Radicado: 17001-23-33-000-2022-00057-01 (27222) Demandante: Ternium Siderúrgica de Caldas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., siete (07) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17001-23-33-000-2022-00057-01 (27222) Demandante TERNIUM SIDERÚRGICA DE CALDAS S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Recurso de apelación. Auto que niega el decreto de pruebas.

Pertinencia de la prueba. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 12 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó por impertinentes el decreto de las pruebas relativas a un dictamen percial, un testimonio y unos oficios, que fueron solicitados en la demanda.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución Sanción Nro. 102412021900001 del 16 de marzo de 2021, que le impuso sanción por devolución y/o compensación improcedente del saldo a favor del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) de 2015, así como de la Resolución Nro. 1025920216491040 del 22 de octubre del 2021, que confirmó la anterior decisión al decidir el recurso de reconsideración. En el concepto de la violación, la actora propuso los siguientes cargos de nulidad: i) falta de firmeza de la liquidación oficial de revisión que rechazó el saldo a favor devuelto; ii) proceden los costos de venta de chatarra declarados porque son reales; iii) no procede la imposición de la sanción porque las infracciones fueron cometidas por los proveedores de Ternium Siderúrgica de Caldas S.A.S; iv) los gastos operativos liquidados en la declaración para el mantenimiento de activos fijos es deducible porque tiene por objeto garantizar su normal funcionamiento y prevenir riesgos; v) violación del Código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 107, 108 y 128 del Estatuto Tributario, debido al rechazo de gastos de personal no constitutivos de salario, que no eran base de aportes parafiscales; vi) no procede el reintegro como renta líquida gravable de la proporción de deducción especial de activos fijos reales productivos, en tanto estos fueron dejados de utilizar por obsolecencia y deterioro; vii) procedencia de los pagos de comisiones realizados a Exiros Colombia toda vez que es un gasto real que cumple con los requisitos del artículo 107 ibidem; y viii) procedencia de la deducción por concepto de gastos operacionales de ventas causados por los descuentos condicionados otorgador en favor de los clientes, en tanto se encuentran debidamente soportados y cumplen con los requisitos de deducibilidad.

Radicado: 17001-23-33-000-2022-00057-01 (27222) Demandante: Ternium Siderúrgica de Caldas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En el acápite de pruebas, y en lo que es relevante para este caso, el demandante solicitó lo siguiente: «PRUEBAS DOCUMENTALES (…) 2. Pruebas en relación con el gasto causado por $3.901.626.000 por operaciones de mantenimiento de activos fijos correspondiente a mantenimientos preventivos y programados sobre el activo para garantizar su normal funcionamiento y prevenir eventos no programados que pongan en riesgo la producción y/o seguridad de los colaboradores.

A. Dictamen pericial rendido por NAICOP INGENIERÍA S.A.S. sobre las reparaciones extraordinarias practicadas durante el año 2015 en la planta Manizales, acreditando que estas no corresponden a adiciones o mejoras que prolonguen la vida útil del activo, sino que garantizan su correcto funcionamiento y garantizan sus prestaciones. El perito que suscribe el dictamen es el señor César Augusto Pachón López, identificado con cédula de ciudadanía (…).

PRUEBAS TESTIMONIALES RATIFICACIÓN DEL TESTIMONIO RECIBIDO FUERA DEL PROCESO SIN CITACIÓN O INTERVENCIÓN DE TERNIUM. De acuerdo a lo previsto en el artículo 222 del Código General del Proceso, en donde se establece la figura de la ratificación de declaraciones de testigos rendidos de forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzca, solicitamos que se ordene la ratificación de la declaración rendida ante la DIAN por la señora Beatriz Adriana González Gómez mediante declaración juramentada que reposa a folio 652 del Expediente administrativo en Renta, declaración que fue tomada a la absolvente sin concurrencia de mi representada.

En el evento en que la DIAN no cumpla con la carga probatoria de traer al proceso a ratificar la declaración de la señora Beatriz Adriana González Gómez, solicito se excluya su análisis probatorio de dicha declaración al tratarse de un medio probatorio que no fue cometido (sic) a contradicción por parte de TERNIUM. OFICIOS A ENTIDADES En relación con la señora Beatriz Adriana González Gómez, oficiar al Banco Davivienda, para efectos de que certifique (i) si ella es o no la titular de la cuenta bancaria de ahorros No. 127270092514 en dicha entidad bancaria y (ii) de las transferencias bancarias que se hicieron en favor de dicha cuenta en el 2015.

Lo anterior, con el propósito de probar la realidad de las operaciones que Ternium llevó a cabo con Beatriz Adriana Gonzáles (sic) Gómez en el 2015. En relación con Paula Andrea Sosa Salazar, se oficie a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- para que remita el expediente administrativo mediante el cual se otorgó el registro único tributario a la mencionada señora, junto con todas las modificaciones que se hubiese tramitado.

Lo anterior, con el propósito de demostrar que la señora Paula Andrea Sosa Salazar es un proveedor real que ha realizado los trámites correspondientes ante la Autoridad de Impuestos. También se busca demostrar que la misma DIAN ha validado la existencia del proveedor en el curso de sus trámites administrativos. Esta prueba fue negada en el trámite administrativo.

( ) En relación con Beatriz González Gómez, se oficie a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- para que remita el expediente administrativo mediante el cual se otorgó el registro único tributario a la mencionada señora, junto con todas las modificaciones que se hubiese tramitado. Lo anterior, con el propósito de demostrar que la señora Beatriz González Gómez es un proveedor real que ha realizado los trámites correspondientes ante la Autoridad de Impuestos.

También se busca demostrar que la misma DIAN ha validado la existencia del proveedor en el curso de sus trámites administrativos. Esta prueba fue negada en el trámite Radicado: 17001-23-33-000-2022-00057-01 (27222) Demandante: Ternium Siderúrgica de Caldas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 administrativo»1.

La sociedad actora solicitó al Tribunal acumular el proceso de la referencia y el del Radicado Nro. 17001-23-33-000-2020-00194-00, en el cual se pretende la nulidad de los actos de determinación del tributo. No obstante, mediante auto del 7 de junio de 2022, el Tribunal anunció que resolvería la petición cuando el proceso con Radicado Nro. 17001-23-33-000-2020-00194-00 finalice el trámite de la apelación interpuesto contra el auto que rechazó la reforma de la demanda2.

Providencia impugnada. El Tribunal Administrativo de Caldas negó las pruebas enunciadas en el acápite anterior porque las consideró impertinentes, en tanto el proceso de la referencia es un asunto de puro derecho, que consiste en determinar si la DIAN podía imponer a la sociedad demandante una sanción por devolución y/o compensación improcedente cuando aún no se hallaba en firme el acto de liquidación oficial de revisión que rechazó el saldo a favor declarado por la sociedad.

Señaló que las pruebas solicitadas por el actor tienen como objetivo debatir el desconocimiento del saldo a favor realizado por los actos de determinación del tributo, aspecto que no es objeto de controversia en este proceso, pues solamente se pretende la nulidad de los actos que impusieron la sanción por devolución y/o compensación improcedente.

Reforzó lo anterior en que existe un proceso independiente, que se identifica con el Radicado Nro. 17001-23-33-000-2020-00194-00, en el que se pretende la legalidad de los actos de determinación del tributo, por lo que los cargos de nulidad relacionados con la procedencia del saldo a favor y las pruebas que los demuestren hacen parte de ese proceso y no en el de la referencia. Finalmente, reiteró que la petición de acumulación de ambos procesos se resolvería cuando el expediente de Radicado Nro. 17001-23-33-000-2020-00194-00 regrese del Consejo de Estado, en el cual se está tramitando el recurso de apelación contra el auto que rechazó la reforma de la demanda.

Recurso de apelación. La parte demandante sustentó su recurso en los siguientes argumentos: Indicó que, si bien, el trámite de determinación del tributo es diferente al sancionatorio, no puede desconocerse que son interdependientes, en tanto el segundo deviene de la existencia del primero. En consecuencia, la actora consideró oportuno citar las sentencias del Consejo de Estado del 27 de enero3 y del 13 de diciembre de 20114, en las que se sostiene que si los actos de determinación del impuesto fueron sometidos a control jurisdiccional y son anulados parcialmente, la sanción por devolución y/o sanción improcedente debe ajustarse a esa decisión inicial.

Debido a lo anterior, para la actora, las pruebas que fueron negadas por el a quo 1 SAMAI. Índice 2. Carpeta 1. PDF de la demanda. Páginas 147 a 152. 2 SAMAI. Índice 2. Expediente digital. PDF. ED_AUTORESUE_21AUTORESUELVESOL ICI(.pdf) NroActua 2. 3 Exp. 18262, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia. 4 Exp. 17868, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

Radicado: 17001-23-33-000-2022-00057-01 (27222) Demandante: Ternium Siderúrgica de Caldas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 son conducentes, pertinentes y útiles para el estudio de legalidad de la resolución sanción y su confirmatoria, cuya nulidad se pretende en el asunto de la referencia. En hilo con lo expuesto, sostuvo que las pruebas solicitadas tienen como objetivo dar certeza de los supuestos fácticos que dieron origen a la discusión y que se relatan en el escrito de la demanda para soportar las pretensiones y los fundamentos jurídicos.

Así, destacó que las partes del proceso tienen libertad para utilizar los medios de prueba dispuestos por la ley que consideren necesarios para la resolución del litigio en su favor, como lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 19 de octubre de 20205. De forma concreta, aseguró que el dictamen pericial solicitado es pertinente porque prueba el hecho relativo a los gastos causados por operaciones de mantenimiento de activos fijos, pues se trata de un aspecto discutido por la DIAN para modificar el saldo a favor declarado, lo que, insistió, está directamente relacionado con el supuesto sancionado en los actos acusados.

Con relación a la ratificación de la declaración de Beatriz Adriana González Gómez, sostuvo que es necesaria toda vez que dicha declaración fue rendida sin la concurrencia de Ternium Siderúrgica de Caldas S.A.S., lo que desconoce sus derechos. Además, indicó que esta prueba fue utilizada por la DIAN para modificar el saldo a favor declarado, por lo que consideró evidente que este hecho tiene plena relación con los supuestos fácticos del litigio de la referencia. En cuanto a los oficios al Banco Davivienda y a la DIAN, manifestó que tienen por objeto demostrar que las señoras Beatriz Adriana González Gómez y Paula Andrea Sosa Salazar no son proveedoras ficticias, acreditando que ellas tenían la titularidad de las cuentas bancarias en las que se realizaron los pagos por la materia prima, y que contaban con RUT.

En consecuencia, a su juicio, esta prueba también es pertinente por la relación directa que tiene con el litigio, con el fin de demostrar que no se incurrió en la infracción objeto de sanción. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde al despacho determinar si procede el decreto de las pruebas solicitadas por la parte actora que consisten en un: i) dictamen pericial, para soportar la deducción por mantenimiento de activos fijos, ii) la ratificación de la declaración rendida en sede administrativa por la señora Beatriz Adriana González Gómez y iii) los oficios dirigidos al Banco Davivienda y la DIAN en relación con la información bancaria y tributaria de la señoras Beatriz Adriana González Gómez y Paula Andrea Sosa Salazar, estas últimas con la finalidad de soportar la realidad de los costos de venta de chatarra.

Según el apelante, las citadas pruebas son pertinentes porque permiten demostrar la procedencia del saldo a favor declarado y la inexistencia de la infracción objeto de la sanción. Lo anterior, porque si bien, el procedimiento de determinación oficial es diferente del sancionatorio, no puede desconocerse que son interdependientes, en tanto el segundo deviene de la existencia del primero. Para decidir este punto, es necesario poner de presente que el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 5 Exp. 11001-03-028-000-2020-00049-00, CP: Rocío Araújo Oñate.

Radicado: 17001-23-33-000-2022-00057-01 (27222) Demandante: Ternium Siderúrgica de Caldas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 establece que, en lo no previsto relacionado con el régimen probatorio, son aplicables las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso).

Así las cosas, en este caso es aplicable el artículo 168 del Código General del Proceso, según el cual deben rechazarse de plano las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente inútiles. En lo que tiene que ver con el presente asunto, interesa precisar que las pruebas impertinentes son aquellas que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio6, de tal modo que solo procede la práctica de pruebas relevantes para esclarecer los hechos que conciernen al debate procesal.

A partir de lo anterior, se precisa que en el presente proceso se debate únicamente la legalidad de los actos administrativos que impusieron la sanción por devolución y/o compensación improcedente. Lo anterior, en consideración de que el a quo no ha dedicido la acumulación con el proceso judicial de los actos de determinación del tributo, como se informa en el auto del 7 de junio de 20227.

En esas condiciones, el despacho encuentra que las pruebas solicitadas no son pertinentes para este proceso, porque están dirigidas a demostrar hechos que recaen sobre el debate judicial de los actos de determinación del tributo, en tanto pretenden desvirtuar el rechazo de costos y deducciones, y el desconocimiento del saldo a favor realizado en esa actuación administrativa.

Tales aspectos no conciernen a la discusión de la sanción por devolución y/o compensación improcedente, pues estos actos no deciden sobre la procedencia del saldo a favor, sino sobre la imposición de la sanción y la restitución del saldo a favor indebidamente devuelto y/o compensado. Diferente es que se parta de la decisión administrativa o judicial que se tome respecto de los actos de determinación, para efectos de establecer el hecho sancionado.

En efecto, como lo ha aclarado esta Sección, en sentencia del 15 de octubre de 20218, los actos sancionadores y los de determinación oficial del tributo son actuaciones diferentes, que siguen procedimientos diversos «y se justifican en hechos independientes, aún cuando los actos administrativos de liquidación del tributo sean el fundamento fáctico de la sanción por devolución y/o compensación improcedente» (Énfasis del despacho).

Si bien, en esa providencia se reconoce que existe cierta relación entre los procedimientos de determinación y el sancionatorio, pues la nulidad del acto administrativo afecta la legalidad de la sanción impuesta o la base para su cuantificación, esto no lleva a considerar que las pruebas que controvierten la determinación del tributo y el desconocimiento del saldo a favor sean pertinentes para establecer la procedencia de la sanción, pues como se explicó cada procedimiento tiene un objeto distinto.

Así, para estudiar la legalidad de los actos sancionatorios, no son pertinentes las pruebas solicitadas que pretenden demostrar los costos y deducciones declarados, 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 41001-23-33-000- 2014-00318-00 (25938). Auto del 10 de diciembre de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 7 SAMAI.

Índice 2. Expediente digital. PDF. ED_AUTORESUE_21AUTORESUELVESOL ICI(.pdf) NroActua 2. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 25000-23-37-000- 2013-01071-00 (22606). Sentencia del 15 de octubre de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 17001-23-33-000-2022-00057-01 (27222) Demandante: Ternium Siderúrgica de Caldas S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 porque para establecer el hecho sancionado debe tenerse en cuenta el resultado del proceso de determinación del tributo, o de la decisión judicial que se tome respecto del mismo, en el caso que sea puesto en conocimiento de la jurisdicción. Por lo expuesto, no prospera el recurso de apelación, de tal modo que se confirmará la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto proferido el 12 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO