11001032600020240011500 — Consejo de Estado

REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diez (10) de junio de dos mil veinticinco (2025). Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: CAROLINA DE LOS ÁNGELES BARRETO PÉREZ Demandada: NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Medio de control: NULIDAD SIMPLE - CPACA Temas:

RESUELVE

MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL El despacho decide la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023 “Por la cual se modifica la Resolución número 40066 de 11 de febrero de 2022, mediante la cual se establecen requerimientos técnicos para la detección y reparación de fugas, el aprovechamiento, quema y venteo de gas natural durante las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos” expedida por el Ministerio de Minas y Energía. I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de medida cautelar 1) La señora Carolina de los Ángeles Barreto Pérez presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de nulidad simple (índice 2 SAMAI) con el propósito de que se declare la nulidad de los artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023 expedida por el Ministerio de Minas y Energía; junto con el escrito contentivo de la demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos de los mencionados artículos. 2) La demandante sostiene que los artículos de la Resolución acusada desconocen e infringen los artículos 25, 83, 209, 333 y 336 de la Constitución Política, en síntesis, por las siguientes razones: 2 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar a) En los artículos acusados se exige a las empresas que exploran y explotan hidrocarburos que presenten los informes de medición de la eficiencia de los dispositivos para la combustión (TEA) a través, necesaria y obligatoriamente, de un organismo de inspección acreditado por el Organismo Nacional de Acreditación de Colombia (ONAC); sin embargo, en la actualidad solo hay un operador acreditado para prestar ese servicio, por consiguiente, se crea un monopolio y se quebranta el derecho a la igualdad y de no discriminación por el hecho de obligar a las empresas a contraer el servicio de inspección únicamente con ese único prestador certificado que existe. b) En ese mismo sentido, se está crea igualmente un oligopolio porque se obliga a las empresas de hidrocarburos a adquirir el servicio de inspección de detección y cuantificación de fugas a través de las dos (2) únicas empresas que están acreditadas por la ONAC para ese específico servicio. c) Las acreditaciones para las inspecciones de detección y cuantificación de las emisiones de gas natural “son incompletas” (fl. 3 archivo de la demanda – índice 2 SAMAI), lo que deslegitima el cumplimiento de resolución, promueve la incertidumbre en el mercado y la baja credibilidad de la ONAC, genera errores de ejecución de los procesos exigidos por la autoridad, puede dar lugar a sanciones y genera problemas en la contratación. d) Los artículos demandados generan una situación desproporcional por exigir la presentación de los informes de inspección a través de empresas acreditadas porque el propósito de la mitigación de los gases de efecto invernadero se puede cumplir y verificar con la entrega de declaraciones de primera parte. e) Se restringe la posibilidad de realizar inspecciones solo a las empresas acreditadas por la ONAC y se limita el derecho al trabajo de profesionales y empresas que, aunque están capacitadas, no cuentan con dicha acreditación. f) La exigencia de acreditación ONAC desconoce la presunción de buena fe de las empresas operadoras que realizan sus reportes con “buenas prácticas operaciones del sector de hidrocarburos” definidas en la Resolución 181495 de 2009 expedida por le Ministerio de Minas y Energía. 3 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar 3.

Oposición a la medida cautelar La Nación - Ministerio de Minas y Energía se opuso oportunamente1 al decreto de la medida cautelar solicitada, para lo cual expuso los siguientes argumentos de defensa (índice 23 SAMAI): 1) La solicitud de medida cautelar no cumple con los requisitos previstos en el artículo 233 del CPACA porque la demandante cita como normas superiores infringidas los artículos 1,2, 13, 25, 209, 333 de la Constitución Política, pero no realiza un análisis comparativo de estas normas frente al contenido del acto administrativo demandado. 2) Los artículos demandados no crean ni generan un monopolio ni tampoco un oligopolio, por cuanto el hecho que en este momento exista un (1) organismo de inspección para la medición de eficiencia en TEAs y dos (2) organismos para medición y cuantificación de fugas, son situaciones naturales que obedecen a la situación actual de la industria y del mercado; en cambio, la regulación no establece prohibición alguna para la entrada de nuevos agentes al mercado, solo se prevé un mecanismo de aseguramiento técnico idóneo para acreditarse como organismo de certificación. Además, i) la Resolución 40317 de 2023 establece que cualquier empresa que se encuentre interesada en prestar el servicio de inspección puede hacerlo, pasando por un proceso de certificación ante el ONAC con la finalidad de buscar la más alta rigurosidad técnica y combatir el cambio climático y reducir las emisiones de gases efecto invernadero; ii) si bien en este momento solo existe una empresa acreditada, la resolución otorgó la libertad para que cualquier sociedad interesada en realizar las mediciones, pueda acreditarse; iii) la medición no solo la pueden hacer empresas diferentes a las operadoras, sino también las propias empresas operadoras pueden certificarse y presentar los informes, dando posibilidad de maniobra a las operadoras y a los terceros interesados en acreditarse como organismos para realizar esta medición, y iv) la regulación no establece prohibición 1 El auto admisorio de la demanda y el auto que corre traslado de la solicitud de medida cautelar se notificaron personalmente a la parte demandada mediante el envío de un mensaje de datos remitido el 10 de febrero de 2025 (la notificación se entiende surtida dos (2) días después según el artículo 199 del CPACA), y la parte demandante presentó el escrito de oposición de la medida cautelar el 19 de febrero de 2015, dentro de los cinco (5) días del respectivo traslado. 4 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar alguna para la entrada de nuevos agentes al mercado, solo se prevé un mecanismo de aseguramiento técnico idóneo para acreditarse como organismo de certificación. 3) La reglamentación en cuestión no promueve el incumplimiento forzado, toda vez que, estableció las condiciones para que las empresas interesadas puedan certificarse como organismo de inspección, las cuales son de conocimiento público y cualquier empresa que cumpla con dichas condiciones puede certificarse. 4) La normatividad acusada no constituye una medida desproporcionada, porque la exigencia de un organismo de inspección certificado obedece al compromiso y rigurosidad del país en combatir el cambio climático y las emisiones.

Respecto de los “venteos”, se tiene que se trata de una operación intencional que realizan las empresas operadoras para el aprovechamiento de ese gas para autegeneración, consumo, inyección o venta, mientras que las fugas son situaciones diferentes e intrínsecas no intencionales de la operación que, si bien no se pueden controlar en su totalidad, se pueden prevenir y tomar medidas correctivas cuando se presentan; además, la razón técnica es que el metano es más potente que el dióxido de carbono para atrapar calor en la atmosfera. 5) No hay una afectación del principio de buena fe, puesto que la confiabilidad de las declaraciones de primera parte no se ve afectada, toda vez que, la resolución demandada establece que las empresas operadoras podrán presentar declaraciones de primera parte hasta tanto existan organismos de inspección acreditados. 3.

Intervención del coadyuvante El coadyuvante de la parte actora, David Francisco Martínez Montejo, solicitó que se acceda a la medida cautelar deprecada, con los siguientes fundamentos (índice 30 SAMAI): 1) Los actos acusados trasgreden los artículos 333 y 336 de la Constitución Política por el hecho de obligar a contratar el servicio de inspecciones con el primer ente acreditado, lo que contradice frontalmente los principios constitucionales de libre competencia económica y libertad de empresa. 5 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar 2) Se violan los principios de congruencia, proporción y seguridad jurídica porque, actualmente, es la Agencia Nacional de Hidrocarburos la entidad que recibe la información mediante el Informe Diario de Producción (IDP), diligenciado por profesionales en ingeniería de petróleos debidamente acreditados ante el Consejo Profesional de Ingenieros de Petróleos, sin que sea necesario que la fiscalización se realice por medio de un organismo acreditado ante la ONAC. 3) Por efecto de los actos acusados se ha modificado en dos (2) oportunidades el formato ministerial 30SEE por la 30DH ("Informe Mensual sobre Producción, Plantas y Consumos de Gas Natural y Procesado"), lo que ha generado inseguridad jurídica para los operadores y afecta potencialmente la correcta liquidación de regalías.

II. CONSIDERACIONES El despacho negará la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con base en el siguiente derrotero: i) consideraciones generales sobre las medidas cautelares y, ii) análisis del caso concreto. 1. Consideraciones sobre las medidas cautelares 1) En relación con las medidas cautelares procedentes en los procesos declarativos que se adelantan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, el artículo 229 del CPACA dispone lo siguiente: “Artículo 229.

Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento” (se resalta). Es esa perspectiva, en los procesos que conoce esta jurisdicción se encuentra la posibilidad de solicitar la práctica de medidas cautelares las cuales respecto de su decisión no implican prejuzgamiento; igualmente, dentro de esas precisas medidas de cautela es posible solicitar la suspensión provisional de los efectos de los actos 6 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar administrativos demandados, figura esta de rango constitucional prevista textualmente en el artículo 238 de la Constitución Política en los siguientes términos: “Artículo 238.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial” (negrillas adicionales). 2) Adicionalmente, el ordenamiento jurídico contempla otro tipo de medidas cautelares diferentes a la suspensión de los efectos del acto demandado las cuales pueden tener el carácter de preventivas, conservativas o anticipativas dispuestas en el artículo 230 del CPACA, así: “Artículo 230.

Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

Parágrafo. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente”. 3) Para la adopción de estas medidas cautelares la ley establece como requisitos para su decreto los siguientes: “Artículo 231.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios” (negrillas adicionales).

En ese contexto normativo, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es preciso que de la confrontación entre el acto demandado y el ordenamiento jurídico superior se advierta una discrepancia, discordancia o contrariedad, sin que la misma tenga que ser palmaria o evidente como lo exigía el artículo 152 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, que establecía que esa “infracción” tenía que ser “manifiesta”. 4) Ahora bien, es particularmente relevante precisar que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos es un mecanismo temporal que afecta el carácter ejecutorio y ejecutivo del acto administrativo, en tanto que, por antonomasia, impide que la decisión de la administración se pueda materializar o concretar, tal como lo prevé el numeral 1 del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA).

En otros términos, la suspensión provisional del acto administrativo afecta, temporalmente, la obligatoriedad de la decisión y, por tanto, esta no es exigible ni ejecutable. 2. Análisis del caso concreto 1) Con el propósito de analizar y contrastar el contenido de los artículos de la resolución acusada frente a las normas jurídicas superiores invocadas como 8 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar trasgredidas, a continuación se presenta con fines eminentemente metodológicos, el siguiente cuadro comparativo: Acto administrativo acusado (artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023) Normas superiores invocadas “Artículo 3°.

Modificar el artículo 22 de la Resolución número 40066 de 2022, el cual quedará así: “Artículo 22. Sobre la eficiencia de la Tea. El Operador deberá realizar anualmente la medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural de las teas del campo que se encuentre en producción y deberá demostrar la conformidad de la medición de eficiencia de las teas a través de un informe de inspección expedido por un organismo de inspección acreditado por el ONAC o por un organismo de acreditación miembro de ILAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 con alcance a los lineamientos técnicos, incluida la eficiencia mínima y la metodología que establezca la Entidad de Fiscalización. Dicho informe de inspección deberá ser reportado a la Entidad de Fiscalización anualmente, a través del informe de resultados que este establezca, dentro de los 30 días calendario posteriores a dicha inspección. La Entidad de Fiscalización, a más tardar el 31 de octubre de 2023, establecerá los lineamientos técnicos, incluida la eficiencia mínima y la metodología de que trata el inciso anterior, tanto para la evaluación de la eficiencia de la Tea como para la presentación del informe de resultados, en concordancia con estándares internacionales y mejores prácticas aplicables a la materia.

Producto de la totalidad de las mediciones de eficiencia, obtenidas por cada Tea, entregadas por los operadores, la Entidad de Fiscalización determinará los rangos aceptables para la línea base nacional de la eficiencia de la Tea para el cumplimiento del presente artículo. La línea base nacional se tomará como referencia para las siguientes mediciones de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural.

La Entidad de Fiscalización emitirá comunicado con los rangos aceptables de la eficiencia de la Tea dentro de los 3 meses contados a partir de la fecha de radicación del primer informe de resultados por parte del Operador. Para la determinación de la eficiencia de la Tea se utilizará la mejor tecnología disponible para el monitoreo de la llama, como cámaras especiales para establecer la generación de humos por la quema de hidrocarburos líquidos o drones de medición de emisiones para comprobar el estado del sistema de ignición de pilotos o cualquier otra tecnología que la Entidad de Fiscalización autorice.

En el caso que se encuentren anomalías o condiciones que afecten la eficiencia de la Tea o se requiera una actualización tecnológica, el Operador deberá reportarlo de manera inmediata a la Entidad de Fiscalización mediante comunicación escrita. Así mismo, dentro de los 30 días calendario posteriores, deberá presentar un plan de corrección, reparación o actualización tecnológica, en el cual determinará el periodo de implementación de las medidas correctivas necesarias para dar cumplimiento a los lineamientos de eficiencia en Teas establecidos por la Entidad de Fiscalización. La Entidad de Fiscalización aprobará o rechazará el plan de corrección en un plazo no mayor a 30 días calendario “Artículo 25.

El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. “Artículo 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas”.

“Artículo 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.

La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”. “Artículo 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés 9 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar después de recibirlo y, también podrá emitir recomendaciones.

El periodo de implementación no excederá los 12 meses a partir de la aprobación del plan de corrección. No obstante, la Entidad de Fiscalización podrá prorrogar dicho plazo hasta por 6 meses siempre que exista una justificación por parte del Operador que así lo amerite. Parágrafo 1°. La medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural podrá hacerse directamente por los operadores siempre y cuando estén acreditados como organismo de inspección Tipo B acreditado ante el ONAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 o por un organismo de acreditación internacional miembro de ILAC, de acuerdo con los lineamientos técnicos que establecerá la Entidad de Fiscalización y que se refieren en el inciso primero del presente artículo.

Parágrafo 2°. El primer informe de resultados de eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural se deberá entregar a la Entidad de Fiscalización durante los 12 meses posteriores a la existencia en el territorio nacional del primer organismo de inspección Tipo A o Tipo B acreditado por el ONAC o por un organismo de acreditación miembro de ILAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020, quienes deberán elaborar el informe que presentará el Operador.

El mencionado término será susceptible de prórroga, previa aprobación de la Entidad de Fiscalización. Parágrafo 3°. No obstante lo anterior, los operadores deberán demostrar la conformidad de la medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural, dentro de los 12 meses posteriores a la expedición de los lineamientos técnicos y la metodología que establezca la Entidad de Fiscalización, a través de una declaración de primera parte de acuerdo con los requisitos establecidos en la norma NTC- ISO/IEC 17050, hasta tanto se acrediten ante el ONAC organismos de inspección Tipo A o Tipo B bajo la norma NTC-ISO/ IEC 17020 u organismos de acreditación internacional, miembro de ILAC con alcance a los mencionados lineamientos técnicos y metodologías que se refieren en el inciso primero del presente artículo”.

Artículo 9°. Modificar el parágrafo 5° y adicionar el parágrafo 6° al artículo 43 de la Resolución número 40066 de 2022; en consecuencia, el citado precepto quedará así: “Artículo 43. Detección y cuantificación de las emisiones de Gas Natural. La detección y cuantificación a la que hace referencia el artículo 42 de la presente resolución se debe realizar utilizando cualquiera de los siguientes medios: 1.

Para la detección: Instrumento de Visualización Óptica de Gas (OGI), Detector de Fugas con Laser, Detección con Solución Jabonosa, Analizadores de Vapor Orgánico (OVA) o de Vapor Tóxico (TVA), Detección Acústica de Fugas, Detector Electrónico de Gas, o cualquier otro que sea autorizado por la Entidad de Fiscalización. 2. Para la cuantificación: Instrumento de Cuantificación de Visualización Óptica de Gas (QOGI), Medición con bolsa calibrada, muestreador de alto volumen, anemómetro de aspas, anemómetro de Hilo Caliente, medidor de turbina, detector acústico, medidor de orificio, o cualquier otro que la Entidad de Fiscalización le autorice al Operador. 3.

Cuantificación por métodos indirectos: Excepcionalmente, se podrá solicitar a la Entidad de Fiscalización la autorización para realizar la medición a través de métodos indirectos social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”. “Artículo 336. Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley.

La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita. La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.

Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud”. Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación. La evasión fiscal en materia de rentas provenientes de monopolios rentísticos será sancionada penalmente en los términos que establezca la ley.

El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de eficiencia, en los términos que determine la ley. En cualquier caso se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores”. 10 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar (tales como: cálculos de ingeniería, cálculo por factores de emisión o el uso de software especializado, entre otros), siempre y cuando la medición indirecta se realice con datos muestreados y tomados en campo y se demuestre que la medición directa en el proyecto no es de viabilidad técnica o económica, de acuerdo con las buenas prácticas de la industria del petróleo.

Parágrafo 1°. El uso de los instrumentos se complementará con la inspección técnica, visual y en algunos casos de ser posible con el uso de aeronaves, satélites, drones, robots, vehículos, escaneos de área, cámaras infrarrojas estacionarias, entre otros. Parágrafo 2°. La detección y la cuantificación del Gas Natural de Fuga se realizarán de acuerdo con el Método de Referencia 21 de la Agencia de Protección Ambiental de los Estados Unidos de América, o cualquier otro método que cuente con autorización previa por parte de la Entidad de Fiscalización. Parágrafo 3°.

Los instrumentos que se utilicen deberán detectar Gas Natural de Fuga y deberán medir concentraciones iguales o mayores a 500 ppm; y su cuantificación se expresará en gramos (g), kilogramos (kg) o toneladas métricas (t). Estos deberán contar con las certificaciones del fabricante indicando que los equipos sirven para detectar y cuantificar emisiones con una concentración igual o mayor a 500 ppm de Gas Natural y que cuentan con el mantenimiento recomendado por el fabricante.

Parágrafo 4°. Los operadores podrán asociarse con otros operadores o autoridades para facilitar la realización medición por sitio (top-down) con la finalidad de corroborar las mediciones por Equipo y Componente (bottom-up). Parágrafo 5°. Se demostrará la conformidad de la detección y cuantificación de Fugas de Gas Natural mediante un informe de inspección para el establecimiento de la Línea Base conforme con el artículo 44 de la presente resolución, así como por cada actualización de la Línea Base de la que trata el inciso segundo del artículo 47 de la presente resolución, otorgado por un organismo de inspección Tipo A o directamente por los operadores siempre que estén acreditados como organismo de inspección Tipo B bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 con alcance al Título 5°, 6° y 7° de la presente resolución; así como a lo establecido en la Resolución número 948 de 2022 expedida por la Agencia Nacional de Hidrocarburos o las normas que las modifiquen o sustituyan.

Dichas acreditaciones deben ser expedidas por el ONAC o por un organismo de acreditación internacional miembro de ILAC. Parágrafo 6°. En todo caso, los instrumentos de detección y cuantificación de las emisiones de Gas Natural que de acuerdo con sus características técnicas sean objeto de procesos de calibración, deberán ser calibrados por laboratorios acreditados para este fin por el ONAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17025 o por un organismo de acreditación internacional firmante del Acuerdo de Reconocimiento Mutuo de ILAC (ILAC MRA por sus siglas en inglés)”.

“Artículo 11. Modificar el artículo 45 de la Resolución número 40066 de 2022, el cual quedará así: 11 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar “Artículo 45. Plazos para la elaboración y presentación de la Línea Base.

Los operadores deberán elaborar la Línea Base, en los siguientes plazos: 1. Para las Facilidades Nuevas el Operador tendrá 12 meses para el establecimiento de la Línea Base contados a partir de que la Facilidad entre en operación y se cumpla con lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 43 de la presente resolución. 2. Para las Facilidades Existentes el Operador tendrá 24 meses para la elaboración de la Línea Base contados a partir de que se cumpla con lo dispuesto en el parágrafo 5° del artículo 43 de la presente resolución. Parágrafo.

No obstante lo anterior, si a febrero de 2024 no se han cumplido las consideraciones de acreditación mencionadas en el parágrafo 5 del artículo 43 de esta resolución, los operadores deberán dar aplicación a las Buenas Prácticas de la Industria del Petróleo para controlar las Fugas de Gas Natural en procura de garantizar condiciones de seguridad y salud en el trabajo y mitigar sus impactos ambientales.

Adicionalmente, los Operadores deberán demostrar la conformidad de la detección y cuantificación de Fugas de Gas Natural a través de una declaración de primera parte de acuerdo con los requisitos establecidos en la norma NTC- ISO/IEC 17050 hasta tanto se acrediten ante el ONAC organismos de inspección Tipo A o Tipo B bajo la norma NTC- ISO/ IEC 17020 u organismos de acreditación internacional miembro de ILAC con alcance al parágrafo 5 del artículo 43 de la presente resolución” (índice 2 SAMAI).

En ese contexto, procede el despacho a analizar de manera concreta cada uno de los argumentos en los que se fundamenta la medida cautelar deprecada por la parte actora. 2) Por una parte, los artículos 333 y 336 de la Constitución Nacional preceptúan que “la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley” y, “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social”, respectivamente.

Por otro lado, los artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023 (acto administrativo acusado) establecen para la obligación de los operadores de exploración y explotación de hidrocarburos que usen el sistema TEA para la quema de gas natural (combustión controlada de hidrocarburos2 que no se pueden aprovechar) de la obligación de realizar anualmente la medición de la eficiencia de ese sistema a través de un informe de inspección que, necesariamente, debe ser rendido por un organismo de inspección acreditado por el ONAC. 2 Definición prevista en el numeral 32 del artículo 3 de la Resolución 40066 de 11 de febrero de 2022. 12 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar De la confrontación de los artículos 333 y 336 constitucionales con el contenido del acto administrativo acusado, prima facie no se observa, en este momento procesal preliminar, que exista una transgresión del ordenamiento jurídico superior en lo relacionado con la presunta generación de un monopolio u oligopolio por la exigencia de que los informes técnicos de medición deban ser elaborados por organismos acreditados en el ONAC, por las razones que se exponen a continuación: a) Los artículos 333 y 336 de la Constitución Política se deben interpretar de manera armónica y sistemática junto con los artículos 80, 334 y 360 ibídem que disponen los siguiente: “Artículo 80.

El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados (…)”. “Artículo 334. La dirección general de la economía estará a cargo del Estado.

Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. (…)”.

“Artículo 360. La explotación de un recurso natural no renovable causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación que se pacte. La ley determinará las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables” (negrillas fuera del texto original).

De conformidad con lo anterior, si bien es cierto que la actividad económica y la iniciativa privada son libres y no se pueden establecer monopolios (salvo con arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público o social y en virtud de la ley), también lo es que el Estado debe planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, intervenir en la explotación de los recursos naturales y determinar las condiciones para la explotación de los recursos naturales; por consiguiente, se estima que el hecho de que se exija a los operadores de exploración y explotación de hidrocarburos que presenten a la autoridad ambiental unos informes técnicos no comporta, por sí mismo, una trasgresión de los artículos 13 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar 333 y 336 de la Constitución Política, porque, es perfectamente posible que en ese tipo de actividades se establezcan lineamientos y requisitos técnicos encaminados a la protección ambiental. b) Si bien la parte demandada reconoce que en la actualidad solo hay un (1) organismo certificado para la inspección de eficiencia y dos (2) para medición y cuantificación de fugas, existe la libertad para que cualquier sociedad interesada en realizar las mediciones, pueda certificarse y, consecuencialmente, elaborar dichos informes técnicos, más aun si se tiene en cuenta que la reglamentación que se examina no fue expedida para un único e instantáneo momento; por el contrario es evidente que su contenido y finalidad tienen indiscutiblemente la vocación de futuro.

En efecto, de la lectura integral de la Resolución 40066 de 2022, modificada por la Resolución 40317 de 2023, se evidencia que no imponen ninguna restricción para que cualquier interesado se pueda certificar ante la ONAC para la rendición de los informes técnicos en cuestión, así como tampoco se advierte hasta este momento procesal que en el expediente hayan pruebas que demuestren que existe alguna restricción irregular para que cualquier interesado se pueda certificar en esta materia. c) El parágrafo 1 del artículo 22 de la Resolución 40317 de 2023 autoriza que la medición de eficiencia del sistema de quema de gas la puede realizar el mismo operador de hidrocarburos; es decir, que no tiene que acudir necesariamente a un organismo de certificación acreditado por la ONAC, solo que para realizarlo debe acreditarse directamente; en efecto la disposición mencionada prevé lo siguiente: “Parágrafo 1°.

La medición de la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural podrá hacerse directamente por los operadores siempre y cuando estén acreditados como organismo de inspección Tipo B acreditado ante el ONAC bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 o por un organismo de acreditación internacional miembro de ILAC, de acuerdo con los lineamientos técnicos que establecerá la Entidad de Fiscalización y que se refieren en el inciso primero del presente artículo” (negrillas adicionales).

En ese mismo sentido, el parágrafo del artículo 9 de la Resolución 40317 de 2023 permite que la demostración de la detección y cuantificación de fugas de gas natural la realice el mismo operador de hidrocarburos, siempre que cuente con la respectiva acreditación, así: 14 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar “Parágrafo 5°.

Así las cosas, se concluye que los actos acusados no comportan una afectación a la libertad de empresa o actividad económica, así como tampoco genera la creación de un monopolio u oligopolio, puesto que, hasta los mismos operadores de hidrocarburos están habilitados, previa acreditación, para elaborar las mediciones e informes técnicos que se exigen para prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental. d) Aunado a lo anterior, se resalta que la obligación de rendir las mediciones o informes técnicos a través de un organismo acreditado no se estableció precisamente por medio de la Resolución 40317 de 2023, por cuanto la Resolución modificada 40066 de 2022 expedida por el Ministerio de Minas y Energía también preveía esa misma disposición así: “Artículo 22.

Sobre la eficiencia de la TEA. [norma original sin la modificación] El Operador deberá verificar anualmente la operatividad de las Teas del campo que se encuentre en producción, a través de un organismo de inspección debidamente certificado y acreditado por la ONAC, con el fin de que evalúe en sitio la eficiencia del proceso de Quema de Gas Natural y determine si se encuentra dentro de los rangos aceptables”.

En ese sentido, en relación con la citada Resolución 40066 de 2022 se observa que la Superintendencia de Industria y Comercio realizó una evaluación y concluyó que esa normativa no comporta una restricción indebida a la libre competencia, así se registró expresamente en las consideraciones de dicha resolución: “Que, con base en lo establecido en el artículo 4° del Decreto 2897 de 2010 reglamentario de la Ley 1340 de 2009, compilado por el Decreto 1074 de 2015, la Dirección de Hidrocarburos respondió el cuestionario establecido por la Superintendencia de Industria y Comercio para efectos de evaluar la incidencia sobre la libre competencia de los mercados.

La respuesta al conjunto de preguntas fue negativa, en la medida en que el presente acto administrativo no plantea ninguna restricción indebida a la libre competencia”. En ese contexto, se concluye que hasta este momento procesal no se evidencia que el acto acusado genere la implantación de un monopolio u oligopolio porque 15 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar existe libertad para cualquier interesado se pueda certificar como organismo acreditado para realizar las mediciones técnicas en cuestión o incluso para que los mismos operadores de hidrocarburos los puedan hacer, de manera que no se advierte una afectación a la libre competencia ni al la competencia económica en el mercado, máxime cuando la Superintendencia de Industria y Comercio3 así también lo consideró y determinó. 3) Desde otro punto de vista, la parte demandante aduce que las inspecciones de detección y cuantificación de las emisiones de gas natural “son incompletas” (fl. 3 archivo de la demanda – índice 2 SAMAI); sobre este punto se advierte que el cargo de nulidad no se centra en razones jurídicas, sino que se refieren a situaciones de presunta inconveniencia relacionadas con el hecho de que supuestamente se deslegitima el cumplimiento de reglamentación acusada, promueve la incertidumbre en el mercado y la baja credibilidad del ONAC, genera errores de ejecución de los procesos exigidos por la autoridad, puede dar lugar a la imposición de sanciones y genera problemas en la contratación. Sobre este otro aspecto de la controversia no está probado el requisito previsto en el artículo 2314 del CPACA para decretar la suspensión provisional, por cuanto, no se trata de un análisis jurídico de comparación entre el acto administrativo y las normas superiores, sino de un análisis fáctico de conveniencia, sin que en este momento procesal obren pruebas que acrediten la aludida inconveniencia o falencias de la reglamentación expedida objeto ahora de examen. 4) En cuanto al argumento de la desproporción por la exigencia de que los informes y las mediciones las deba realizar un organismo acreditado o el mismo operador de hidrocarburos siempre que este acreditado, se considera que, hasta esta etapa inicial del proceso, no hay pruebas que acrediten que dicha exigencia es excesiva y exagerada frente su finalidad de protección del ambiente; además, el hecho de exigir la acreditación tiene un fin loable y plausible, en la medida que 3 Se precisa que la Superintendencia de Industria y Comercio es la Autoridad Nacional de Protección de la Competencia, según lo establecido en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009. 4 “Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. 16 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar brinda más confianza y seguridad de la veracidad de la información reportada por los operadores de hidrocarburos. 5) Frente a la reclamada violación del artículo 25 constitucional y el derecho al trabajo por la limitación de la actividad de profesionales y empresas que, aunque están capacitadas, no cuentan con la acreditación de la ONAC para rendir las mediciones e informes técnicos, se estima, prima facie, que no se configura dicha violación normativa, por razón de que la Resolución 40317 de 2023 permite, autoriza y motiva a que cualquier profesional o empresa capacitada en la medición de la eficiencia del proceso de quema de gas natural de las TEAs y en detección y cuantificación de fugas de gas natural se pueda certificar técnicamente ante la ONAC; de manera que, no se trata de una exigencia arbitraria que pueda afectar el derecho al trabajo, sino que, por el contrario, de trata de satisfacer una necesidad imperiosa de que las personas o empresas que rindan dichos informes técnicos estén certificados como aptos para realizar esas precisas actividades de control y seguimiento de contaminación por gas. 6) De otra parte, los actos acusados no quebrantan el principio de buena fe ni desconocen la veracidad de los informes que los propios operadores de hidrocarburos puedan rendir; en primer lugar, porque esos operadores sí pueden continuar rindiendo las mediciones o informes técnicos siempre y cuando se acrediten ante el ONAC, así lo autoriza expresamente el parágrafo 1 del artículo 35 y el parágrafo 5 del artículo 96 de la Resolución 40317 de 2023 antes citados.

En segundo orden, porque lo que se busca es cumplir con un fin estatal de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible y, prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental en la forma establecida en el artículo 80 de la Constitución Política; por consiguiente, no se 5 “Parágrafo 1°.

Se demostrará la conformidad de la detección y cuantificación de Fugas de Gas Natural mediante un informe de inspección para el establecimiento de la Línea Base conforme con el artículo 44 de la presente resolución, así como por cada actualización de la Línea Base de la que trata el inciso segundo del artículo 47 de la presente resolución, otorgado por un organismo de inspección Tipo A o directamente por los operadores siempre que estén acreditados como organismo de inspección Tipo B bajo la norma NTC-ISO/IEC 17020 con alcance al Título 5°, 6° y 7° de la presente resolución (…)” (se resalta). 17 Expediente: 11001-03-26-000-2024-00115-00 (71.717) Demandante: Carolina de los Ángeles Barreto Pérez Medio de control de nulidad simple – auto que decide medida cautelar evidencia una transgresión o violación del ordenamiento jurídico la exigencia de que las mediciones e informes técnicos sean rendidos por los mismos operadores o por organismos pero que estén acreditados por la ONAC por cumplir con la norma técnica de calidad. 7) Por último, en cuanto al argumento adicionado por el coadyuvante de la parte actora que atañe a los inconvenientes operacionales que supuestamente ha generado las modificaciones realizadas al formato ministerial 30SEE por la 30DH ("Informe Mensual sobre Producción, Plantas y Consumos de Gas Natural y Procesado") por virtud de ajustes que ha ocasionado la resolución acusada, se estima que es un aspecto extrínseco que no corresponde a la legalidad del acto administrativo acusado, sino a otras decisiones administrativas que han dispuesto la modificación de un formato, por lo tanto, este aspecto no tiene mérito de prosperidad. 8) En conclusión, de conformidad con lo expuesto se denegará la medida cautelar consistente en la suspensión provisional los efectos del acto administrativo acusado por razón de que, hasta este momento procesal y según las pruebas existentes en el momento, no se advierte que de la confrontación de la resolución frente al ordenamiento jurídico surja una contradicción que fundamente y justifique dicha determinación. R E S U E L V E: 1°) Deniégase la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de artículos 3, 9 y 11 de la Resolución 40317 de 2023. 2°) Ejecutoriada esta decisión, por Secretaría regrésese el expediente al Despacho para continuar con el trámite correspondiente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.

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