la expedición en el año 2014 del decreto 1161 del 2014 que la entidad nuevamente puso a disposición los formatos para que los soldados profesionales que no devengaban subsidio familiar por prohibición expresa del decreto 3770 del 2009 y también para quienes consolidaran el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar con posterioridad a la fecha de expedición de tal decreto, lo diligenciaran y aportaran la prueba del cambio de estado civil, razón por la cual la a (sic) gran mayoría de soldados profesionales se les efectúo el reconocimiento en 9 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez el año 2014, pues solo (sic) hasta después de la expedición del citado decreto fue que lo pudieron solicitar.

Por tal razón lo dispuesto en la sentencia acusada para negar el reconocimiento del subsidio familiar, no resulta ser válido, pues reprocha y castiga al accionante por no reportar el cambio de estado civil, cuando como quedó visto, tanto el derecho como el deber fueron derogados, por lo tanto, exigir el cumplimiento de una formalidad que se encontraba derogada resulta ser equivocado, desproporcional e inadecuado.

Se advierte entonces que el fallador de segunda instancia pasa por alto que sobre los soldados profesionales que consolidaron el derecho objetivo al reconocimiento del subsidio familiar durante la vigencia del decreto 3770 del 2009 recayó una imposibilidad jurídica de reconocimiento e incluso de petición pues no había manera formal de elevar solicitud de reconocimiento, solo fue con la expedición del decreto 1161 del 2014 que nuevamente se habilito (sic) para los soldados la forma de solicitarlo y acreditarlo y es por eso que a la gran mayoría de soldados profesionales que no devengaban subsidio familiar, se les reconoció y pago (sic) después de la expedición del citado decreto […]”.

Actuación 18. El Despacho sustanciador, mediante auto de 19 de enero de 2022; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Chocó; y iii) vinculó al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.

Intervención de la parte demandada y de los terceros con interés legítimo 19. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Quibdó se remitió en su integridad a los argumentos fácticos y jurídicos expuestos en la sentencia que se profirió en primera instancia el 9 de marzo de 2020, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate. 20.

El Ministerio de Defensa Nacional solicitó declarar la improcedencia de la acción, toda vez que no se cumple con el requisito de la inmediatez y el actor no justificó defecto alguno contra la sentencia cuestionada. 20.1. Expuso que: “[…] El accionante en tutela (sic) que nos ocupa, omite su deber de señalar con claridad los defectos en los que incurrió el Tribunal Administrativo del Chocó al momento de proferir su sentencia ratificatoria del rechazo de las pretensiones de 10 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez reconocimiento de subsidio familiar debido a que este nunca comunico (sic) o reporto (sic) su cambio de estado civil a la entidad demandada.

Además, trae a colación discusiones probatorias que ya fueron dilucidadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que no se pueden tener en cuenta en esta etapa, porque se desdibuja el objeto del amparo constitucional […]”. […] “[…] El acto administrativo que fue objeto de demanda y mediante el cual se negó el reconocimiento del subsidio familiar con el Decreto 1794 de 2000, goza de total legalidad y validez, toda vez que se expidió con fundamento en normas legales y, en ningún momento, fue proferido de manera arbitraria o con defecto material o sustancial;

Además, el actor durante toda la litis no logro (sic) acreditar las circunstancias de ilegalidad o nulidad del Acto Administrativo demandado […]”. 21. El Tribunal Administrativo del Chocó y el Ejército Nacional guardaron silencio en esta oportunidad procesal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19919, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 202110 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 201811 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 201912, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 23. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a 9 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 10 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 11 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 12 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable.

Problemas Jurídicos 24. En el caso sub examine, los problemas jurídicos que debe resolver la Sala consisten en: i) determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, y de ser así, ii) establecer si el Tribunal Administrativo del Chocó, al proferir la sentencia de 2 de julio de 2021, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333001201900132-01, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, lo que trajo como consecuencia que al actor no se le reconociera y pagara el subsidio familiar al que, a su juicio, tenía derecho. 25.

Para resolver este problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto, iv) el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; v) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso, vi) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; vii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad, viii) análisis del caso en concreto y, finalmente ix) las conclusiones de la Sala.

Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales 26. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello13, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 27. Esta Sección14 adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 29.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”15. 30.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. 15Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez 31. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”16 que encaje en dichos parámetros. 32.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 33.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 201417. Análisis del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad en el caso concreto 34. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 35.

En el caso bajo examen la Sala advierte que la acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que: 35.1. Es evidente que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, comoquiera que se controvierte la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. 16 Corte Constitucional.

Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez 35.2.

La Sala debe hacer énfasis, en que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales, i) toda vez que se trata de la posible afectación de los derechos fundamentales citados supra y, además, ii) el actor cumplió con la carga argumentativa mínima en dar las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial accionada incurrió en un posible defecto sustantivo. 35.3.

Para la Sala exigirle al actor una carga argumentativa mínima se justifica, toda vez que si bien es cierto la acción de tutela goza de la característica principal de la informalidad que se fundamenta en el mandato constitucional de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formas procesales18, en el escenario del amparo contra providencias judiciales, cuando esta prospera se afecta el principio de la cosa juzgada, por lo que el juez constitucional sólo puede remover dicha cosa juzgada de una sentencia o auto, cuando se evidencia a través de la argumentación jurídica del actor, que realmente el operador judicial profirió una providencia arbitraria e irrazonable, que implicó la vulneración de derechos fundamentales. 35.4.

Cumplió con el requisito de inmediatez, toda vez que la providencia objeto de la acción de tutela fue proferida el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Chocó y notificada el 8 de julio de 2021, mientras que la solicitud de amparo se presentó el 15 de diciembre de 2021; es decir que, entre la fecha de notificación mencionada supra y la fecha de interposición de la acción constitucional, no transcurrieron más de 6 meses. 35.5.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial eficaces y eficientes con los cuales el actor pueda lograr la protección de los derechos invocados, en relación con el presunto defecto sustantivo. 35.6. El actor identificó los hechos y los derechos cuya vulneración alega. 35.7. No se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela. 18 “Artículo 228.

La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado. Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo.” 15 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 36.

La Sala considera que es necesario señalar que en nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. 37.

Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4.º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 189619 y el 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201120; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 200121; C-816 de 201122; C-179 de 201623; y T-102 de 201424. 38. En relación con esta causal, la Corte Constitucional”25 ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, señalando que es el “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […]”, que busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. 39.

Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional26, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado 19 “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). 20 “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. 21 Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 22 Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1 de noviembre de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 23 Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 24 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). 25 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 26 Sentencia T- 760A de 10 de octubre de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). 40.

Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria27, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. 41.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala28, a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. 42.

En efecto, la Sala29 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial30”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. 27 Ver Corte Constitucional, sentencias C-083 de 1 de marzo de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y SU-640 de 5 de noviembre de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013, C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación: 11001-03-15-000-2012-02074-00. 29 ibídem. 30 Corte Constitucional, Sentencias T-1625 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez y T-161 de 8 de marzo de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez 43.

Por último, debe hacerse énfasis, en que la labor judicial que llevan a cabo los órganos de cierre como lo son: la i) Corte Constitucional, ii) el Consejo de Estado y iii) la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y sub reglas jurisprudenciales, que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces, cuando: a) se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente y b) que la ratio decidendi resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 45. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 46.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional31 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”. 31 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 18 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 47.

Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 48. Atendiendo a que, la Corte Constitucional32 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental a la igualdad 49. Visto el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. […]”. 50. Atendiendo a que la Corte Constitucional33 ha entendido que el derecho a la 32 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 33 Corte Constitucional, Sentencia C178 de 26 de marzo de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 19 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez igualdad “[…] comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. […]”.

Análisis del caso en concreto 51. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 52. La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la parte actora en su respectivo escrito de tutela.

Acervo y análisis probatorios 53. Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 53.1. Copia en medio digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333001201900132-01. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez Solución del caso concreto Análisis del presunto defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial 54.

La Sala precisa que, si bien el actor señaló que la sentencia de 2 de julio de 2021 incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que desconoció los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 201734 que declaró la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 200935; lo cierto es que, de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se advierte que ese defecto se encuentra estrechamente relacionado con un defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, en la medida en que, el presunto desconocimiento de los efectos ex tunc de la sentencia de la referencia, implica como consecuencia que se inaplicó al caso del actor el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 200036. 55.

El actor manifestó que: “[…] La providencia acusada simplemente indicó que el accionante no era beneficiario del subsidio familiar contenido en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 por cuanto el actor no reportó o informó del cambio de estado civil a la entidad demandada, sin considerar que la disposición que consagraba tal deber o requisito se encontraba derogada al momento de consolidación del derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar.

Por tanto, lo que se debe observar es que para la fecha de consolidación del derecho objetivo de subsidio familiar, según los efectos de la sentencia del 8 de junio del 2017, la norma vigente y aplicable sin discusión alguna resulta ser el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 […]”. […] “[…] Es decir que este defecto se configura en múltiples escenarios, pero que provienen de un mismo camino, y es el hecho de tornar o fundar la decisión en normas inaplicables.

Para el caso concreto vale precisar que con la decisión adoptada se desconoció una sentencia que fue clara en establecer hipótesis y demarcar el grupo a quienes le eran extensivos los efectos de la nulidad declarada pues la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2009 revivió lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, y por lo tanto los efectos de la sentencia son aplicables para todos aquellos soldados 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 35 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 36 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 21 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez que por causa de la expedición en su momento de la norma declarada nula se les afectó el derecho al reconocimiento del subsidio familiar.

Sea lo primero indicar que el fundamento adoptado por el ad quem para negar las (sic) pretensión del subsidio familiar, es que el accionante no reportó o comunicó el cambio de estado civil ante el Ministerio de Defensa posterior a la fecha de la declaración de su unión marital de hecho, sino que solo lo hizo en vigencia del decreto 1161 del 2014, echando de menos la imposibilidad de reconocimiento que existía cuando este (sic) consolidó el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar, exactamente al declarar la existencia de su unión marital de hecho […]”. […] “[…] Con lo anterior, la máxima Corporación precisó y dejó claro que al declarar la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 del 2009 operó la reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, es decir que esta última disposición relativa al reconocimiento del subsidio familiar para los Soldados Profesionales en cuantía del 4% del sueldo básico adicionado el 100% de la prima de antigüedad, estuvo vigente desde su expedición — 1 de enero de 2001 hasta que fue subrogado por el decreto 1161 del 2014 el 25 de junio del 2014.

Por lo tanto y en atención a la fecha en que el accionante consolidó el derecho objetivo de reconocimiento es evidente que la norma vigente y aplicable sería sin dubitación ni exigencia alguna el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. En aplicación a tales consideraciones se logra evidenciar que el señor MIGUEL SONS RODRIGUEZ (sic) consolidó el derecho objetivo de reconocimiento de subsidio familiar en el preciso instante en que cambió de estado civil declarando su unión marital de hecho con la señora ALEYDA MILENA COLLAZOS ALMARIO mediante escritura pública 1330 del 30 de julio de 2012.

Es claro entonces que con la expedición del decreto 3770 de 2009 el accionante no pudo materializar el derecho subjetivo del reconocimiento del subsidio familiar, por tanto no resulta ser acertado el argumento utilizado por la falladora de segunda instancia para negar las pretensiones de la demanda, toda vez que al derogarse el artículo 11 del decreto 1794 del 2000 se entiende que también se derogó el requisito contenido en el inciso segundo, concerniente al deber de reportar el cambio de estado civil, por ende y tras ser expedido el decreto 3770 del 2009 es claro que no operó, ni mucho menos se efectuó reconocimiento alguno por concepto de esta prestación. Es por eso que se debe extender y aplicar los efectos de la tan nombrada sentencia para que se ordene a la entidad demandada a que reconozca, liquide y pague el subsidio familiar conforme lo dispuesto por el artículo 11 del decreto 1794 del 2000, pues con la decisión anularoria es claro que operó su reviviscencia en el lapso de tiempo que fue expulsada del ordenamiento jurídico.

Dicho reconocimiento se debe ordenar desde el 30 de julio de 2012, fecha en que adquirió el derecho objetivo de reconocimiento a tal prestación hasta la fecha en que se dispuso el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, lo anterior sin ser afectado por el fenómeno de la prescripción por cuanto al ser declarada la nulidad con efectos ex tunc el término de prescripción se inicia a contabilizar a partir de la ejecutoria de la providencia que así lo hizo, y al constatarse que entre dicha fecha y la fecha de reclamación no transcurrió el tiempo indicado para imponer dicho termino (sic), no puede ser declarada, ordenándose que el reconocimiento debe ser efectivo desde la fecha de consolidación del derecho. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez Si bien es cierto el reconocimiento del subsidio familiar para los soldados profesionales o cualquier funcionario público no ópera automáticamente ni mucho menos de manera oficiosa por el simple hecho del cambio de estado civil, ya que deben reportar dicho cambio ante el competente, no es menos cierto que tal reporte está sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos, que, para el caso de los Soldados Profesionales, la entidad ha dispuesto un formulario único de solicitud de subsidio familiar, el cual debe ser debidamente diligenciado y junto con el aportar las pruebas que demuestren el cambio de estado civil para que así la entidad proceda a revisar y reconocer el subsidio familiar.

Por lo tanto, es claro que al proferirse un decreto que expresamente derogaba las disposiciones del artículo 11 del decreto 1794 del 2000, incluido el deber y obligación de reportar el cambio de estado civil, no se efectuó reconocimiento alguno por subsidio familiar, pues se retiraron todos los formatos que el futuro beneficiario pudiera diligenciar, solo fue posteriormente con la expedición en el año 2014 del decreto 1161 del 2014 que la entidad nuevamente puso a disposición los formatos para que los soldados profesionales que no devengaban subsidio familiar por prohibición expresa del decreto 3770 del 2009 y también para quienes consolidaran el derecho objetivo de reconocimiento del subsidio familiar con posterioridad a la fecha de expedición de tal decreto, lo diligenciaran y aportaran la prueba del cambio de estado civil, razón por la cual la a (sic) gran mayoría de soldados profesionales se les efectúo el reconocimiento en el año 2014, pues solo (sic) hasta después de la expedición del citado decreto fue que lo pudieron solicitar.

Por tal razón lo dispuesto en la sentencia acusada para negar el reconocimiento del subsidio familiar, no resulta ser válido, pues reprocha y castiga al accionante por no reportar el cambio de estado civil, cuando como quedó visto, tanto el derecho como el deber fueron derogados, por lo tanto, exigir el cumplimiento de una formalidad que se encontraba derogada resulta ser equivocado, desproporcional e inadecuado.

Se advierte entonces que el fallador de segunda instancia pasa por alto que sobre los soldados profesionales que consolidaron el derecho objetivo al reconocimiento del subsidio familiar durante la vigencia del decreto 3770 del 2009 recayó una imposibilidad jurídica de reconocimiento e incluso de petición pues no había manera formal de elevar solicitud de reconocimiento, solo fue con la expedición del decreto 1161 del 2014 que nuevamente se habilito (sic) para los soldados la forma de solicitarlo y acreditarlo y es por eso que a la gran mayoría de soldados profesionales que no devengaban subsidio familiar, se les reconoció y pago (sic) después de la expedición del citado decreto […]”.

(Resaltado por la Sala) 56. La Sala advierte que para analizar el presunto desconocimiento del precedente judicial que adujo el actor es necesario verificar la procedencia de los siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y, iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente37. 37 Frente al tema de la configuración del precedente judicial ver Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006.

Magistrado ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa. 23 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez Sentencia de 8 de junio de 201738 57. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó la Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los Soldados e Infantes de Marina Profesionales “SEDESOL” contra el Gobierno Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 58.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado planteó como problema jurídico lo siguiente: “[…] La Sala debe establecer si el Decreto 3770 de 2009 fue expedido por una autoridad carente de competencia, y por tanto, si dada su naturaleza jurídica podía derogar válidamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. También debe determinar si las disposiciones contenidas en el acto administrativo acusado generan una desmejora salarial y prestacional a los soldados e infantes de marina profesionales, desconociendo derechos adquiridos y configurando un acto de discriminación que vulnera el principio de igualdad y la proscripción de regresividad de los derechos de contenido prestacional […]”. 59.

Explicó que: “[…] Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.

Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie […]”. […] “[…] En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 24 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática […]”. 60.

De conformidad con lo expuesto, resolvió “[…] DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional […]”. 61. En relación con dicha providencia, se profirió el auto de 8 de septiembre de 2017, por medio del cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó lo siguiente al resolver unas solicitudes de aclaración y adición: “[…] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]”.

(Resaltado por la Sala) 62. En el caso sub examine, la Sala observa que la autoridad judicial demandada hizo referencia al precedente desarrollado supra, toda vez que realizó varias transcripciones del contenido de dicha providencia, a partir de las cuales concluyó lo siguiente: “[…] Lo expuesto, permite concluir que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que percibían el subsidio familiar según lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 por haber consolidado el derecho con anterioridad a la vigencia del Decreto 1161 de 2014, esto es 25 de junio de 2014, no tienen derecho al subsidio en los términos de este último estatuto; mientras que a los que se les hubiera reconocido conforme esta última norma deben atenerse a los parámetros allí fijados para el efecto.

En ese orden de ideas, no es objeto de discusión conforme lo indica la Hoja de Servicios N° 3-4920277, que el actor prestó sus servicios a las Fuerzas Militares (fl.68) en la siguiente forma: Como soldado regular del 25 de junio de 1992 al 30 de noviembre de 1993. Como soldado voluntario del 01 de septiembre de 1993 al 31 de octubre de 2003 y como soldado profesional desde el 1° de noviembre de 2003 (fol.68). 25 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez Ahora bien, en este asunto, el actor pretende el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, mismo que fuere solicitado a la entidad el 17 de agosto de 2014 y reconocido al demandante a través de la Orden Administrativa de Personal No. 2143 de 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal 17 de agosto de 2014.

Se debe resaltar que, de acuerdo a la normatividad antes analizada, quien devenga un subsidio con arreglo al Decreto 1161 de 2014 no puede solicitar un subsidio familiar previsto en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto del contenido de la primera disposición mencionada, así se desprende. En el asunto sub examine, resulta forzoso concluir que el demandante antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, no devengaba subsidio familiar alguno, y su derecho lo adquirió luego de la norma Ibidem (sic) (25 de junio de 2014), porque a partir de ese día, el subsidio familiar fue reglado por un nuevo régimen, es decir, Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, del cual también es beneficiario el demandante, por lo tanto, su reconocimiento y pago se efectuó bajo los parámetros de esta disposición, la cual, por demás, estaba dirigida a quienes a su entrada en vigencia, no percibían dicha prestación, por lo tanto, no se podría reconocer un reajuste sobre un emolumento que el accionante no devengaba.

Colorario (sic) de lo anterior, se encuentra establecido que no es posible percibir el subsidio familiar bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, como quiera (sic) que, ya le fue concedido conforme al Decreto 1161 de 2014, existiendo un acto que estableció su reconocimiento, mismo que se encuentra revestido de la presunción de legalidad en los términos del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, sin que haya sido demandado […]”. […] “[…] La Sala observa que la decisión de la entidad demandada de negar el reconocimiento del subsidio familiar en el porcentaje previsto en el Decreto 1794 de 2000 obedeció a que en el caso del señor Sons Rodríguez estaba en presencia de una situación jurídica consolidada, porque, como quedó demostrado, si bien obra escritura pública de fecha 30 de julio de 2012, donde se protocoliza una existencia de unión marital de hecho por cuenta de la convivencia permanente e ininterrumpida desde junio de 2009 con su pareja, no hay constancia en que haya solicitado el reconocimiento del subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1794 de 2000 y que le fue negado, pues no se puede pasar por alto que el artículo 11 en comento dispone como deber del soldado profesional informar al comandante de Fuerza el cambio de estado civil, para proceder al reconocimiento del subsidio familiar, hecho este que fue afirmado además por el demandante en el hecho séptimo al manifestar que: “(…). 7.

El demandante manifestó verbalmente al comandante de Batallón que se le dispusiera el reconocimiento del subsidio familiar, pero inicialmente no se le recibieron los documentos bajo el argumento de que no se podía reconocer si era unión marital de hecho; posteriormente a partir del año 2009, se le informó que ya no existía subsidio familiar para los soldados profesionales ya que estaba en vigencia el decreto 3770 del 2009.” el reconocimiento del subsidio familiar al actor procedía de conformidad con el Decreto 1794 de 2000 hasta la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014.

Por el contrario, de manera posterior, el 17 de agosto de 2014 solicitó el reconocimiento del subsidio familiar y la entidad, mediante Orden Administrativa de Personal No. 2143 de 30 de octubre de 2014, con novedad fiscal 17 de agosto de 2014, lo reconoció, conforme con lo establecido en el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, gracias a que no le había sido reconocido con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. 26 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez En tal sentido, la decisión contenida en el oficio demandado se encuentra ajustada a la legalidad, razón suficiente para confirma (sic) la sentencia apelada, pero por las razones aquí expuestas […]”.

(Resaltado por la Sala) 63. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que el Tribunal no tuvo en cuenta dicho precedente, que cabe insistir, declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto núm. 3770 de 2009 y en consecuencia “[…]” revivió […]” el artículo 11 de Decreto núm. 1794 de 2000, norma aplicable a todos los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que se encontraran en los supuestos fácticos y jurídicos correspondientes. 64.

Por el contrario, la Sala observa que el Tribunal fundamentó su decisión en que encontró acreditado en el proceso que el actor ya devengaba el subsidio familiar conforme con lo dispuesto por el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 201439, y que, además, si bien obraba escritura pública de 30 de julio de 2012, mediante la cual se declaró la existencia de unión marital de hecho del actor y su pareja por cuenta de la convivencia permanente e ininterrumpida desde junio de 2009, no existía constancia de que el tutelante hubiese informado al Comando de la Fuerza el cambio de su estado civil, desconociendo el deber establecido en el inciso 2.° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 65.

Pese a la argumentación expuesta por el Tribunal, esta Sala observa que incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y, como consecuencia de ello, también en un defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, por cuanto, el Tribunal Administrativo del Chocó desconoció el alcance de los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 201740 expuesta supra, en la medida en que aplicó el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 201441, cuando lo correcto era haber aplicado el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 200042 como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 200943. 39 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. 40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 41 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”. 42 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 43 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez 66.

Al revisar los supuestos fácticos y jurídicos del caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que el señor Miguel Sons Rodríguez i) ingresó a prestar el servicio como soldado regular el 25 de junio de 1992, como soldado voluntario el 1.° de septiembre de 1993 y como soldado profesional el 1.° de noviembre de 2003, hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; y ii) mediante la escritura pública núm. 1330 de 30 de julio de 2012, declaró su unión marital de hecho con la señora Aleyda Milena Collazos Almario desde el 6 de junio de 2009; lo cual conduce a la Sala a considerar que el actor se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000, lo cual lo hacía acreedor de dicha prestación. 67.

En desarrollo de lo anterior, la Sala estima relevante traer a colación el contenido del artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 200044, el cual dispone lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]”.

(Resaltado por la Sala) 68. Si bien el Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009 derogó la disposición mencionada supra, este fue declarado nulo con efectos ex tunc, lo cual en palabras de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado tiene el siguiente alcance, según se lee en la providencia de 8 de septiembre de 2017: “[…] De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]”.

(Resaltado por la Sala) 44 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 28 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez 69. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que la autoridad judicial demandada no analizó la situación concreta del actor frente a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, toda vez que, desconoció que el actor no reportó en su momento el cambio de su estado civil ante el Comando respectivo, ni pudo acceder al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 por cuanto para dicho momento dicha disposición había sido derogada; sin embargo, con ocasión de la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 se imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha en la que se declaró la unión marital de hecho (30 de julio de 2012) y la expedición del Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación. 70.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Chocó desconoció los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009 y, en consecuencia, omitió dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000. 71. Al respecto, esta Sección se ha pronunciado en igual sentido frente a casos que guardan similitud fáctica y jurídica con el del actor, tal como se advierte a continuación: 71.1.

En sentencia de tutela proferida el 18 de marzo de 202145, se indicó que: “[…] Pese a la argumentación expuesta por el Tribunal, esta Sala observa que incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto, tal cual como se advirtió en otra oportunidad, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el alcance de los efectos ex tunc de la sentencia de 8 de junio de 2017 expuesta supra, en la medida en que aplicó el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, cuando lo correcto era haber aplicado el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009. 65.

Al revisar los supuestos fácticos y jurídicos del caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que el señor Santiago Salazar Chamorro i) ingresó a prestar el servicio militar el 26 de junio de 2002 y como soldado profesional el 15 de octubre de 2004, hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; y ii) contrajo matrimonio el 12 de agosto de 2009; lo cual conduce a la Sala a considerar que el actor se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000, lo cual lo hacía acreedor de dicha prestación a partir del 12 de agosto de 2009 […]”. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2021, número único de radicación 110010315000202100197-00, C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 29 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez […] “[…] la Sala considera que la autoridad judicial demandada no analizó la situación concreta del actor frente a los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, toda vez que, desconoció que el actor no pudo acceder al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 por cuanto para dicho momento dicha disposición había sido derogada; sin embargo, con ocasión de la nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre 2009 se imponía verificar si en el periodo comprendido entre la fecha de celebración del matrimonio (12 de agosto de 2009) y la expedición del Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, se debía reconocer y pagar tal prestación […]”.

(Resaltado por la Sala) 71.2. Asimismo, en sentencia de tutela proferida el 24 de septiembre de 202046, se sostuvo lo siguiente: “[…] En efecto, tal y como en su momento lo puso de presente la Sección Quinta de esta Corporación, “[…] la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “C”, incurrió en el defecto sustancial invocado por la parte accionante, dado que aplicó el Decreto No. 1161 de 2014, siendo lo correcto utilizar el Decreto No. 1794 de 2000.

En el caso concreto, se encontró probado que el señor Francisco Leonardo Preciado Preciado ingresó a prestar el servicio militar del 9 de diciembre de 1999 al 2 de diciembre de 2000, y como soldado profesional del 17 de mayo de 2003 hasta la fecha certificada en el proceso ordinario; adicionalmente, dicha persona contrajo matrimonio civil el 7 de mayo de 2011, por lo que; al haber sido removido del ordenamiento jurídico el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre 2009; se encontraba en la hipótesis que estableció el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, lo cual, lo hacía acreedor de la prestación de marras a partir del 7 de mayo de 2011 […]”. […] “[…] el Decreto No. 3770 de 30 de septiembre de 2009, fue objeto de demanda de nulidad y, como consecuencia de lo anterior, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia calendada el 8 de junio de 2017 resolvió declarar con efectos “ex tunc” la declaratoria de nulidad del citado acto administrativo […]”. […] “[…] a juicio de la Sala, es dable afirmar que la providencia enjuiciada de 11 de marzo de 2020, dictada en el interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 11001-33-42-046-2018-00230-01, no realizó un correcto ejercicio normativo y jurisprudencial en el caso puesto a su consideración (al omitir por completo la aplicación del Decreto No. 1794 de 2000 al caso de autos), en detrimento de los derechos y garantías del accionante. 15.13.

Así las cosas, en el sub examine, resulta notorio que en virtud de su determinación fechada el 11 de marzo de 2020, la Subsección “C” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en el defecto material o sustantivo y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de septiembre de 2020, número único de radicación 11001-03-15-000-2020-03102-01(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 30 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez que se alegan en el escrito petitorio impetrado por la parte actora; motivo por el cual, lo procedente será confirmar en todas sus partes la sentencia de tutela de primer grado dictada por la Sección Quinta de esta Corporación con fecha 20 de agosto de 2020, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia […]”.

(Resaltado por la Sala) 72. Finalmente, frente al argumento del Tribunal según el cual el señor Miguel Sons Rodríguez ya gozaba de la prestación económica objeto de debate de conformidad con el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, dicha afirmación no tiene asidero jurídico, por cuanto, como quedó expuesto en el caso concreto, esta normativa no le era aplicable, en razón a que el hecho generador que justificó el reconocimiento del subsidio familiar, se dio con anterioridad a la fecha en la cual fue proferido el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014, esto es, el 30 de julio de 2012, fecha en la cual se declaró la unión marital de hecho. 73.

La Sala advierte que, si bien con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto núm. 3770 de 30 de septiembre de 2009, se entiende que el Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000 y el Decreto núm. 1161 de 24 de junio de 2014 existieron de manera concomitante, lo cierto es que el primero de ellos resulta más favorable para el accionante, razón adicional para que el Tribunal tuviera en cuenta dicha normativa para el reconocimiento del subsidio familiar del actor, más aún sí, se insiste, el hecho generador se consolidó durante su vigencia. 74.

En ese orden de ideas, la Sala i) concederá el amparo de los derechos fundamentales del actor al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por encontrarse configurado el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente; ii) se dejará sin efectos la sentencia proferida el 2 de julio de 2021 por el Tribunal Administrativo del Chocó, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333001201900132-01 y, iii) se ordenará a dicho Tribunal que, en el término de 40 días, contados a partir de la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 31 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez Conclusiones de la Sala 75.

En suma, para la Sala la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente y, como consecuencia de ello, en un defecto sustantivo por falta de aplicación de una norma jurídica, teniendo en cuenta que desconoció la sentencia de 8 de junio de 201747 proferida por Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado e inaplicó el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 14 de septiembre de 2000, razón por la cual, se concederá el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor y se dejará sin efecto la sentencia de 2 de julio de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, para que, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una de reemplazo de conformidad con lo expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad invocados por el Miguel Sons Rodríguez, los cuales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Chocó. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 2 de julio de 2021, por la citada Corporación, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 270013333001201900132- 01, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo del Chocó que, dentro de los cuarenta (40) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B de la Sección Segunda, sentencia de 8 de junio de 2017, número único de radicación 11001-03-25-000-2010-00065-00, C.P. César Palomino Cortés. 32 Núm. único de radicación: 110010315000202200133-00 Actor: Miguel Sons Rodríguez TERCERO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Salva voto