Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 11 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 62 a 72). El señor Leonardo Holguín, mediante apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones 1803 de 27 de febrero de 1995 y 14076 de 5 de diciembre siguiente, con las que la extinguida Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión de jubilación al actor; y RDP 10513 de 8 de marzo, RDP 21240 de 31 de mayo y RDP 23706 de 25 de junio, todas de 2016, por las cuales la UGPP le negó la reliquidación de la referida prestación. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar «[…] la pensión de vejez en virtud de la ley 33 de 1985, determinando el IBL con el promedio de las asignaciones básicas y todos los factores salariales […] devengados en el último año de servicio, es decir entre el 1 de enero de 1994 y 1 de enero de 1995» (sic); y sufragar los intereses moratorios. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata el actor que nació el 19 de septiembre de 1939. Que, mediante Resolución 1803 de 1995, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $261.429, condicionada al retiro del servicio, reajustada con Resolución 14076 de ese año, efectiva desde el 1º de enero de 1995. Dice que, por conducto de Resolución RDP 10513 de 2016, la UGPP negó la reliquidación de su prestación, porque «[…] el certificado de Invías no puede ser tenido en cuenta pues no certifica de manera discriminada y clara cada factor salarial que devengó el solicitante […]» (sic), confirmada a través de Resoluciones RDP 21240 de 31 de mayo y 23706 de 25 de junio, ambas del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 43 de la Constitución Política, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985. Arguye que la accionada quebrantó las anteriores disposiciones, «[…] al no tener en cuenta para la liquidación todos los factores salariales porque como lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado en sentencia de unificación, los factores señalados por la ley 33 de 1985 no son taxativos» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 125 a 136).
La UGPP, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; se refirió a cada uno de los hechos de la demanda, en el sentido de que algunos son ciertos, otros parcialmente y los demás no le constan; propuso las excepciones denominadas falta de jurisdicción, subrogación legal, compensación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos administrativos demandados y prescripción; y asevera que «[…] a partir de la vigencia de la Ley 33 de 1.985 […] la liquidación de las pensiones debe efectuarse de conformidad con lo establecido en el […] inciso 3 del Artículo 1 de la Ley 62 de 1.985, en el evento que aquellas se causen dentro de su vigencia, como en el caso [del] peticionari[o] quien adquirió el status jurídico de pensionad[o] con anterioridad al 1 de abril de 1994» (sic). 1.6 La providencia apelada.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 11 de febrero de 2022, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), por cuanto «[…] el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, contiene los requisitos para que los beneficiarios del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez, con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior (Ley 33 de 1985) pero frente al ingreso base de liquidación – IBL, se debe liquidar conforme a lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 y del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello si es menor de 10 años o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; o por el contrario con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión […]» (sic).
Concluye que «[…] acoge como criterio orientador, la sentencia de unificación en cuanto al IBL pensional y los factores salariales de acuerdo con los precedentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado […], como quiera que el IBL no fue objeto de transición, este se calcula de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, es evidente que la Sala no puede acceder a la pretensión concerniente a liquidar la pensión teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, por tanto, no hay lugar a nulitar los actos acusados […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación. El demandante, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] cumplió requisitos antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 ya que nació el 19 de septiembre de 1939 y para la entrada en vigencia de la ley 33 de 1985 contaba con más de 20 años, de tal manera que le es aplicable el parágrafo 2 del artículo 1 de la ley 33 de 1985 que a su vez lo remite a la normatividad anterior, es decir dto 3135 de 1968, decreto 1848 de 1969, 1045 de 1978» (sic).
Que, «[…] además de las asignaciones básicas mensuales[,] devengó los siguientes factores durante el último año de servicio: 1. Viáticos 2. Aux. de alimentación 3. Horas extras 4. Prima semestral 5. Vacaciones 6. Prima de Navidad […] factores que deben ser tenidos en cuenta para determinar el IBL y que efectivamente permiten que el valor de la mesada pensional sea superior» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 17 de agosto de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 13 de diciembre siguiente (f. 211 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA, y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes presentaron escritos, mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 2.1 Demandante.
Por conducto de apoderada, reitera los argumentos expresados en el memorial de alzada. 2.1.2 Demandada. Por medio de apoderada, arguye que «[…] respetó el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual dio aplicación a lo establecido en la Ley 33 de 1985, en lo que respecta de la edad, tiempo, monto y semanas de cotización. Sin embargo, en lo concerniente al IBL, se dará aplicación a lo establecido en la Ley 100 de 1993, es decir, la prestación deberá liquidarse con lo devengado durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciere falta, con los factores establecidos en el Decreto reglamentario 1158 de 1994, factores sobre los cuales se hicieron los correspondientes aportes, de conformidad con lo establecido en el artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005» (sic).
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, por no habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con el régimen ordinario previsto en la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978; o, por el contrario, carece de razón, pues para efectos de la liquidación pensional le es aplicable el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […] Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. La citada Ley 33 de 1985, en lo pertinente, prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años.
Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. No obstante, en el parágrafo 2.º del artículo 1° de dicha norma se consagra un régimen de transición, según el cual los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley (13 de febrero de 1985) hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, se les reconocerá la pensión de jubilación con base en la edad prevista en la normativa anterior, que para el caso es el Decreto 3135 de 1968, que prescribía: Artículo 27.- Pensión de jubilación o vejez.
El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la Ley determine expresamente [negrilla de la Sala]. De acuerdo con la anterior normativa, a los empleados oficiales que se encontraban dentro del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, se les aplica el Decreto 3135 de 1968, respecto del requisito de edad de jubilación (50 años de edad si son mujeres o 55 si son hombres). 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Según cédula de ciudadanía, el actor nació el 19 de septiembre de 1939 (f. 2). De acuerdo con certificado emitido por el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, el demandante laboró como «OPERADOR MAQUIN.
PESADA VI» (sic), desde el 28 de agosto de 1959 hasta el 31 de diciembre de 1994 (f. 12). De conformidad con «CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIO» (f. 13) y «CERTIFICADO DE DEVENGADOS No. 02» (f. 45), expedidos por el Instituto Nacional de Vías, el accionante devengó entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1994 asignación básica ($4.166.897,60), auxilio de alimentación ($815.860,00), horas extras ($687.609,30) y primas de vacaciones ($770.394,60), navidad ($557.574,50) y semestral ($585.032,35). «CERTIFICADO DE TIEMPO DE SERVICIO AÑO DE: 1994» del Ministerio de Obras Públicas, que informa que al actor «[…] SE LE DESCONTO 5% CON DESTINO A CAJANAL DE JORNAL, PRIMA DE ALIMENTACION Y HORAS EXTRAS […]» (sic) [f. 32 vuelto].
Resolución 1803 de 27 de febrero de 1995, por medio de la cual la entonces Cajanal reconoció pensión de jubilación al actor, a partir del 1º de noviembre de 1994, condicionada al retiro definitivo del servicio, con el 75% sobre el salario promedio de 12 meses, esto es, asignación básica, horas extras y auxilio de alimentación, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 (ff. 5 vuelto y 6 vuelto); asimismo, indica: […] Que el peticionario prestó los siguientes servicios al Estado: Que laboró un total de 12.664 días.
Que nació el 19 de Septiembre de 1939 y cuenta con 55 años de edad. Que el último cargo desempeñado fue el de OPERADOR MAQ.PESADA en MINISTERIO DE OBRAS PUBLICAS Y TRANSPORTE. Que adquirió el status jurídico el 19 de Septiembre de 1994 [sic para toda la cita]. Resolución 14076 de 5 de diciembre de 1995, por la que la extinguida Cajanal reajustó la pensión de jubilación del accionante a partir del 1º de enero de ese año, en cuantía de $314.094, «aplicando el 75% sobre el salario promedio de 12 meses», es decir, asignación básica y los auxilios de «alimentación» ($687.609.30) y «transporte» ($171.000), con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 (ff. 18 vuelto a 20).
Escrito de 5 de febrero de 2016, con el que el demandante pidió de la accionada la reliquidación de su prestación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 (ff. 53 a 55), lo que le fue negado con Resolución RDP 10513 de 8 de marzo de esa anualidad, por cuanto se liquidó con los factores previstos en la Ley 62 de 1985, la cual no contempla «las primas de navidad, vacaciones, alimentación, de Servicios, ni Bonificación Especial por Recreación» (sic) [ff. 41 a 43].
Igualmente, señala: […] Que al interesado se le reliquidó su pensión de jubilación incluyendo La Asignación Básica, el Auxilio de Alimentación y HORAS EXTRAS. Lo anterior se pudo determinar después de revisar a fondo la Resolución No. 014076 del 5 de diciembre de 1995, en [l]a cual debido a un error involuntario se estableció como factor salarial por valor de $171.000 como auxilio de transporte, siendo lo correcto establecer que el mismo correspondía al Auxilio de Alimentación, y que el valor discriminado por el monto de $687.609.30 correspondía a las horas extras, de conformidad con […] el certificado de factores salariales […] proferido por el Ministerio de Obras Públicas [sic para toda la cita].
Contra la anterior determinación el actor interpuso recursos de reposición y en subsidio de apelación, desatados en forma desfavorable mediante Resoluciones RDP 21240 de 31 de mayo de 2016 (ff. 47 a 50) y RDP 23706 de 25 de junio siguiente (ff. 58 a 60). Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad (nació el 19 de septiembre de 1939).
Asimismo, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el actor laboró para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte, en calidad de «OPERADOR MAQUIN. PESADA VI» (sic), desde el 28 de agosto de 1959 hasta el 31 de diciembre de 1994 (35 años, 4 meses y 3 días), por tanto, resulta claro que es beneficiario del régimen de transición establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por cuanto al 13 de febrero de 1985, «fecha de la ley», tenía más de 15 años de servicios al Estado, por lo que la entonces Cajanal, mediante Resolución 1803 de 27 de febrero de 1995, le reconoció pensión de jubilación con la edad contemplada en el Decreto 3135 de 1968 y los requisitos de tiempo y tasa pensional (75%) contenidos en la Ley 33 de 1985 y calculada sobre el promedio de lo cotizado durante los últimos 12 meses, con inclusión de los factores salariales consagrados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, reliquidada por retiro del servicio, desde el 1º de enero de 1995, a través de Resolución 14076 de 5 de diciembre del mismo año, con el salario promedio del último año de labores (1º de enero a 31 de diciembre de 1994), para lo cual se tuvo en cuenta la asignación básica, el auxilio de alimentación y las horas extras, como lo preceptúan las Leyes 33 y 62 de 1985, que no prevén los viáticos ni las primas de vacaciones, navidad y semestral (reclamados por el actor).
Pese a que la demandada para calcular la pensión de jubilación del accionante, tomó como período de liquidación el último año de servicios, lo cierto es que incluyó los factores sobre los cuales cotizó, y en atención a que el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación citada en el acápite precedente, sostuvo que «[l]os factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones», lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», carece de asidero jurídico lo pretendido por el actor, en el sentido de incorporar al IBL todos los factores salariales devengados durante el mencionado interregno. Cabe anotar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a la expedición de los actos acusados y a la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. Por otro lado, respecto de la condena en costas, la Sala estima que no es dable aplicar de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues deben estudiarse aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, mas no adoptar esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptúa de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas.
Por último, comoquiera que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), se reconocerá personería a la profesional del derecho destinataria de este. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 11 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Leonardo Holguín contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas. 2°.
Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Reconócese personería a la abogada Gloria Ximena Arellano Calderón, con cédula de ciudadanía 31.578.572 y tarjeta profesional 123.175 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en los términos del poder conferido. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente