Radicado: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá, D.C., seis (06) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Demandado: UGPP Temas: Aportes.

Sistema de Protección Social (SPS). Exoneración de aportes. IBC (Ingreso Base de Cotización). Suspensiones. Salario integral. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del 26 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió (índice 21): Primero: Declarar la nulidad parcial de la Liquidación Oficial nro.

RDO 579, del 21 de julio de 2015, por medio de la cual el subdirector de Determinación de Obligaciones de la UGPP profirió Liquidación Oficial por los periodos del 01 de enero al 31 de diciembre de 2011 y del 01 de enero al 31 de diciembre de 2013, e impuso sanción por inexactitud, y la Resolución nro. RDC 404 del 29 de julio de 2016, en la que director de Parafiscales resolvió el recurso de reconsideración, modificando la precitada Liquidación Oficial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se: (i) declara la firmeza de las declaraciones presentadas entre los periodos de enero a diciembre de 2011, y, en consecuencia, se determina que la demandante no se encuentra obligada a pagar suma alguna por concepto de las mismas; y (ii) se ordena a la UGPP que efectúe una nueva liquidación, en la que analice la naturaleza no salarial de los pagos efectuados por concepto de aportes voluntarios a pensiones y medios de transporte, en los periodos de enero a diciembre de 2013, excluyendo del IBC tales pagos, pues por su naturaleza no son salariales.

Además, se deberá ajustar la sanción por inexactitud; y si se genera un pago en exceso a favor de la demandante, se deberá proceder a su devolución, conforme al artículo 311 de la Ley 1819 de 2016 para lo cual, deberá aplicarse la corrección monetaria de las sumas objeto de devolución, en los términos indicados en la parte motiva, tal suma devengará intereses moratorios, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 311 ibidem.

Tercero: Sin condena en costas.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA Entre el 03 de febrero de 2011 y el 08 de enero de 2012, la actora autoliquidó los aportes al Sistema de la Protección Social (SPS) correspondientes a los periodos que van de enero a diciembre de 2011 (índice 15). Esas declaraciones y las de todos los periodos de 2013 fueron revisadas por la demandada, en el marco de un procedimiento administrativo 1 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai.

Las siguientes menciones a «índices» aluden a la misma fuente. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en el cual profirió el Requerimiento para declarar o corregir nro. 530, del 30 de junio de 2014, notificado el 10 de julio de 2014 y ampliado con Resolución del 06 de noviembre de 2014 (índice 15); actos que precedieron la expedición de la Liquidación Oficial nro.

RDO 579, del 21 de julio de 2015 (índice 15). Esa decisión fue modificada la Resolución nro. RDC 404, del 29 de julio de 2016 (índice 15), que disminuyó el monto de los aportes liquidados oficialmente y de la sanción por inexactitud impuesta para los periodos de 2013 (índice 15).

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), la actora formuló las siguientes pretensiones (f. 10): Primera: Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial nro.

RDO 579 del 21 de julio de 2015 y la Resolución nro. RDC 404 del 29 de julio de 2016, que resolvió el recurso de reconsideración. Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar dejar las resoluciones sin efectos jurídicos. A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 2.°, 6.° y 29 de la Constitución; 137 y 138 del CPACA; y 179 de la Ley 1607 de 2012; bajo el siguiente concepto de violación (ff. 12 a 52): Sostuvo que la demandada perdió la potestad para fiscalizar las autoliquidaciones de los aportes de todos los periodos de 2011 al no haber notificado el requerimiento para declarar o corregir en el plazo de dos años previsto en el artículo 714 del ET (Estatuto Tributario), disposición que era aplicable por remisión del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Planteó que la motivación de los actos demandados fue insuficiente ya que se omitió indicar la forma como se determinó la base gravable de los aportes (i.e. los cruces de información y los rubros que serían gravados). Adujo que había una falta de correspondencia entre los actos acusados y las autoliquidaciones de las contribuciones revisadas, pero sin sustentar su afirmación. Alegó que la demandada no tenía competencia para clasificar pagos extra-salariales como salario para gravarlos con los aportes al SPS, porque la competencia para aplicar e interpretar las normas laborales es de los jueces ordinarios.

Se opuso a los ajustes por mora, argumentando que durante los periodos de licencias, vacaciones e incapacidad no se causaban los aportes a riesgos laborales, y que en los casos de incapacidades tampoco las contribuciones al subsidio familiar, SENA e ICBF. También discutió la supuesta mora en las contribuciones al SENA e ICBF de los empleados que devengaron menos de 10 SMLMV, pues se acogió a la exoneración establecida a cambio del pago del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE).

Explicó que para establecer ese límite debían considerarse los pagos con connotación salarial y, por lo tanto, tratándose de los empleados con remuneración integral el 70% de la remuneración. También discutió los ajustes por inexactitud, para lo cual, señaló que su contraparte desconoció los días efectivamente laborados que fueron reportados en la nómina.

Adujo que en los periodos en que concurrieron diferentes novedades (como vacaciones, incapacidades, suspensiones), la demandada liquidó los aportes con base en el IBC Radicado: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (ingreso base de cotización) del «mes en curso» sin tomar en cuenta las disposiciones que regían para la liquidación de los aportes respecto de cada novedad.

En concreto, explicó que la base gravable de las contribuciones a pensiones y salud de los periodos de vacaciones era la «base el periodo anterior al disfrute», en los periodos de suspensión del contrato de trabajo era el «salario base» declarado para el mes anterior al de la novedad, y en los periodos de incapacidad era el pago de la misma.

Por otro lado, planteó que los aportes voluntarios a pensiones debían excluirse del IBC por mandato del artículo 169 del EOSF (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto Ley 663 de 1993), norma bajo la cual carecían de connotación salarial y así lo acordó con sus empleados. También defendió la exclusión de la base gravable de los aportes de los rubros que denominó «otras bonificaciones, bonos bigpass o sodexos, otros incentivos, bonificación a trabajadores, prima extralegal, otros pagos no detallados en la nómina y otros auxilios», por cuanto pactó su desalarización con los empleados.

Además, sostuvo que los «medios de transporte» no hacían base para el cálculo del límite de los pagos desalarizados previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, porque eran una herramienta de trabajo que no retribuía el servicio prestado por los trabajadores. Argumentó que la demandada desconoció que el IBC de los trabajadores que devengaron salario integral debía calcularse sobre el 70% de dicho salario, al margen de que fuera inferior a 10 SMLMV.

Por último, sostuvo que su contraparte no tuvo en cuenta todas las autoliquidaciones de los aportes que presentó para los periodos de la litis y, pidió su valoración en el proceso. Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 91 a 120), para lo cual sostuvo que el requerimiento de información se notificó el 14 de marzo de 2014, antes de que venciera el término de cinco años con el que se contaba para hacerlo, conforme a lo previsto en el artículo 178 de la Ley 1607 de 2012.

Alegó que el artículo 714 del ET no era aplicable, puesto que se prefería la norma especial prevista para el procedimiento de revisión de los aportes al SPS; y porque, en cualquier caso, se trataba de una norma sustancial que excedía el alcance de la remisión al procedimiento hecha en el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y era incompatible con la naturaleza de los aportes y con el procedimiento establecido especialmente para su liquidación. Esto toda vez que tales aportes estaban asociados con el reconocimiento de prestaciones vitalicias no susceptibles de prescripción; y también a que la norma invocada alude al «requerimiento especial», acto del cual planteó que no es propio del procedimiento de determinación de aportes al SPS.

De otra parte, señaló que en los actos expuso el sustento fáctico y jurídico de las modificaciones que realizó a las autoliquidaciones presentadas por la actora. Indicó que en un documento físico describió los elementos del hecho generador de los aportes al SPS y, en otro digital, determinó la obligación tributaria, identificando, respecto de cada trabajador, los aspectos temporales, materiales y cuantitativos.

Precisó que los actos acusados eran congruentes con las autoliquidaciones que presentó la demandante, pues los ajustes se generaron al contrastarlas con la información que ella misma reportó. Aseguró que, como titular de la potestad de gestión de los aportes al SPS, podía interpretar las normas laborales y las cláusulas contractuales para establecer los pagos que, por tener la connotación de salario, se incluyen en el IBC de las contribuciones.

Planteó que no liquidó ajustes por mora en los aportes a riesgos laborales en las vacaciones, licencias e incapacidades y, precisó que no añadió el pago por esta última novedad a la base gravable de las contribuciones al subsidio familiar, SENA e ICBF. Alegó que la exoneración de los aportes por el cumplimiento de las obligaciones del CREE era aplicable respecto de los empleados que devengaban hasta 10 SMLMV, límite que, en su criterio, debía calcularse considerando todos los pagos devengados.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Defendió los ajustes por inexactitud, para lo cual señaló que tuvo en cuenta los días reportados en la nómina aportada por la actora; y que liquidó los aportes de las vacaciones y suspensiones tomando como base el IBC del mes anterior.

También, afirmó que reconoció el carácter extra-salarial de los aportes voluntarios a pensiones en los casos que se acordó su desalarización con los trabajadores, y aseguró que mantuvo esa misma connotación para los demás pagos identificados por la actora. Con todo, precisó que esos pagos extra-salariales, incluso los medios de transporte, debían considerarse para calcular el límite dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010.

De otra parte, relató que al decidir el recurso de reconsideración determinó los aportes de los trabajadores que devengaron salario integral con base en el 70% de la remuneración, pero persistieron ajustes en los casos en que los pagos no salariales excedían el referido límite. Finalmente, afirmó que valoró todas las autoliquidaciones presentadas por la demandante.

Sentencia apelada El tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas (índice 2). Consideró que la demandada perdió la competencia para fiscalizar las autoliquidaciones de los aportes al SPS que presentó la actora para todos los periodos de 2011, por cuanto omitió notificar el requerimiento para declarar o corregir dentro del plazo de dos años previsto en el artículo 714 del ET (aplicable por disposición del artículo 156 de la Ley 1151 de 2007).

Juzgó que la demandada expuso las razones que sustentarían las glosas en dos documentos: uno físico que contenía las normas aplicables para la liquidación de los aportes al SPS y otro digital en el que las aplicó al caso concreto para determinar la obligación a cargo de la actora. Explicó que no se desconoció la regla de correspondencia con las glosas a las autoliquidaciones revisadas.

Señaló que la demandada sí era competente para establecer los pagos que conforman el IBC (i.e. los pagos constitutivos de salario), en aras de establecer la «adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales». Avaló la mora en los aportes porque la demandante omitió identificar los empleados y periodos para los cuales estimaba improcedentes los ajustes.

Lo anterior, pese a que consideró que, conforme al precedente de esta Sección expuesto en la sentencia del 24 de febrero de 2022 (exp. 25302. CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello), le asistía razón en cuanto a que para la exoneración de los aportes al SENA e ICBF por el cumplimiento de las obligaciones del CREE debían considerarse los pagos con connotación salarial.

En relación con los ajustes por inexactitud, se abstuvo de analizar los cargos relacionados con los días laborados y con la base gravable de los aportes de los empleados que devengaron salario integral, ya que la actora tampoco identificó los empleados y periodos a los que se referían. Sobre las novedades de vacaciones y suspensiones, señaló que la base gravable debía determinarse con el IBC del mes anterior al de la novedad, pero no hizo verificaciones concretas dado que la actora no identificó los ajustes que serían improcedentes.

Basándose en las reglas de unificación dictadas por esta Sección en la sentencia del 09 de diciembre de 2021 (exp. 25185, CP: Milton Chaves García), le ordenó a la demandada excluir del IBC los aportes voluntarios a pensiones porque su connotación extra-salarial estaba dada por el EOSF, y los medios de transporte dado que no retribuían el servicio prestado por los empleados, sino que eran una herramienta para que desarrollaran la labor para la que fueron contratados.

En cambio, avaló que los demás pagos identificados por la actora se tuvieran en cuenta para determinar el límite señalado en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en razón a que su connotación extra- salarial estaba dada por el pacto de desalarización con los trabajadores, y se abstuvo de Radicado: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 hacer verificaciones especificas en tanto que la demandante no identificó los ajustes a los que se refería su objeción. Por último, indicó que la demandante omitió referir las planillas que supuestamente no fueron valoradas por la autoridad tributaria, de manera improcedente que se verificaran todas aquellas que aportó con la demanda.

Recurso de apelación Ambas partes apelaron la decisión del tribunal (índice 2): La demandante insistió en la falta de motivación de los actos demandados. También en que por el cumplimiento de las obligaciones del CREE, estaba exonerada de hacer los aportes al SENA e ICBF respecto de los trabajadores que devengaban menos de 10 SMLMV y en que para determinar ese límite, hasta el 8.° periodo de 2013 (último periodo de vigencia del Decreto 862 de 2013, antes de que fuera modificado por el Decreto 1828 de 2013), debían considerase solo los pagos con connotación salarial.

Aseguró que si se aplicara el Decreto 1828 de 2013 a todos los periodos de 2013 se infringiría el principio de irretroactividad de las normas tributarias. De otra parte, identificó algunos empleados para los cuales su contraparte no tuvo en cuenta las novedades de «incapacidad laboral, licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados», pero sin sustentar su afirmación. Sostuvo que se desconoció que la base gravable especial prevista en el artículo 70 del Decreto 806 de 1998 era aplicable únicamente respecto de los días hábiles del periodo de vacaciones, pues para los días inhábiles (i.e. sábados, domingos y festivos) el IBC correspondería al «salario ordinario del empleado».

Asimismo, planteó que, conforme al artículo 71 ibidem en los periodos de suspensión del contrato la base gravable correspondía al «salario base» reportado en la declaración del periodo anterior al de la suspensión, mas no al IBC de ese mes como lo estimó la demandada y el tribunal. Finalmente, insistió en que su contraparte desconoció que la base gravable de los aportes de los empleados con remuneración integral correspondía al 70%, al margen de que fuera menor a 10 SMLMV.

Por su parte, la demandada señaló que el artículo 714 del ET era inaplicable para los ajustes por mora, puesto que en esos eventos regía el término de caducidad de cinco años previsto en el artículo 717 ibidem para el procedimiento de aforo, en tanto que se habría incumplido el deber formal de declarar. Por ende, sostuvo que era oportuna la notificación del requerimiento para declarar o corregir que realizó el 10 de julio de 2014, ya que se efectuó dentro del referido plazo.

También defendió que fue tempestiva la fiscalización para los periodos en los cuales la demandante corrigió la autoliquidación de los aportes, por cuanto en esos casos el dies a quo era la fecha de la corrección. Pronunciamientos sobre el recurso Las partes y el ministerio público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- Juzga la Sala la legalidad de los actos administrativos demandados, atendiendo a los cargos de apelación planteados por las partes contra la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda sin condenar en costas.

En concreto, la Sala examinará si la actora estaba exonerada de los aportes al SENA e ICBF por el cumplimiento de las obligaciones del CREE; si la base gravable de las contribuciones a pensiones y salud para los periodos de suspensión del contrato de Radicado: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 trabajo correspondía al salario básico del mes anterior y no al total del IBC determinado para el mismo; y si la demandada erró al calcular el IBC de los aportes de los empleados que devengaron salario integral.

Pero la Sala se abstendrá de analizar el cargo de apelación de la actora según el cual la base gravable especial dispuesta para los aportes a pensiones y salud de las vacaciones solo regiría para los días hábiles de esos periodos; y la impugnación de la demandada relativa a la inoperancia de la firmeza de las declaraciones de los periodos de 2011, que sustentó aduciendo que los ajustes por mora podían efectuarse en el plazo previsto en el artículo 717 del ET, y que para las glosas por inexactitud el dies a quo del término señalado en el artículo 714 ibidem sería la fecha de las correcciones a las autoliquidaciones realizadas por la demandante.

Esto porque el reparo de la actora no se formuló como un cargo de violación de la demanda, y los argumentos de la autoridad tributaria no fueron expuestos en la contestación de la demanda. Así, como se trata de reparos que proponen abrir nuevas discusiones en sede de segunda instancia, abordarlos llevaría a incurrir en un fallo incongruente (artículo 281 del CGP, Código General del Proceso, Ley 1564 de 2012) que, además, violaría los derechos al debido proceso y a la defensa y contradicción de la contraparte.

Tampoco se pronuncia la Sala sobre la afirmación de la demandante según la cual la autoridad tributaria desconoció las novedades de «incapacidad laboral, licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados», puesto que no explicó en que consistió ese desconocimiento; ni sobre la supuesta falta de motivación de los actos demandados, por cuanto el a quo estableció que fueron motivados en dos documentos, uno físico que explicaba las normas aplicables para la determinación de los aportes al SPS y otro digital en el que se aplicaron esas reglas al sub lite para liquidar la obligación tributaria a cargo de la actora, con lo cual dejó en evidencia que, contrariamente a lo señalado por la aportante, los actos sí explicaban de forma suficiente las operaciones que realizó la UGPP para determinar las glosas.

Esos planteamientos del tribunal no fueron controvertidos por la demandante, pues su recurso contra la sentencia carece de la formulación de cargos concretos de apelación, dado que se ciñó a reiterar lo expuesto en la demanda sin refutar el análisis que realizó el a quo, sobre la suficiencia de los motivos que sustentaron la decisión adoptada por la autoridad tributaria en los actos enjuiciados.

Por lo tanto, también se excluyen estos planteamientos del análisis propuesto en esta instancia, pues los principios de justicia rogada y de congruencia exigen que el fallador de segunda instancia estudie los recursos de alzada respecto a la inconformidad planteada a la sentencia de primera instancia. Además, porque según los artículos 320 y 322 del CGP el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante contra la providencia2. 2- Sobre la primera cuestión planteada, en la sentencia apelada el a quo estimó que, para determinar la procedencia de la exoneración de los aportes al SENA e ICBF, por el cumplimiento de obligaciones del CREE, debían considerarse únicamente los pagos constitutivos de salario devengados por los empleados, pero negó el cargo de la demanda porque la actora omitió identificar los ajustes que serían improcedentes.

Al respecto, la actora defiende que entre los periodos 5.° y 8.° de 2013 –mientras rigió el Decreto 862 de 2013– no estaba obligada a hacer aportes al SENA e ICBF respecto de los trabajadores que percibieron pagos salariales de hasta 10 SMLMV, por lo cual pide que se excluyan los ajustes por mora que determinó su contraparte, porque al avalarse se estaría aplicando retroactivamente el Decreto 1828 de 2013 que, en su criterio, ese 2 Fallos del 6 de noviembre de 2019, exp. 23476, CP: Stella Jeannette Carvajal y del 05 de mayo de 2022, exp. 25553, CP: Myriam Stella Gutiérrez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 límite debía calcularse con el total de los pagos devengados. En esos términos, le corresponde a la Sala establecer si eran improcedentes los ajustes por mora a los que hace referencia la actora, considerando que estaría exonerada de las contribuciones al SENA e ICBF por el cumplimiento de las obligaciones del CREE.

Sobre la cuestión debatida, el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 (entonces vigente) establecía que «las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios» que cumplieran con las obligaciones del CREE, estaban exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del SENA y del ICBF respecto de los trabajadores que devengaran «individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes».

Esa disposición se reglamentó inicialmente por el Decreto 862 de 2013 que, en el artículo 10, dispuso que, para la aplicación del beneficio en cuestión, le correspondía al empleador determinar «el monto total del salario efectivamente devengado por cada trabajador en el respectivo mes». El Decreto 1828 de 2013 modificó esa norma, precisando en el artículo 7.º que el cálculo del límite para la aplicación del beneficio tendría en cuenta «la totalidad de lo devengado por el trabajador».

Como lo indicó el tribunal, en la sentencia del 24 de febrero de 2022 (exp. 25302, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), la Sala aclaró que el término «devengo», previsto en las normas citadas, hace referencia a los pagos con connotación salarial que son percibidos por los trabajadores. En línea con lo anterior, le correspondería a la Sala verificar si proceden los ajustes por mora en los aportes con destino al SENA e ICBF considerando la aplicación de la desgravación prevista por el cumplimiento de las obligaciones del CREE, pero en el documento anexo a la resolución que decidió el recurso de reconsideración (índice 15), se constata que los únicos ajustes por mora en dichos aportes correspondieron al periodo 9.° de 2011 cuya firmeza declaró el a quo, y al periodo 1.° de 2013, para el cual sería inaplicable la exoneración discutida, por cuanto entró a regir a partir del mes 5.° de 2013, tal y como se aclaró por la Sección en la sentencia del 16 de junio de 2022 (exp. 26224, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).

Por consiguiente, no prospera el cargo de apelación de la demandante. 3- Por otro lado, la actora alega que su contraparte infringió el artículo 71 del Decreto 806 de 1998, porque determinó los aportes a pensiones y salud de los periodos de suspensión del contrato de trabajo tomando en cuenta el total del IBC del periodo anterior al de la suspensión, siendo que solo haría base el salario básico reportado en la misma.

A ello se opone la demandada argumentando que la base gravable de tales aportes, conforme a la norma citada, corresponde al IBC del mes anterior. Por ende, corresponde definir si la base gravable especial dispuesta en el artículo 71 ibidem, debe calcularse con el salario base o con el IBC del mes anterior al de dicha novedad. Al respecto, la Sala ha precisado que, de acuerdo con el artículo 71 del Decreto 806 de 1998, los aportes a pensiones y salud en los periodos de suspensiones del contrato de trabajo se efectúan sobre el IBC declarado en el mes anterior al inicio de la respectiva novedad y no con el salario básico que alega la actora (sentencia del 13 de abril de 2023, exp. 26335, CP: Wilson Ramos Girón).

Ese planteamiento es suficiente para desvirtuar la objeción de la actora, según la cual solo haría base de los aportes de esos periodos el salario básico del mes anterior. Esto porque ya ha definido la Sala que la referida norma hace referencia al IBC del mes anterior. No prospera el cargo de apelación. 4- Sobre las glosas por inexactitud en los aportes de los trabajadores que devengaron salario integral, la actora señala que la UGPP desconoció que los aportes debían realizarse sobre el 70% del salario integral devengado.

Por su parte, la demandada Radicado: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 defiende que, al fallar el recurso de reconsideración, determinó el IBC de los aportes conforme a lo reclamado por la actora. De acuerdo con lo anterior, las partes no discuten que las contribuciones al SPS para los trabajadores con salario integral se determinan sobre el 70% del monto devengado, sino que la litis se centra en la determinación de ese monto en sub lite, puesto que, para la actora, en los actos acusados se tomó como base gravable el equivalente a 10 SMLMV, mientras que la UGPP defiende que realizó el cálculo del IBC sobre el 70% del salario informado por la demandante en la nómina.

En este orden, le corresponde a la Sala determinar si la demandada liquidó el IBC de los trabajadores que devengaron salario integral sobre el 70% del salario devengado. Al respecto, están acreditados en el plenario los siguientes hechos relevantes: (i) El 30 de junio de 2014, la demandada profirió el Requerimiento para declarar o corregir nro. 530 a la demandante proponiendo modificar las autoliquidaciones de los aportes a pensiones, salud, riesgos laborales, subsidio familiar, SENA e ICBF de todos los periodos de 2011 y 2013, entre otras razones porque «registró pago de aportes por valores inferiores a los que legalmente estaba obligada» (índice 15).

(ii) El 06 de noviembre de 2014, la demandada amplió el anterior requerimiento. En relación con la base gravable de los aportes de los trabajadores con remuneración integral señaló que «por regla general, la norma laboral establece que los trabajadores de salario integral, deben cotizar sobre el 70% de dicho salario. Empero, lo anterior no debe ser interpretado de manera aislada del artículo 132 del CST, el cual expresa que, el salario mínimo integral en ningún caso podrá ser inferior a 10 SMLMV, más un factor prestacional del 30%».

Por ende, consideró que «el ingreso base de cotización mínimo en dichos eventos no puede ser inferior a 10 SMLMV, que es el valor que en realidad constituye salario en esta modalidad de remuneración» (índice 15). (iii) Seguidamente, el 21 de julio de 2015, la autoridad tributaria profirió la Liquidación oficial nro. RDO 579 modificando las autoliquidaciones en el sentido propuesto con el requerimiento para declarar o corregir (ff. 103 a 124).

Respecto de los trabajadores que devengaron salario integral, la Administración en el acto de liquidación oficial reiteró que «en consideración a las disposiciones legales vigente, la forma de determinar el ingreso base de cotización respecto de aquellos trabajadores que tienen pactado la modalidad de salario integral, es el 70% del total de la remuneración, salvo en los casos en que el IBC sin el factor prestacional, resulte inferior a los 10 SMLMV a los que hace referencia el artículo 132 del CST, para lo cual, se garantizara la cotización sobre la base mínima legal de 10 SMLMV» (índice 15).

Contra esa decisión, la demandante presentó recurso de reconsideración el 24 de septiembre de 2015 (índice 15). (iv) El 29 de julio de 2016, la demandada profirió la Resolución nro. RDC 404 modificando la liquidación oficial (índice 15). En ese acto respecto de los trabajadores que devengaron salario integral señaló que «los aportes deben efectuarse sobre el 70% del valor devengado, lo que impone a este Despacho atender favorablemente el argumento de la recurrente y recalcular los ajustes de los trabajadores con esta modalidad salarial, sobre la base estipulada en el artículo 132 del CST, en concordancia con el artículo 49 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anteriormente expuesto, el Despacho recalculó la base de cotización de los trabajadores que percibieron salario integral, lo que dio lugar a que se modificaran los ajustes según se encuentra descrito en el numeral 5 del presente acto administrativo y en el archivo Excel adjunto al mismo». (v) En el recurso de apelación, la demandante identificó dos trabajadores respecto de los cuales considera que su contraparte infringió la anterior regla.

Sobre el particular, en el Radicado: 25000-23-37-000-2017-00316-01 (27120) Demandante: Azul K S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 documento anexo a la resolución que decidió el recurso de reconsideración (índice 15), la Sala constata que los ajustes por inexactitud respecto de uno de los empleados se sustentaron en que la aportante «no registra pago de aportes sobre el excedente del 40% establecido en el Art. 30 de Ley 1393 de 2010», sin que la actora presentara algún reparo sobre el particular; y las glosas a las contribuciones del otro trabajador se fundamentaron en la clasificación de los aportes voluntarios a pensiones como salario, decisión que encontró improcedente el tribunal.

De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye que no le asiste razón a la demandante al señalar que la autoridad tributaria desconoció la base especial de los aportes de los empleados con remuneración integral, puesto que está probado en el plenario que, al fallar el recurso de reconsideración, la demandada reconsideró su decisión liquidando los aportes sobre el 70% de la remuneración integral sin consideración al límite de 10 SMLMV que había considerado en la liquidación oficial.

En consecuencia, no prospera el cargo de apelación de la demandante. 5- En definitiva, dado que los cargos de apelación no prosperaron, corresponde confirmar la sentencia del tribunal. 6- Por no estar probadas en el expediente, la Sala se abstendrá de condenar en costas en ambas instancias, conforme con lo establecido en el artículo 365.8 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmar la sentencia apelada. 2. Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN