CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CCA) Temas: SUBSANACIÓN DE LA OFERTA – No recae sobre requisitos ponderables / CARGA DE LA PRUEBA – Incumbe a quien alega el efecto normativo perseguido / PRESENTACIÓN PERSONAL DE LA REPOSICIÓN EN SEDE ADMINISTRATIVA – Bajo la vigencia del CCA, la exoneración de dicha formalidad solo procede cuando la misma se hubiese satisfecho con anterioridad a la interposición del recurso. 1.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 10 de abril de 2025 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO 2. El municipio de Bucaramanga1 adelantó la Licitación Pública n° SI-LP-009-10 para la selección de un contratista que llevara a cabo la construcción de un sistema de transporte por cable aéreo en dicha entidad territorial.

Constructora Orca de Colombia S.A.S.2, que participó del proceso de selección3, solicitó que se declare la nulidad de la Resoluciones n° 064 y 130 de 2011 -la primera declaró desierto el trámite precontractual y la segunda rechazó el recurso de reposición interpuesto contra aquella-; afirmó que tales instrumentos fueron expedidos en contravía del ordenamiento jurídico, con desviación de poder y falsa motivación. A título de restablecimiento del derecho, reclamó el valor de las utilidades que habría obtenido si hubiese resultado adjudicataria4, así como lo invertido para participar en la referida licitación y los perjuicios por la afectación a su buen nombre.

ANTECEDENTES La demanda 1 En adelante, también, el municipio o el demandado. 2 En lo sucesivo, igualmente, la demandante. 3 Como integrante de una unión temporal denominada Morrorico, conformada con la sociedad Doppelmayr Seilbahnen GMBTT. 4 En proporción a su porcentaje de participación (50%) en la figura asociativa. Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 3.

El 16 de enero de 20125, la accionante promovió demanda contra el municipio de Bucaramanga, elevando las siguientes pretensiones6, que se transcriben con sus propios énfasis y posibles errores: “PRIMERO: Que se declare Nulo el Acto Administrativo Complejo conformado por las Resoluciones No. 064 de Junio 09 de 2011 por medio de la cual se declara desierta la Licitación Pública SI-LP-009-10, y la Resolución No. 130 del 05 de Septiembre de 2011 por la cual se rechaza el recurso de reposición interpuesto contra la primera, por cuanto las mismas fueron expedidas en abierta contradicción de la Constitución y la Ley, con desviación de poder y falsa motivación causando perjuicios injustificados a la Sociedad demandante.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la declaratoria de Nulidad de los Actos Administrativos antes referidos y a título de restablecimiento del derecho se condene al Municipio de Bucaramanga a reconocer y pagar a la Sociedad CONSTRUCTORA ORCA DE COLOMBIA S.A.S. como integrante de la UNIÓN TEMPORAL MORRORICO, la suma de Setecientos Cuarenta Millones de pesos con treinta y tres centavos ($740.000.000.33), discriminada así: 1) Lucro Cesante (Utilidades que dejó de percibir) correspondiente a la suma que hubiera ganado si se hubiera ejecutado el contrato, proporcional a su porcentaje de participación en la Unión Temporal.

Dicha utilidad al discriminar el A.I.U. (Administración, Imprevistos y Utilidades) era del cinco por ciento (5%) del valor de la propuesta, la cual equivalía a Mil Cuatrocientos Setenta Millones Quinientos Treinta Mil Trescientos Noventa y Ocho pesos con sesenta y seis centavos ($1.470.530.398.66) en su totalidad, y en un cincuenta por ciento (50%) a la suma de Setecientos Treinta y Cinco Millones Doscientos Sesenta y Cinco Mil Ciento Noventa y Nueve pesos con treinta y tres centavos ($735’265.199.33), correspondiente a cada miembro de la Unión Temporal, entre ellos a la demandada. 2) Disminución patrimonial de la Sociedad Constructora Orca de Colombia S.A.S. por la inversión efectuada en los documentos y trámites para la participación dentro de la Licitación Pública SI-LP-009-10, es decir daño emergente, la cual incluye entre otras, la Póliza de seriedad de la oferta, los costos de oficina y funcionamiento, por el valor del cincuenta por ciento (50%) que le corresponde como integrante de la Unión Temporal Morrorico, por valor de Cuatro Millones Setecientos Treinta y Cuatro Mil Ochocientos un pesos ($4.734.801). 3) Daños morales sufridos por la Sociedad Constructora Orca de Colombia S.A.S., como perjuicio al buen nombre de la sociedad, el daño al proyecto de realización del objeto social, entre otros, que le ocasionó la no adjudicación del proyecto a la Unión Temporal Morrorico, por valor de Cien Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes o la suma que resulte liquidada a la tasa máxima permitida para esta clase de perjuicios en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa al momento de proferirse el fallo.

TERCERO: Que para todos los efectos legales, se proceda a efectuar la liquidación de las anteriores condenas tomando como base el índice de precios al consumidor e indexándolos a la fecha en la que efectivamente se genere el pago por parte del Municipio de Bucaramanga. CUARTO; Ordenar al Municipio de Bucaramanga que a la sentencia favorable se le de cumplimiento en el término previsto en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, generando intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria conforme a lo dispuesto por los artículos 177 y 178 de la misma norma.

QUINTO: Que como consecuencia de todo lo anterior, se condene en costas y agencias en derecho al Municipio de Bucaramanga”. 4. Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: 5 Cuaderno digital 1, folios 1 a 22 (demanda primigenia); y cuaderno digital 2, folios 40 a 49 (adición de la demanda); Índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 6 Corresponden a las contenidas en el escrito primigenio, pues la adición de la demanda versó sobre hechos y pruebas nuevos, no sobre el petitum.

Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 5. La entidad territorial adelantó la Licitación Pública SI-LP-009-10 para la selección de un contratista y posterior celebración de un negocio con el siguiente objeto: “Construcción del Sistema de Transporte por Cable Aéreo para la Comuna 14 del Municipio de Bucaramanga”.

El procedimiento fue abierto mediante la Resolución n° 040 del 25 de marzo de 2011 y el pliego de condiciones definitivo fue modificado mediante adendas del 1°, 15, 20, 26 y 28 de abril de 2011. 6. Con la finalidad de participar en el trámite licitatorio, la demandante se asoció con la empresa Doppelmayr Seilbahnen GMBTT para conformar la Unión Temporal Morrorico7, ambas con una participación del 50% en la figura asociativa. 7.

Al cierre del plazo correspondiente, presentaron ofertas, además de la mencionada UT, el Consorcio Cable Aéreo Bucaramanga 2011 y la Unión Temporal Cable Línea 2011. En la evaluación preliminar de las propuestas, la correspondiente a la figura asociativa que integró la demandante fue la única que satisfizo los requisitos jurídicos, financieros y técnicos. 8.

Durante el término de traslado del informe correspondiente, los demás participantes del proceso de selección efectuaron observaciones, manifestando que la UT modificó en su oferta uno de los ítems descritos en el anexo 10-3 de la adenda 2 al pliego de condiciones, pues mientras en dicho instrumento se exigía un “Enchape para paredes de baños en cerámica blanca brillante tipo Alfa decorado (0.25*0.25) de 3 agujeros con malla Faceto Amazone”, la unión temporal en comento propuso un “Enchape para paredes de baños en cerámica blanca brillante tipo Alfa decorado (0.25*0.25) de 3 agujeros”, omitiendo el componente “malla Faceto Amazone”. 9.

La referencia del ítem solicitado, afirmó la demandante, no se encontraba disponible en el mercado, razón por la cual la UT “debió adecuar la propuesta al tipo de enchape, dimensiones y características existentes en el mercado denominado Toceto de malla amazon nombre que de conformidad con la certificación expedida por el fabricante es el existente en el mercado”. 10.

Para la misma fecha en que se surtió la calificación de las propuestas, se “filtró” en medios de comunicación un estudio realizado por la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga que recomendaba la no realización del proyecto objeto de la licitación por los riesgos aparejados al mismo. Según sostuvo el extremo activo de la demanda, por la controversia política generada en torno al proyecto, la administración municipal “aprovechó la coyuntura presentada con la diferencia del ítem 10.3, del anexo 10.9 (sic) del adendo (sic) 2, para declarar desierto el proceso licitatorio evitando así todos los inconvenientes que haber adjudicado el contrato podía traer para la administración”. 11.

El 8 de junio de 2011, se dio respuesta a las observaciones de los proponentes, modificando el informe de evaluación para recomendar, en su lugar, que se declarara desierto el proceso de selección, previo rechazo de esa oferta, por 7 En adelante, también, la Unión Temporal o la UT. Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 razón de la no inclusión del elemento “con malla Faceto Amazone” en el ítem ofertado, lo que supuso una modificación del formulario proporcionado por la administración municipal. 12.

El 9 de junio de la misma anualidad, se profirió la Resolución nº 064, por medio de la cual se declaró desierta la licitación, amparada en la razón antedicha y en el hecho de que ningún proponente satisfizo los requisitos exigidos en el pliego. 13. Según la demandante, esa decisión fue recurrida el 11 de julio del mismo año por la UT, a través de su representante legal.

El 5 de septiembre siguiente, a través de Resolución nº 130, el municipio rechazó el recurso presentado, con el argumento de que el mismo no cumplió con la formalidad contenida en el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo, referida a la presentación personal del documento. 14. Como fundamentos de derecho, la demandante sostuvo que los actos acusados fueron expedidos con (i) desviación de poder, porque la administración se valió de su competencia para declarar desierto un proceso de selección que debía ser adjudicado a la unión temporal de la que aquella hizo parte;

(ii) falsa motivación, en la medida que, de un lado, las razones esgrimidas para no adjudicar la licitación no corresponden a la realidad, pues el municipio erró en la confección del pliego de condiciones al definir el ítem que a la postre fue el que desembocó en la desestimación de la oferta; y, del otro, el recurso contra la decisión anterior no requería presentación personal y no podía ser rechazado; y (iii) desconocimiento de las normas de carácter constitucional y legal en que debían fundarse, por contrariar lo previsto en los artículos 4, 6, 13, 21, 25, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; 1, 5, 23, 24-7, 25-18, 26, 28, 30 y 77 de la Ley 80 de 1993; y 2, 3, 4 y 26 del CCA; disposiciones que, afirmó, obligaban a la administración a adoptar una decisión diferente de aquella consignada en los actos acusados, pues la oferta presentada por la UT fue sustancialmente acorde con las exigencias del pliego de condiciones. 15.

Refirió, además, que el ítem aludido no se encontraba disponible en el mercado, conforme a certificación expedida por el fabricante, y que la omisión de la expresión “con malla Faceto Amazone” fue involuntaria y producto de una limitación en el software con el que se preparó la oferta. La contestación de la demanda 16. Dentro del término correspondiente, la entidad territorial accionada dio respuesta, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo como medios exceptivos de inepta demanda, argumentando que no se probaron las causales de nulidad esgrimidas y no se acreditaron los perjuicios o el monto del daño reclamado; falta de legitimación en la causa por activa, pues el accionante integró una unión temporal y era esta figura asociativa la que debía acudir al proceso; y la que denominó “excepción genérica o innominada”8. 8 Cuaderno digital 2, folios 51 a 67, Índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 17.

En sustento de lo anterior, sostuvo que: (i) la propuesta de la UT incumplió el componente técnico definido en el pliego de condiciones e incluyó elementos con características “contrarias” a las definidas por la administración; (ii) la descripción del ítem cuestionado por la demandante, definida por la empresa Metrolínea y la Universidad Industrial de Santander y adoptada por la administración municipal en el pliego, es sustancialmente diferente a la presentada en la oferta de la unión temporal antedicha, pues ese proponente omitió la inclusión de un elemento necesario, a saber “la malla Faceto Amazone” que debía hacer parte del enchape cerámico, lo que supone que el valor del ítem ofertado se alteró;

(iii) la accionante conoció desde el principio la exigencia que derivó en que su propuesta fuera descartada, sin que al efecto presentara objeción alguna, ni frente al borrador del pliego ni respecto del documento definitivo; (iv) en consecuencia, la motivación contenida en el acto administrativo que declaró desierto el proceso de selección, se ajustó a derecho;

(v) el artículo 52 del CCA exigía la presentación personal del recurso, formalidad que no fue cumplida por el proponente. Sentencia de primera instancia 18. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 10 de abril de 2025, negó las súplicas de la demanda y se abstuvo de condenar en costas9. 19. En sustento de su decisión, señaló que: (i) la jurisprudencia del Consejo de Estado ha mantenido que la anulación del “acto de adjudicación” exige que se acredite la causal invocada y que se demuestre que la oferta presentada por quien reclama era la más favorable a la administración, en punto a la indemnización perseguida;

(ii) contrario a lo sostenido por la demandante, el municipio de Bucaramanga fundamentó su decisión en razones técnicas, jurídicas y normativas, a la luz de lo estipulado en el numeral 4.3.1 del pliego de condiciones, que prohibía expresamente a los proponentes modificar el contenido del anexo nº 10, respecto al número del ítem, su descripción, unidad de medida y cantidad de obra, so pena de rechazo de la oferta;

(iii) la Unión Temporal incurrió, precisamente, en aquella prohibición, pues omitió incluir el componente “malla Faceto Amazone” en el ítem 10.9 del anexo 10-3, aspecto sustancial de la propuesta, y con independencia de que ello obedeciera o no a una omisión producto de un error mecanográfico, como fue afirmado por la demandante, tal circunstancia no enervaba el carácter objetivo de la infracción a las reglas del proceso de selección;

(iv) en ese orden de ideas, la entidad territorial se encontraba jurídicamente imposibilitada para adjudicar el contrato, en la medida que ninguna de las propuestas acreditó las exigencias técnicas, jurídicas y financieras; y (v) los actos acusados fueron respetuosos del debido proceso, pues el oferente tuvo la oportunidad de participar en el proceso de escogencia, presentar su oferta, formular observaciones al informe de evaluación, ejercer su derecho de defensa mediante la presentación del recurso de reposición contra el acto de declaratoria de desierto, el cual fue tramitado conforme lo previsto en el CCA y debidamente motivado. 9 Archivo “10ED_0910Abr25Sentenciade.pdf”, Índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 Recurso de apelación 20.

La demandante interpuso recurso de alzada10, bajo la siguiente argumentación: 21. El a quo incurrió en un formalismo excesivo que lesiona principios constitucionales, al concluir que la UT modificó indebidamente la oferta en relación con lo establecido en el pliego de condiciones, pues la forma como fue descrito el ítem 10.9 del anexo 10-3 en la propuesta no afectó la unidad, cantidad o precio, fue el resultado de una limitación técnica del software Excel y recayó sobre un producto inexistente en el mercado, como lo demostró la certificación emitida por el fabricante.

Añadió que se trató de un aspecto mínimo, subsanable y formal, de manera que rechazar la postulación de la unión temporal por esa circunstancia contradice los fines de la contratación estatal. 22. En segundo lugar, el fallo impugnado omitió “valorar de forma crítica el contexto en que se profirió la Resolución nº 064 de 2011” (que declaró desierta la licitación), pues la jurisprudencia de esta Colegiatura11 ha precisado que el rechazo solo procede por razones ciertas, sustanciales y objetivas, y no basadas en tecnicismos sin impacto alguno, como ocurrió en este caso. 23.

Como tercer motivo de censura, señaló que el tribunal desconoció que la UT cumplió íntegramente los requisitos técnicos, jurídicos y financieros, y su oferta fue evaluada inicialmente como la más favorable. Así, el uso de una causal de rechazo vació de contenido el principio de igualdad “al tratar igual lo desigual: descartando a quien cumplía sustancialmente, en beneficio de nadie, pues el proceso fue declarado desierto”. 24.

De otro lado, cuestionó que la sentencia de primera instancia hubiese ignorado la jurisprudencia de la Corte Constitucional que permite validar la interposición del recurso de reposición en sede administrativa, sin la formalidad de la presentación personal, cuando el representante legal de la persona jurídica -o estructura asociativa- correspondiente hubiese sido reconocido previamente dentro de la actuación, como ocurrió en el caso concreto. 25.

Finalmente, cuestionó que el fallo de primer grado no se pronunciara sobre lo que comporta uno de los hechos más relevantes del proceso, a saber, el contexto político y ambiental que rodeó la decisión de no adjudicar, producto de la divulgación anticipada de un informe técnico de la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga en el que se puso en tela de juicio la viabilidad del proyecto.

Así, el “temor del ente territorial a la controversia pública” provocó que se usara “una falencia menor como excusa técnica para evitar una decisión impopular”. 10 Archivo “12ED_1107demay25Memoriald(.pdf)”, ibidem. 11 Citó, para el efecto, la sentencia del 11 de agosto de 2010, proferida por la Sección Tercera, exp. 19056, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 Trámite relevante en segunda instancia 26. El recurso fue admitido mediante providencia del 13 de agosto de 202512. Por auto del 9 de septiembre siguiente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera concepto13. 27.

Durante el término correspondiente, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 28. La Sala no advierte la configuración de causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, de manera que, evidenciado el cumplimiento de los presupuestos procesales (jurisdicción, competencia, oportunidad de la demanda, legitimación en la causa por activa y por pasiva y verificados los requisitos de la demanda en forma), procede a decidir la segunda instancia de la presente litis. 29.

Con ese propósito, se abordarán los siguientes asuntos: (i) el objeto del recurso de apelación y los problemas jurídicos para resolver el litigio; (ii) la solución al caso concreto; y (iii) la condena en costas. El objeto de la alzada y los problemas jurídicos para resolver la controversia 30. La Sala ha establecido14 que el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior15. 31.

La apelante concretó sus motivos de inconformidad con la sentencia de primer grado, en lo siguiente: (i) la oferta presentada por la UT cumplió íntegramente las exigencias del pliego de condiciones, pues la forma como fue descrito el ítem 10.9 del anexo 10-3 no afectó su unidad, cantidad o precio, fue el resultado de una limitación técnica del software Excel y recayó sobre un producto inexistente en el mercado;

(ii) el recurso de reposición contra el acto que declaró desierto el proceso de selección, fue indebidamente rechazado, pues la formalidad de presentación personal no era exigible en el caso concreto, aspecto sobre el que 12 Índice 004 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 13 Índice 012 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth. Ver, igualmente, Corte Constitucional, sentencia SU- 061 de 2018. 15 Es necesario precisar, en todo caso, que dicha regla general no es absoluta, pues debe ser entendida sin perjuicio de las excepciones que se derivan, por ejemplo (i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política;

(ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o (iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título ilustrativo, aquellos presupuestos procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, pese a que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.

Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 no se pronunció el a quo; (iii) el municipio utilizó la incidencia relacionada con la supuesta modificación indebida de la oferta para encubrir la verdadera razón para declarar desierta la licitación, circunstancia que tampoco fue analizada en la sentencia objeto de la alzada. 32.

En ese sentido, y previo análisis sobre el régimen jurídico que gobernó el proceso de selección, la Sala abordará el objeto de la litis en esta instancia mediante la solución a los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿el juzgador de primer grado erró al concluir que la oferta presentada por la UT desatendió las exigencias técnicas del pliego de condiciones que gobernó la licitación pública en cuyo marco se expidieron los actos demandados?;

(ii) ¿el a quo omitió pronunciarse sobre el aspecto relacionado con el supuesto indebido rechazo de la reposición contra el acto que declaró desierto el procedimiento de escogencia?; (iii) en caso afirmativo, ¿el descarte de dicho recurso tiene la entidad suficiente para viciar de nulidad los actos demandados, en los términos del escrito inicial?;

(iv) ¿dejó de resolverse en la sentencia de primer grado sobre las razones ajenas al proceso de selección (relacionadas con la aparente inconveniencia política) que, en los términos de la demanda, condujeron a declararlo desierto?; (v) si la respuesta es positiva, ¿se acreditó la causal de anulación afirmada por la accionante, referida a esa particularidad? 33.

En caso de que las respuestas a los interrogantes antedichos conduzcan a concluir que los actos acusados son contrarios a derecho, la Sala (vi) determinará si hay lugar a la indemnización de perjuicios deprecada. El régimen jurídico de la Licitación Pública SI-LP-009-10 34. Antes de descender a la solución de los problemas jurídicos planteados, resulta necesario precisar el régimen jurídico que gobernó el procedimiento de escogencia de contratista debatido en el sub lite, en aras de determinar si los dispositivos demandados son actos administrativos y si, en consecuencia, las causales de nulidad previstas en el artículo 84 del CCA resultan aplicables. 35.

En los términos del artículo 311 constitucional, el municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado. Por su parte, los artículos 1 y 2 de la Ley 80 de 1993 señalan que sus disposiciones se aplican a las entidades estatales (incluidos municipios), de modo que el de Bucaramanga se encuentra sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública16 y, en ese sentido, la “CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE TRANSPORTE AÉREO PARA LA COMUNA 14 DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA”17, debía contratarse previa la realización del proceso de selección correspondiente, en los términos definidos por dicho estatuto, por no existir normativa especial. 36.

Así, se tiene que el proceso de selección que dio origen a las Resoluciones n° 064 y 130 de 2011 estaba sujeto a las normas que conforman el EGCAP que, 16 En adelante, también, EGCAP. 17 De conformidad con el pliego de condiciones que gobernó el proceso de selección, folio 68 del cuaderno digital 1, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 para la fecha de su adelantamiento, correspondían a la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.

En ese orden, conforme a los artículos 24, numeral 7, y 77 de la Ley 80 de 1993, el instrumento de adjudicación del contrato estatal tiene la connotación de acto administrativo. Decisión de los cargos relativos a la declaratoria de desierta de la licitación 37. Para resolver el primer problema planteado, es necesario recordar que la demandante acudió a la jurisdicción con la finalidad de que se le indemnizara por el perjuicio causado por la decisión de la administración municipal de declarar desierto el proceso de selección SI-LP-009-10, en el que participó como integrante de una unión temporal. 38.

Como también se precisó en los antecedentes, la parte actora afirmó en su recurso que la supuesta incompatibilidad entre la propuesta presentada por la UT y el pliego de condiciones de la licitación, con arreglo a lo cual se desestimó su oferta y se declaró desierta la licitación, no afectó la unidad, cantidad y precio del ítem 10.9 del Anexo 10-3; fue el resultado de una limitación técnica del software Excel y recayó sobre un producto inexistente en el mercado, como lo demostró la certificación emitida por el fabricante. 39.

Para resolver lo anterior, la Sala destaca lo siguiente: 40. En el numeral 2.17 del pliego de condiciones de la Licitación Pública SI-LP-009- 10 se establecieron las siguientes causales de rechazo de las propuestas: “h. La presentación de la propuesta no ajustada a las condiciones generales. i. Si se establecen evidencias de que (sic) indiquen que la propuesta contiene inconsistencias o inexactitudes.

(…) o. En los demás casos que el pliego expresamente así lo indique”18. A su vez, el numeral 4.3 del mismo instrumento señaló los criterios de ponderación de los factores de evaluación, y el apartado 4.3.1, bajo el título “Factor Precio de la Propuesta (500) puntos)”, refirió lo siguiente (se transcribe con sus propios errores)19: “El Municipio verificará las operaciones aritméticas de los componentes de los valores, relacionados tanto en los Presupuestos Detallados Estimados para las estaciones, como en el presupuesto general del Anexo Nº 10.

En caso de presentarse errores de esta índole, el Municipio lo corregirá y tendrá en cuenta el valor corregido para efectos de ponderación y adjudicación, teniendo en cuenta que de presentarse un error absoluto mayor al 0,25% en el valor total corregido de la oferta con respecto al valor registrado en el formulario de cantidades se rechazara la propuesta.

Antes de realizar la ponderación, el Municipio revisara el Formulario Estimado de Cantidades Aproximadas de Obra y Precios, anexado por el oferente al momento de presenta la propuesta. Será de responsabilidad exclusiva del proponente los errores, las omisiones en que incurra al indicar los precios unitarios y/o totales de la oferta, debiendo asumir los mayores costos o perdidas que se deriven de dichos errores.

El Formulario del anexo Nº 10, Estimado de Cantidades Aproximadas de Obra y Precios Unitarios, entregado por el Municipio, tanto en los Presupuestos Detallados Estimados para las estaciones, como en el presupuesto general, no podrá ser modificado en los siguientes apartes: número de item, unidad de medida y/o cantidad de obra, so pena del rechazo de la oferta. 18 Folio 95 y siguientes, cuaderno digital 1, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 19 Folios 113 y 114, ibidem.

Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 El Municipio, podrá tener en cuenta la propuesta cuyo Formulario Estimado de Cantidades Aproximadas de Obra y Precies presente deficiencias que se puedan corregir con la aplicación de los siguientes criterios y procedimientos; a.) Cuando haya discrepancia entre los valores totales y los precios unitarios, regirán estos últimos para corregir los totales. b.) Cuando se omita consignar el valor total de un item, pero aparezca el precio unitario, aquel se deducirá multiplicando la cantidad de obra por el precio unitario correspondiente. c.) Cuando se omita consignar el precio unitario de un item, pero aparezca el valor total del item, el precio unitario se calculara dividiendo el valor total del item por la cantidad de obra. d.) Cuando el proponente cometa errores en la multiplicación (cantidad por precio unitario), la entidad podrá corregir dicha operación y modificar el valor total del item y por ende el valor total de la propuesta. e.) En el caso de discrepancia entre los datos consignados en el original y los de la copia, primaran los datos del original. f.) Cuando existan errores aritméticos en el Formulario Estimado de Cantidades Aproximadas de Obra y Precios, el resultado total corregido será el que se tenga en cuenta para el análisis y comparación de propuestas y para su eventual adjudicación. Para los casos cuyas deficiencias no sean susceptibles de subsanarse mediante la aplicación de los anteriores parámetros, se entenderá que la oferta es incompleta y en tal virtud será declarada no admisible y por lo tanto será rechazada del proceso de selección y eventual adjudicación”. 41.

El anexo 10-3 del pliego, denominado “Formulario Estimado de Cantidades y Precios” describió el ítem 10.9, en los siguientes términos: “Enchape para paredes de baños en cerámica blanca brillante tipo Alfa decorado (0.25x0.25) de 3 agujeros con malla Faceto Amazone”, en cantidad de 45 metros cuadrados, con un valor unitario de $44.905, para un total de $2’020.72520. 42.

En su contestación de la demanda, la entidad territorial sostuvo que la UT no formuló observaciones frente al pliego de condiciones. Por su parte, la accionante no afirmó en el libelo introductorio que, en el curso del procedimiento de escogencia, aquella figura asociativa hubiese presentado objeciones al contenido del instrumento precontractual referido, como tampoco aportó elementos de juicio que así lo indiquen. 43.

Al cierre de la licitación, se presentaron ofertas por parte de la Unión Temporal Cable Línea 2011, el Consorcio Cable Aéreo Bucaramanga 2011 y la referida Unión Temporal21. En la propuesta de esta última, se describió el ítem 10.9 del anexo 10-3 de la siguiente manera: “Enchape para paredes de baños en cerámica blanca brillante tipo Alfa decorado (0.25x0.25) de 3 agujeros”.

La cantidad especificada en dicho formulario fue de 45 metros cuadrados, con un valor unitario de $44.905, para un total de $2’020.72522. 44. En el informe de evaluación preliminar del componente técnico, se consignó lo siguiente: “CONCLUSION Y RECOMENDACIÓN FINAL Se recomienda al 20 Folios 154,156, 311 y 393 ibidem. 21 Folio 724, cuaderno digital 3, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 22 Folio 704, ibidem.

Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 ordenador del gasto, adjudicar la licitación pública Nº SI-LP-009-10 CUYO objeto es la construcción del sistema de transporte por cable aéreo para la comuna 14 del municipio de Bucaramanga a la UNIÓN TEMPORAL MORRORICO, cuyos integrantes son: CONSTRUCTORA ORCA DE COLOMBIA S.A.S y DOPPELMAYR SEILBAHNEN GMBH, con un valor de $39.998.426.841,07 y un plazo de catorce (14) meses en razón a que fue la propuesta ponderada, cuyo puntaje ascendió a 920 puntos.

Se expide en Bucaramanga a los veinticuatro (24) días del mes de mayo de 2012 por los evaluadores de los aspectos técnicos”23. 45. En el documento de respuesta a las observaciones formuladas dentro del término de traslado del informe de evaluación preliminar, la entidad territorial modificó la valoración respecto de la habilitación de la propuesta de la UT para, en su lugar, concluir su rechazo y la consecuente declaratoria de desierta de la licitación. En sustento de tal determinación, expuso (transcrito con sus propios énfasis y errores)24: “De acuerdo a lo anterior, en sujeción estricta al pliego de condiciones del proceso licitatorio, la no inclusión de la frase 'con malla Faceto Amazone', el proponente modifica el formulario, dado por la administración central municipal.

En consecuencia, la actuación en cita, configura las siguientes causales de rechazo: 2.7 CAUSALES DE RECHAZO DE PROPUESTAS Las ofertas serán rechazadas del proceso de selección y eventual adjudicación en los siguientes casos: ( ) h. La presentación de la propuesta no ajustada a las condiciones generales contenidas en tas Pliegos de Condiciones.

( ) g. En tas demás casos que expresamente el pliego asi lo indique. ( )' De acuerdo a lo anterior el informe técnico se modificara, procediendo a rechazar la oferta presentada por la UNION TEMPORAL MORRORICO. CONCLUSION De acuerdo a lo descrito, se modificara el informe de evaluación técnica y en consecuencia se recomendara al ordenador del gasto proceder a declarar desierto el proceso licitatorio SI- LP-009-10, cuyo objeto es la CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE TRANSPORTE POR CABLE AÉREO PARA LA COMUNA 14 DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA”. 46.

El 9 de junio de 2011 se expidió la Resolución nº 064, por medio de la cual se declaró desierta la licitación, acogiendo el informe de evaluación definitivo transcrito supra25. Contra la misma el representante legal de la UT interpuso 23 Folio 775, ibidem. Respecto de las propuestas de los demás participantes en el procedimiento de escogencia, señaló que las mismas debían ser rechazadas por no satisfacer los requisitos habilitantes y que, en consecuencia, solo la presentada por la UT Morrorico podía ser ponderada (folio 773). 24 Folios 790 y 799, ibidem. 25 Folio 32, cuaderno digital 1, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 recurso de reposición, que fue rechazado por la entidad demandada mediante la Resolución nº 130 del 5 de septiembre de 201126. 47.

Con el escrito inicial, la parte actora aportó certificación expedida por Alfagrés S.A., fechada el 4 de junio de 2011 —aportada al proceso de selección—, en la que se informó lo siguiente: “La presente tiene por objeto certificar que la empresa ALFAGRES S.A. es productora y comercializadora de la cerámica nacional BLANCA BRILLANTE DECO 3 HUECOS 20,3x30,5 Ref; 225000642 con tres orificios internos de 2.5 cm x 2.5 cm cada uno, dentro de los cuales se puede instalar el toceto de malla AMAZON de 2,5 cm x 2,5 cm-1 (Dése) Ref: 135013018 o productos de similares características y tamaño. Estos productos cerámicos son recomendados para acabados de enchape final en muros y paredes para uso interior y se recomienda instalarlos con mortero de pega Alfalisto Blanco”27. 48.

La relación documental efectuada previamente permite a la Sala concluir que la propuesta presentada por la Unión Temporal no podía ser habilitada, conforme pasa a explicarse. 49. En primer lugar, resulta llamativa la construcción argumental del extremo censor cuando, de un lado, aduce que el ítem en cuestión era “inexistente en el mercado, como fue demostrado con certificación del fabricante”; pero, del otro, asevera que la no correspondencia de la oferta con lo exigido en el pliego de condiciones atendió a “una limitación técnica del software”.

Ambas hipótesis resultan contradictorias entre sí, por una potísima razón: si el elemento requerido por la administración municipal no se encontraba disponible en el mercado, su inclusión en la oferta habría resultado imposible, de manera que mal podría sostenerse que la disonancia entre la propuesta y el pliego “obedece a que el contenido de la celda del programa de hojas de calculo (sic) Excel, sobre el cual se registraron los datos de los materiales y cantidades solicitados en la obra, excedía el tamaño establecido para la visualización completa del texto, razón por la cual el programa a la hora de imprimirlo, solo mostró un fragmento del contenido”28. 50.

Así, al afirmar que la no correspondencia entre la oferta y lo exigido en el pliego respecto del anexo 10-3 (Formulario Estimado de Cantidades y Precios) obedeció a un simple error técnico, la demandante entiende que el ítem 10.9, tal cual fue exigido en el proceso de selección, sí podía ser adquirido en el comercio, pero que fue equivocadamente descrito en su propuesta. 51.

En segundo lugar, la Subsección encuentra que, ciertamente, la UT se abstuvo de ofertar, de forma completa, lo exigido por el municipio en el procedimiento de escogencia y de ello dio cuenta, particularmente, la certificación emitida por el fabricante del producto en cuestión (Alfagres S.A). En efecto, aquel documento no revela que lo requerido en el pliego de condiciones no se encontraba 26 Folio 42, ibidem. 27 Folio 67, ibidem. 28 Así lo adujo en la demanda, en el acápite de concepto de la violación (folio 14, cuaderno digital 1, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia).

Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 disponible, como lo aseveró la demandante sino, por el contrario, que lo exigido por la administración eran dos componentes claramente diferenciables: uno, la cerámica blanca brillante tipo Alfa decorado (0.25*0.25) de 3 agujeros, y el otro, el toceto29 de malla AMAZON de 2,5 cm * 2,5 cm-1, que podía ser instalado en el primero. 52.

Por consiguiente, la propuesta que se analiza, al referirse únicamente al “Enchape para paredes de baños en cerámica blanca brillante tipo Alfa decorado (0.25x0.25) de 3 agujeros”, omitió uno de los componentes del ítem exigido en el instrumento que gobernó el proceso de selección, lo cual se circunscribe en la causal de rechazo prevista en el numeral 2.17, literal h) del pliego de condiciones -la presentación de la propuesta no ajustada a las condiciones generales-. 53.

De otro lado, es preciso recordar que, en los términos del numeral 4.3.1 del pliego de condiciones, las ofertas cuyo Formulario Estimado de Cantidades Aproximadas de Obra y Precios contuvieran específicas deficiencias susceptibles de ser subsanadas bajo determinados procedimientos, podían ser tenidas en cuenta por la administración. Esos defectos estaban referidos a la discrepancia entre los valores totales y los precios unitarios, omisiones en el valor total del ítem o su precio unitario, errores en la multiplicación entre cantidad y precio unitario, divergencias entre los datos consignados en el documento original y su copia, y errores aritméticos. 54.

En el caso concreto, el ítem ofrecido por la UT estaba incompleto, de manera que la deficiencia de su propuesta se ubicó en el parámetro “descripción”, ya que el número de ítem, valor unitario, unidad de medida, cantidad y precio total se ajustó a lo definido en el pliego, tal como fue relacionado previamente, como se observa enseguida: Parámetro Exigido Ofertado por la UT Descripción “Enchape para paredes de baños en cerámica blanca brillante tipo Alfa decorado (0.25x0.25) de 3 agujeros con malla Faceto Amazone” “Enchape para paredes de baños en cerámica blanca brillante tipo Alfa decorado (0.25x0.25) de 3 agujeros” Número de ítem 10.9 10.9 Unidad de medida M2 M2 Cantidad de obra 45 45 Valor unitario $44.905 $44.905 Valor total $2’020.725 $2’020.725 55.

En ese orden de ideas, la propuesta de la UT no se adecuó a ninguna de las hipótesis contempladas en las reglas del proceso de selección, que permitían la corrección oficiosa por parte del municipio. Así, teniendo en cuenta que el mismo 29 En la contestación de la demanda, la entidad territorial señaló: “Para cumplir el lineamiento anterior, el tipo o parámetro a seguir, fue Alfa, el cual si bien fue transcrito como "faceto" en lugar de toceto, a diferencia de otros enchapes, reúne los siguientes elementos: -Para paredes de baños -Cerámica blanca, brillante, decorado -3 agujeros -Toceto Con malla”.

Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 numeral 4.3.1 señaló que “[p]ara los casos cuyas deficiencias no sean susceptibles de subsanarse mediante la aplicación de los anteriores parámetros, se entenderá que la oferta es incompleta y en tal virtud será declarada no admisible y por lo tanto será rechazada del proceso de selección y eventual adjudicación” (énfasis añadido); y que, a las voces del literal “o)” del precitado numeral 2.17, también serían rechazadas las propuestas en “los demás casos que el pliego expresamente así lo indique”, la oferta bajo estudio debía ser desestimada. 56.

En tercer lugar, contrario a lo afirmado por el extremo censor, el mencionado ítem 10.9 del anexo 10-3 no comportaba un requisito susceptible de ser subsanado, pues, como quedó evidenciado previamente, fue contemplado como un criterio de ponderación, dentro del denominado “Factor Precio de la Propuesta”, que asignaría una valoración de 500 puntos (numeral 4.3.1). 57.

El parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en su redacción original, disponía en su tenor literal, lo siguiente: “Artículo 5o. DE LA SELECCIÓN OBJETIVA. (…)

PARÁGRAFO 1 o. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización”. 58.

Durante la vigencia del texto normativo antedicho, la jurisprudencia de la Sección Tercera fue oscilatoria en relación con la posibilidad de subsanar, bien los requisitos30, ora la prueba de estos31. 59. No obstante ese debate jurisprudencial, el enunciado legal precitado no deja lugar a duda respecto a que solo eran pasibles de ser enmendados los aspectos “que no afecten la asignación de puntaje”.

Como lo ha sostenido la Sección Tercera32, y lo reiteró la Subsección33, “no se puede subsanar aquello de lo cual se carece o que no existe al momento de proponer, porque entonces se estaría hablando de la complementación, adición o mejora de la propuesta, lo cual está prohibido por el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”. 30 Por ejemplo, al señalar que la subsanación “implica reparar un defecto de la propuesta, con mayor precisión la omisión de algún requisito, ya que la norma se refiere a la ausencia de requisitos o la falta de documentos” (Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 27986, C.P. Enrique Gil Botero). 31 En otro pronunciamiento sostuvo, por el contrario, que “hay que diferenciar entre lo que significa cumplir los requisitos habilitantes y probar o acreditar que los mismos se cumplen: lo que se puede subsanar o sanear es la prueba de las condiciones habilitantes, pero no el requisito como tal, porque resultaría materialmente imposible tratar de subsanar algo que no existe” (Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2014, exp. 25000-23-26-000-2002-01606-01 (29855), Carlos Alberto Zambrano Barrera). 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 16 de agosto de 2018, exp. 25000-23-26-000-2003-01082-01(38339), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 33 Sentencia del 13 de agosto de 2024, exp. 70.670, C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez.

Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 60. En consecuencia, la incompletitud de su postulación respecto de los lineamientos técnicos del proceso de selección es un aspecto ponderable y no susceptible de corrección34 que impedía adjudicar la licitación a la UT. 61.

El razonamiento efectuado previamente impone concluir que le asistió razón al a quo al definir que el acto administrativo que declaró desierto el trámite de escogencia se ajustó a derecho. Por idénticos motivos, el cargo de la alzada relacionado con dicho tópico -según el cual la oferta presentada por la UT cumplió íntegramente las exigencias del pliego de condiciones- no está llamado a prosperar, lo que permite tener por despejado el primer problema jurídico propuesto en el itinerario de esta providencia. Decisión del cargo relativo al rechazo del recurso de reposición contra el acto que declaró desierta la licitación 62.

Para resolver el segundo y tercer problema planteados, se recuerda que, en los términos de la alzada, el municipio habría rechazado indebidamente el recurso de reposición incoado por la figura asociativa que integró la demandante contra el acto que declaró desierto el proceso de selección, pues la formalidad de presentación personal no era exigible en el caso concreto.

Ese aspecto de la litis, aseveró, no fue tenido en cuenta por el a quo al desatar la primera instancia. 63. Pues bien, al cotejar la decisión del tribunal con los linderos de la cuestión litigiosa trazados por la demandante, se concluye que, efectivamente, la corporación judicial de primer grado omitió referirse a dicho cuestionamiento efectuado en contra de los actos administrativos acusados. 64.

Efectivamente, en el acápite de la demanda denominado “CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN”, la sociedad accionante sostuvo que la Resolución n° 130 de 2011, al rechazar el recurso de reposición referido, está viciada de falsa motivación, en los siguientes términos: “Falsa motivación que trasciende también a la resolución 130 de fecha 05 de Septiembre de 2011 por medio de la cual se rechaza el Recurso de Reposición interpuesto contra la resolución 064 de 2011, porque la administración de manera caprichosa la rechaza, aduciendo la falta de presentación personal, exigencia que no opera para esta clase de recursos, cuando el recurrente ante la misma entidad ha presentado con anterioridad y sobre el mismo evento, otros escritos, que lo relevan de cumplir un requisito o formalidad, no sustancial para atender los derechos del oferente en sede de recurso”. 34 A propósito de ello, la Sala precisó recientemente: “Sobre los defectos subsanables e insubsanables de las propuestas en la contratación pública, se recuerda que la Ley 80 de 1993 en el art. 25.15, inciso segundo, determinó que la falta de requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas no constituía razón suficiente para el rechazo de los ofrecimientos.

Esta disposición generó numerosas complejidades pues quedaba a cargo de la administración precisar qué requisitos fundamentaban tal comparación. Por ello, la Ley 1150 de 2007 derogó dicho inciso37, y a través del art. 5 que subrogó el art. 29 de la Ley 80 de 1993, conservó el principio general que informa el deber de selección objetiva, distinguiendo de forma expresa entre los requisitos habilitantes y los factores de ponderación o evaluación. Señaló que los primeros no otorgan puntaje, de manera que su examen se realiza bajo el criterio cumple / no cumple, lo que se explica por la naturaleza de tales condicionamientos; los segundos, versan sobre aquellos componentes que otorgan puntuación. El parágrafo de la misma disposición estableció la regla de subsanabilidad y su oportunidad, y determinó que todos los requisitos que no incidan en la asignación de puntaje podían “ser solicitados por las entidades, en cualquier momento, hasta la adjudicación”, con la precisión de que en los casos de subasta debían “ser solicitados hasta el momento previo a su realización”.”.

Sentencia del 11 de agosto de 2025, exp. 72.288, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 65. La sentencia impugnada, por su parte, se limitó a señalar sobre dicho tópico que “esta actuación observó el debido proceso administrativo, ya que la decisión fue motivada, notificada y susceptible de recursos.

El oferente pudo participar activamente, presentar su oferta, controvertir el informe técnico, interponer recurso de reposición contra la resolución que declaró desierta la licitación y aportar pruebas técnicas en defensa de su posición. No puede hablarse entonces de una vulneración al derecho de defensa ni a garantías mínimas (…) las decisiones adoptadas por el Municipio de Bucaramanga se ajustaron a la legalidad, al principio de selección objetiva y al respeto del debido proceso, y no pueden ser calificadas como desproporcionadas ni arbitrarias”. 66.

Ahora bien, en punto del planteamiento del extremo censor, la Sala advierte que el artículo 52 del CCA, en su numeral 1, preveía que los recursos de la entonces denominada vía gubernativa debían “[i]nterponerse dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido; y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente”.

Por su parte, el artículo 33 del Decreto Ley 2195 de 199535 prohibió la exigencia de la presentación personal en las actuaciones frente a la Administración Pública, “salvo aquéllas exigidas taxativamente en los códigos”, escenario que, precisamente, se predica para el caso del precitado artículo 52. 67. A propósito de la formalidad en comento, esta Corporación señaló en su momento: “Conforme a lo dispuesto en el artículo 52, ordinal 1º, del C.C.A. los recursos deben interponerse por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido, dentro del plazo legal, personalmente y por escrito, y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad y con indicación del nombre del recurrente, so pena de rechazo, según lo dispone el artículo 53 ibidem”36.

En anterior oportunidad, había puntualizado que “el artículo 52 del C.C.A. dispone que los recursos deberán ser presentados personalmente por el interesado o su apoderado. Del contenido de las anteriores normas claramente se desprende que para la presentación de una demanda, en este caso para la presentación de un recurso, son dos los requisitos exigidos: 1º.

Que se lleve a cabo la presentación personal del recurso ante la autoridad correspondiente o, en su defecto, ante un juez o notario de la ciudad donde se encuentre el siqnatario, requisito que tiene como finalidad la de verificar que quien presenta el recurso es realmente el interesado o su apoderado, cuestión de la cual puede dar fe pública, sin lugar a dudas, un notario, como en el caso que ocupa a la Sala, o un juez del lugar donde se encuentre el recurrente o su apoderado, por expresa disposición legal (…)”37. 35 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, vigente para la época en que se interpuso el recurso. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 18 de febrero de 1999, exp.5016, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muño z. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de junio de 1998, exp.4863, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez.

Ese entendimiento fue reiterado posteriormente por la Corporación, cuando se señaló que la finalidad de aquella exigencia normativa es la de “garantizar la identidad del recurrente y la autenticidad del contenido del recurso” (Sección Primera, sentencia del 29 de octubre de 1998, exp. 4864, C.P. Manuel Santiago Urueta Ayola). Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 68.

Posteriormente, esta colegiatura precisó que la exigencia de la presentación personal, en principio, sólo tendría sentido frente a la primera actuación de quien interviene en el trámite administrativo, “pues no existe razón que justifique que deba ser reconocido nuevamente para efectos del recurso, si ya lo fue con anterioridad”38. 69.

Bajo el anterior entendimiento, el requisito de presentación personal del recurso resultaba normativamente insoslayable, a menos de que, como lo entendió la jurisprudencia vigente de la época, se hubiese acreditado que dicha formalidad ya se había agotado en el trámite correspondiente. Sobre el particular, la demandante aportó copia de la oferta presentada en el proceso de selección, suscrita por el representante legal de la UT39.

El documento en cita no contiene sello de presentación personal, como tampoco se aprecia tal anotación respecto del recurso de reposición incoado por la misma persona. 70. A la carta de presentación de la oferta se acompañó copia del documento de identidad de ese representante legal, con lo que pareciera ser un sello40, pero su ilegibilidad impide a la Sala determinar: (i) si corresponde a una actuación notarial;

(ii) si, en caso afirmativo, pertenece solamente a la copia del documento de identificación o está ligado, también, a la carta de presentación de la oferta. En todo caso, la demandante, tanto en su libelo introductorio como en el recurso de alzada, se limitó a afirmar que dicha presentación personal no era necesaria por el hecho de que el representante legal ya venía interviniendo en el trámite licitatorio, y no porque en algún documento aportado ya había acreditado esa formalidad, como lo admitía la jurisprudencia de la época. 71.

En consecuencia, la Subsección concluye que el recurso de reposición interpuesto contra el acto que declaró desierto el procedimiento de selección estuvo bien rechazado, pues no satisfizo las exigencias normativas y jurisprudenciales correspondientes. 72. De cualquier forma, y como argumento adicional, no debe perderse de vista, como se concluyó previamente, que la propuesta presentada por la UT no se ajustó a las reglas del proceso de escogencia, de manera que, aun si el recurso en comento hubiese sido presentado conforme lo exigía el artículo 52 del CCA, la situación de aquél proponente debía permanecer invariable y debía declararse desierta la licitación, según lo acreditado en este expediente. 73.

Por lo expuesto, la Sala determina que, si bien la respuesta al segundo problema jurídico propuesto es afirmativa -el a quo omitió pronunciarse sobre el aspecto relacionado con el rechazo del recurso de reposición contra el acto que declaró desierto el procedimiento de escogencia-; lo cierto es que ese punto de la litis debe ser resuelto de forma negativa, pues la presunción de legalidad de la Resolución nº 130 de 2011, que lo declaró desierto, no pudo ser desvirtuada por el cargo que, al efecto, se esgrimió en la demanda. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 30 de agosto de 2002, exp. 7214, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

De esta postura hizo eco la Corte Constitucional, en sentencia T-1021 de 2002. 39 Folio 4, cuaderno digital 3, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. 40 Folio 5, ibidem. Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 18 Decisión del cargo relativo a las motivaciones externas al proceso de selección para declararlo desierto 74.

En lo que atañe al cuarto y quinto problemas jurídicos formulados, referidos a la incidencia de razones subjetivas y ajenas a la licitación en la decisión del municipio de Bucaramanga de declararla desierta, aspecto que, según se afirmó en la apelación, no fue resuelto por el a quo; debe decirse lo siguiente. 75. Efectivamente, al igual que lo acaecido respecto del extremo de la litis analizado en precedencia, el tribunal dejó de pronunciarse sobre este aspecto, que fue propuesto desde el escrito inicial, de la siguiente forma: “Pero si las situaciones antes expuestas no fueron suficientes para propiciar la nulidad del acto administrativo complejo demandado, es necesario que se estudie, si en realidad el municipio al declarar desierta la licitación no tenía un motivo oculta (sic), este si el real que propició la expedición de los actos impugnados, como era proteger al municipio de acciones futuras, tanto populares como de reparación directa que se avizoraban por diferentes instancias de la comunidad bumanguesas, que ya para la época en que se estaba decidiendo la suerte de la licitación publica (sic) SI-LP-009-10, se dio a conocer públicamente, las conclusiones dadas por la CORPORACIÓN DE LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA respecto a la no conveniencia de que se realizara este proyecto en Morrorico, dadas las condiciones del terreno y los diferentes riesgos que la construcción del proyecto podía traer, tal y como se misma podía.” 76.

En su demanda, la Constructora Orca de Colombia S.A.S. aportó copia del Oficio 19430, fechado el 5 de diciembre de 2011, emanado de una institución que se denomina CDMB y dirigido al “Procurador Judicial 160”41. Aunque en dicho instrumento no se precisa a qué aluden las siglas “CDMB”, pues está signado por el “Subdirector de Gestión Ambiental Urbana”, a secas; de su contenido la Sala entiende, con suficiente grado de verosimilitud, que tal documento fue emanado de la Corporación para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga, entidad que, según se afirmó en la demanda, fue quien concluyó la inconveniencia de llevar a cabo la construcción del cable aéreo en la comuna 14 de dicha entidad territorial, objeto del proceso de selección cuestionado en el sub lite. 77.

En el cuerpo de dicho documento se consignó lo siguiente, que la Sala transcribe in extenso, en atención que es el único elemento de juicio aportado por la demandante para sustentar el cargo de nulidad bajo estudio: “En ejercicio de sus funciones como autoridad ambiental y aludiendo el derecho colectivo de la seguridad pública y de prevención de desastres previsibles técnicamente, la CDMB realizó observaciones mediante comunicación 0776 del 19 de enero de 2011 con relación al proceso precontractual SI-LP-009-CONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE TRANSPORTE POR CABLE AÉREO PARA LA COMUNA 14 DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, las cuales fueron: • De acuerdo a los avances del Convenio celebrado entre la Alcaldía de Bucaramanga, La CDMB y la UIS para realizar el ESTUDIO DETALLADO DE AMENAZA Y RIESGO POR, FENÓMENOS DE REMOCIÓN EN MASA EN LA COMUNA 14, BARRIOS ANTONIA SANTOS, SAN PEDRO, SAN MARTIN, QUEBRADA LA IGLESIA, EL PORVENIR Y EL SECTOR CRISTAL PARTE BAJA DEL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA, tal como establece en el Informe EJECUTIVO EVALUACIÓN DE AMENAZAS POR FENÓMENOS DE REMOCIÓN EN MASA FASE 2 SECTOR CERRO DE MORRORICO remitido el pasado 41 Folios 65 y 66, cuaderno digital 1, índice 002 del aplicativo SAMAI, en segunda instancia. Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 19 23 de diciembre de 2010 con el número 18509, la zona donde proyecta ubicarse la Pilona intermedia localizada en el Cerro de Morrorico se encuentra en amenaza alta por fenómenos de remoción en masa, la cual requiere de obras de estabilización complementarias para evitar deslizamientos del suelo residual presente en la zona que de acuerdo a la investigación geotécnica realizada, tiene un espesor promedio de 8 metros en el sector. • La estación de Morrorico del proyecto se encuentra localizada sobre un deslizamiento activo de gran magnitud que afectó una zona deportiva, dos antenas de comunicación de distintos operadores, dos viviendas colapsadas, una zona de parqueo y sus instalaciones afectadas, levantamiento de la vía principal hacia Cúcuta y la necesidad de reubicar viviendas en la zona. • Aunque se tomen medidas de mitigación necesarias para proteger y cimentar las torres de soporte del sistema, las obras de infraestructura como vías de acceso vehicular y peatonal, instalaciones, redes hidráulicas y sanitarias seguirían estando en zonas propensas a sufrir movimientos en masa de difícil mitigación o a costos muy elevados. • Los estudios geotécnicos que sirvieron de base para establecer la profundidad de cimentación de la estación ubicada en el cerro de Morrorico suministrados por la Alcaldía, fueron revisados por parte de la CDMB para la realización del informe ejecutivo EVALUACIÓN DE AMENAZAS POR FENOMENOS (sic) DE REMOCIÓN EN MASA FASE 2 SECTOR CERRO DE MORRORICO, encontrando que estos son preliminares y en donde solo se analiza las condiciones de cimentación sin tener en cuenta la ocurrencia de fenómenos de remoción en masa, los cuales se evidencia actualmente su ocurrencia, con los deslizamientos que afectan a los sectores circundantes al proyecto De conformidad con lo anterior, no hay información suficientemente detallada que garantice la estabilidad del proyecto, por lo que se requiere realizar estudios a nivel de detalle de acuerdo con la Norma Sismo Resistente vigente NSR-10 en sitios específicos del proyecto donde se tenga en cuenta la ubicación específica de la infraestructura e instalaciones del proyecto definitivo y en donde se evalúen las obras de estabilización y cimentación necesarias para garantizar la estabilidad del proyecto.” Así mismo, me permito aclarar que para establecer la viabilidad del proyecto es necesario conocer los costos no solo de la infraestructura sino de las obras de estabilización y cimentación, razón por la cual, con la información que hasta ahora se posee, no se puede establecer si el proyecto es viable o no para la administración municipal.

Por esta razón la CDMB se abstiene de emitir concepto al respecto”. 78. En el instrumento anterior se observa una serie de conclusiones en relación con las condiciones de estabilidad de la zona donde se proyectaba la construcción de la obra objeto de la Licitación Pública SI-LP-009-10. Sin embargo, ese documento no reviste contundencia o relevancia para concluir, como lo afirma la demandante, que allí se revelan motivaciones subjetivas de la entidad territorial para declarar desierto el proceso de selección. 79.

Esa comunicación, por sí sola, no demuestra que la demandada hubiese adoptado medidas administrativas para ajustarse a lo que la CDMB sugirió en aquella misiva, ni que los funcionarios que adelantaron el trámite de escogencia, amparados en la misma, hubiesen adecuado su comportamiento para, subjetivamente, rechazar la oferta de la UT en detrimento de lo que ordenaba el deber de selección objetiva. 80.

De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, vigente al momento de presentación de la demanda, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. En consecuencia, la parte actora se encontraba en el deber de soportar, con medios de convicción suficientes, (i) que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 20 estuvieron debidamente probados dentro de su actuación; o (ii) que aquella omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que, si hubiesen sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

No obstante, se reitera, esos elementos de juicio demostrativos de una motivación distinta a la consignada en los actos atacados no se aportaron al plenario y, por el contrario, como quedó establecido supra, las razones expresadas por la entidad demandada para descartar la propuesta de la UT y declarar desierto el trámite de escogencia -la incompletitud de lo ofertado- fueron coincidentes con lo que la realidad probatoria sobre la licitación reveló. 81.

Por lo discurrido, la Subsección concluye que este cargo de la apelación resulta, igualmente, impróspero, ante la insuficiencia demostrativa para despojar a tales decisiones de su presunción de legalidad. 82. Lo hasta aquí expuesto releva a la Sala de descender sobre el último problema jurídico anunciado al inicio de estas consideraciones, en tanto la indemnización solicitada -a título de restablecimiento del derecho- estaba atada a la anulación de los actos administrativos acusados, cuya legalidad se mantuvo incólume.

Conclusiones 83. En las condiciones previamente analizadas, la Subsección confirmará el fallo impugnado, pero por las razones aquí expuestas, en tanto los argumentos de la alzada no están llamados a prosperar, como a continuación se recapitula: 84. La propuesta de la UT, al referirse únicamente al “Enchape para paredes de baños en cerámica blanca brillante tipo Alfa decorado (0.25x0.25) de 3 agujeros”, omitió uno de los componentes del ítem exigido en el instrumento que gobernó el proceso de selección, esto es, que contara “con malla Faceto Amazone”, lo cual se adecúa a la causal de rechazo prevista en el numeral 2.17, literal h) del pliego de condiciones -la presentación de la propuesta no ajustada a las condiciones generales-. 85.

En los términos del numeral 4.3.1 del pliego de condiciones, las ofertas cuyo Formulario Estimado de Cantidades Aproximadas de Obra y Precios contuvieran específicas deficiencias susceptibles de ser subsanadas bajo determinados procedimientos, podían ser tenidas en cuenta por la administración. En el caso concreto, el componente ofrecido por la UT estaba incompleto, de manera que la deficiencia de su propuesta se ubicó en el parámetro “descripción”, ya que el número de ítem, valor unitario, unidad de medida, cantidad y precio total se ajustó a lo definido en el pliego.

Por consiguiente, la propuesta de la UT no se adecuó a ninguna de las hipótesis contempladas en las reglas del proceso de selección, que permitían la corrección oficiosa por parte del municipio, y en los términos de este numeral precitado, la oferta fue incompleta, lo que coincide con la causal de rechazo definida en el literal o) del numeral 2.17 del pliego. 86.

Contrario a lo afirmado por el extremo censor, el mencionado ítem 10.9 del anexo 10-3 no comportaba un requisito susceptible de ser subsanado, pues, como quedó evidenciado previamente, fue contemplado como un criterio de Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 21 ponderación, dentro del denominado “Factor Precio de la Propuesta”, que asignaría una valoración de 500 puntos (numeral 4.3.1).

De conformidad con el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, en su redacción original, no queda duda de que solo eran pasibles de ser enmendados los aspectos “que no afecten la asignación de puntaje”; en consecuencia, la incompatibilidad de la postulación de la UT con los lineamientos técnicos del proceso de selección, en un aspecto ponderable y no susceptible de corrección, impedía adjudicarle la licitación. 87.

Por su parte, el requisito de presentación personal del recurso resultaba normativamente insoslayable, a menos de que, como lo entendió la jurisprudencia vigente de la época, se hubiese acreditado que dicha formalidad ya se había agotado en el trámite correspondiente, circunstancia que no se demostró con los elementos de juicio aportados a esta actuación judicial.

En todo caso, la propuesta presentada por la UT no se ajustó a las reglas del proceso de escogencia, de manera que, aun si el recurso en comento hubiese sido presentado conforme lo exigía el artículo 52 del CCA, la situación de aquél proponente debía permanecer invariable, conforme a lo aquí demostrado: su oferta no podía habilitarse y debía declararse desierta la licitación. 88.

La parte actora se encontraba en el deber de acreditar, con medios de convicción suficientes, (i) que los hechos que la administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o (ii) que la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estuvieron demostrados y que, si hubiesen sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.

No obstante, esos elementos de juicio demostrativos de una motivación distinta a la expresamente consignada en los actos atacados no se aportaron. Las costas 89. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de la demandante, la Sala se abstendrá de condenarla en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 90.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida el 10 de abril de 2025 por el Tribunal Administrativo de Santander, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.

TERCERO: DEVOLVER, por Secretaría, el expediente al Tribunal de origen, una Radicación: 68001-23-31-000-2012-00035-01 (73000) Demandante: Constructora Orca de Colombia S.A.S. Demandado: Municipio de Bucaramanga Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 22 vez ejecutoriada esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: Esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF