Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Demandante: Sandra Patricia Escárraga Quiroz Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. Temas: Relación laboral encubierta. Contratos de prestación de servicios. Auxiliar de enfermería. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se concedieron parcialmente las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Sandra Patricia Escárraga Quiroz instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo No. OJU-E-0465-2016 de 18 de julio de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, argumentando que no existió vínculo laboral alguno. Que se declare que existió un vínculo laboral por el periodo 2002 a 2014 y, que terminó por despido sin justa causa; que, se reintegre al cargo, y se condene al pago de la diferencia salarial entre lo recibido mensualmente por una auxiliar de enfermería de planta y lo que se le canceló, así como las prestaciones sociales.

Que se condene a la entidad a pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones y cesantías y los perjuicios morales.

HECHOS Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E como auxiliar de enfermería, entre el 2 de noviembre de 2002 y el 7 de enero de 2014, a través de varias órdenes y contratos de prestación de servicios y cooperativas de trabajo asociado.

Que ejecutó sus funciones bajo un horario asignado por medio de su jefe inmediato de 7:00 p. m. a 7:00 a. m. noche de por medio, que no tenía ninguna autonomía pues si necesitaba retirarse, tenían que pedir permiso a su jefe inmediato. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 18 de diciembre de 2017 y, notificada a la entidad demandada, quien manifestó que la demandante no sostuvo una relación laboral con la entidad.

Que se trató de una relación contractual atendiendo los contratos de prestación de servicios que suscribieron las partes, los cuales dan cuenta que hubo solución de continuidad. Que no se presentó el elemento esencial de la relación laboral ya que, tratándose de la prestación del servicio de salud, este debe realizarse de forma complementaria entre médicos, jefes y auxiliares, con el único propósito de satisfacer la prestación del servicio, y que, por ello en vez de subordinación, lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, circunstancia que ocurrió en el caso de la actora.

Que el contrato de prestación de servicios no se encuentra regulado por el Código sustantivo del trabajo, por lo que no es posible hablar de despido sin justa causa ni del pago de prestaciones sociales, pues ello no lo permite la naturaleza de los contratos que suscribió la demandante, los cuales firmó de forma libre, consciente y voluntaria.

Propuso como excepciones, la de caducidad, falta de agotamiento de la vía gubernativa, prescripción, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, ausencia del vínculo de carácter laboral, inexistencia de la primacía de la realidad, buena fe, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y contratos celebrados entre las partes, relación contractual no laboral, compensación, oposición, inexistencia de perjuicios, improcedencia de la indemnización solicitada, inexistencia de la obligación e imposibilidad de deducir obligaciones y responsabilidades a la demandada y cosa juzgada.

Se celebró audiencia inicial el 13 de febrero de 2019, en la que declararon no probadas las excepciones de caducidad, falta de petición previa y, cosa juzgada; dejó en suspenso para resolver en la sentencia, las excepciones de prescripción, pago y compensación. Frente a las demás, indicó que, por ser argumentos Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 propios de la defensa, quedarían resueltos con la decisión de fondo.

Se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas solicitadas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por las partes. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021), accedió parcialmente a las pretensiones, ordenando el pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en los contratos; el pago de los aportes a pensión al fondo de pensiones y los de salud a la entidad prestadora respectiva; así como las cotizaciones por caja de compensación y negó las demás pretensiones.

Para decidir lo anterior, consideró que, la labor de las enfermeras por regla general se enmarca en una relación laboral subordinada, sin que sea necesario que se allegue mayor material probatorio que acredite la existencia de la subordinación, pues se presume y le corresponde a la parte demandada desvirtuarla. Que, las labores ejecutadas por la demandante eran permanentes y hacen parte del giro ordinario del objeto de la entidad enjuiciada, pues en los contratos se estipuló que serían las de auxiliar de enfermería. Que de los testimonios recibidos, se desprende que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, primero en el área de lactancia y posteriormente fue traslada a otros servicios como el de pediatría, ginecología y salas de cirugía, entre otros; que la relación fue subordinada y carecía de autonomía para ejecutar sus labores, pues la actora debía cumplir un horario de trabajo, ya que tenía turnos asignados en la tarde de 1:00 a 7:00 y posteriormente en la noche; y recibía órdenes de un jefe inmediato, entendido como la Jefe de enfermeras y a su vez de la coordinadora o jefe del área o departamento, quien era la que asignaba los turnos y a quien debía solicitarle permisos en caso de ausentarse.

Que aunque entre 2003 y 2009 estuvo vinculada a través de Cooperativas de trabajo asociado para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería para el Hospital El Tunal E.S.E., la entidad demandada utilizó la intervención de las Cooperativas para encubrir el vínculo laboral que en realidad se había generado entre el hospital y la demandante, pues la actora ejecutó las labores en forma subordinada frente al ente hospitalario, y si bien las cooperativas no fueron vinculadas al proceso, el Hospital está llamado a responder por la relación laboral legal y reglamentaria surgida con la demandante.

No condenó en costas. Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicando que conforme con el cuadro establecido por el Tribunal, aparece una primera interrupción sin contrato celebrado supuestamente por 39 días entre el 01 de enero de 2010 y el 28 de febrero de 2010, cuando en realidad dicha interrupción es de 58 días y una segunda interrupción sin contrato entre el 7 de septiembre de 2013 y el 7 de octubre de 2013 es decir por 31 días y no por 21 días como allí se indica, las cuales dan lugar a declarar por sí solas la prescripción de los derechos prestacionales reclamados con anterioridad a dichas fechas.

Que, los testimonios no son concluyentes frente a la supuesta subordinación, pues el hecho de que se establezca parcialmente una programación de actividades por turnos de trabajo, lo que demuestra es una coordinación de las labores contratadas. Que, a las preguntas concretas sobre nombres de jefes o coordinadores respondieron que no recordaban, pero que sí recibían órdenes, lo que es una razón de conveniencia cuando igual son demandantes con unos mismos intereses, lo que sesga su dicho.

Que la primera testigo como enfermera profesional también refirió que no expedía memorandos y, que los jefes del departamento sí lo hacían, pero no indicó que se hicieran a la demandante, por lo que se puede apreciar que las respuestas no son concretas sino generales. Que, con base en la prueba documental se establece que los contratistas independientes no tienen superior jerárquico; que solo tienen un coordinador y un supervisor del contrato, cualquiera sea el nombre que se le dé. Que el fallo, por el contrario, acude a conclusiones contraevidentes respecto de horarios, órdenes e instrucciones que recibió la demandante sin tener en cuenta que, de acuerdo con lo declarado y al contenido de los contratos, corresponde al cumplimiento de la cláusula de obligaciones del contratista.

La demandante, en su recurso, indicó que, con respecto al periodo del 01 de enero del 2010 al 28 de febrero del 2010, obra en el expediente la prórroga no. 2 del contrato de prestación de servicios No. 770 del 2009, con fecha 31 de diciembre del 2009, la cual en forma clara dice en su clausula primera que se prorrogue el plazo de ejecución del contrato primigenio hasta el 28 de febrero del 2010.

Que, si se les aplica a los periodos mencionados el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, se puede concluir que como la demandante continuó laborando con la entidad, hipotéticamente hablando, esos periodos en los que no aparece la formalidad de la vinculación no fueron más que suspensiones por decisión unilateral de la demandada, que de ninguna manera inciden para que se decrete la prescripción de los periodos ordenados en primera instancia. Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que, la liquidación de prestaciones se debe realizar tomando como base lo devengado por una auxiliar de enfermería de planta, en el mismo periodo laborado por la actora.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. El 2 de agosto de 2022 fueron admitidos los recursos de apelación, y se dispuso que, una vez ejecutoriada la providencia, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para fallo.

Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá verificar si entre la demandante y la E.S.E existió un vínculo laboral derivado de la prestación de servicios profesionales y, si como consecuencia de ello, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. En caso de que se encuentre probada la relación laboral, se estudiará el argumento de la demandante relativo al reconocimiento de las prestaciones sociales con base en lo devengado por un auxiliar de enfermería de planta y no con base en los honorarios, además se analizará si se presentaron o no interrupciones y, finalmente, se analizará lo correspondiente a la condena en costas en segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral.

El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».

Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 133. No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.

En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1.

Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales. Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la 1 Sentencia del 28 de octubre 2021. Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17).

Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 1988 y el Decreto 4588 de 2006, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir bienes en común, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

Frente a las cooperativas de trabajo asociado la corporación3 ha sostenido que a aquellas les está prohibido disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión y permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes.

Resolución del caso concreto De conformidad con las pruebas, se puede establecer que la demandante prestó sus servicios a la E.S.E. mediante los contratos y ordenes de prestación de servicios que se relacionan de la siguiente forma: • Contrato de prestación de servicios No. 2426-2002, cuyo objeto fue prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el Hospital el Tunal E.S.E, del 2 al 31 de diciembre de 2002.

El valor del contrato fue de $1.660.000. • Contrato de prestación de servicios No. 385-2003, cuyo objeto fue prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el Hospital el Tunal E.S.E, del 2 de enero al 31 de marzo de 2003. El valor del contrato fue de $1.660.000. • Certificación que indica que, del 1 de abril de 2003 al 31 de diciembre de 2007, la demandante prestó sus servicios a través de una cooperativa de trabajo asociado.

Folio 55. • Contrato de prestación de servicios No. 239, cuyo objeto fue prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el Hospital el Tunal E.S.E, del 2 de enero de 2008 al 29 de febrero de 2008. El valor del contrato fue de $2.099.208. • Certificación en la que se indica que prestó los servicios en una cooperativa de trabajo denominada Promoviendo C.T.A del 1 de marzo de 2008 al 16 de febrero de 2009.

Folio 57. 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 3 Ver entre otras, las sentencias del 20 de abril de 2023, expediente 66001233300020120015301 (2277- 2016) y del 30 de junio de 2022, expediente 66001233300020140040301. Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 • Certificación en la que se indica que prestó los servicios en la cooperativa Intrasalud CTA del 17 de febrero de 2009 al 16 de agosto de 2009.

Folio 233. • Contrato de prestación de servicios No. 770-2009, cuyo objeto fue prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el Hospital el Tunal E.S.E, del 22 de agosto de 2009 al 28 de febrero de 2010. El valor del contrato fue de $1.055.880. • Contrato de prestación de servicios No. 218-2010, cuyo objeto fue prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el Hospital el Tunal E.S.E, del 1 de marzo de 2010 al 31 de enero de 2011.

El valor del contrato fue de $1.055.880. • Contrato de prestación de servicios No. 41-2011, cuyo objeto fue prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el Hospital el Tunal E.S.E, del 1 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2012. El valor del contrato fue de $1.355.046. • Contrato de prestación de servicios No. 309-2012, cuyo objeto fue prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el Hospital el Tunal E.S.E, del 1 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2012.

El valor del contrato fue de $1.355.046. • Contrato de prestación de servicios No. 289-2013, cuyo objeto fue prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el Hospital el Tunal E.S.E, del 1 de enero de 2013 al 6 de septiembre de 2013. El valor del contrato fue de $1.098.180. • Contrato de prestación de servicios No. 1753-2013, cuyo objeto fue prestar los servicios de auxiliar de enfermería en el Hospital el Tunal E.S.E, del 8 de octubre de 2013 al 7 de enero de 2014.

El valor del contrato fue de $1.098.180. De lo anterior, la Subsección advierte que la actora prestó sus servicios a la E.S.E. como auxiliar de enfermería, entre el 2 de diciembre de 2002 hasta el 7 de enero de 2014, con sus respectivas interrupciones, a través de varios contratos de prestación de servicios y, por intermediación de unas cooperativas de trabajo.

Ahora, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. La Sala advierte que en la mayoría de los contratos se estipulan las siguientes obligaciones a cargo de la demandante: (i) Hacer seguimiento adecuado de las recomendaciones de vigilancia epidemiológica, en lo relacionado a prevención y control de infecciones intrahospitalarias, eventos de interés en salud pública y/o notificación obligatoria y uso racional de los antibióticos.

(ii) Ejercer actividades de auxiliar de lactancia cumpliendo con las normas establecidas. (iii) Recoger los biberones utilizados en los servicios de pediatría y UCI neonatal. (iv) Lavar los teteros y utensilios utilizados para realizar el envasado de las fórmulas lácteas. (v) Esterilizar los biberones utilizados para la preparación. (vi) Preparar las fórmulas infantiles de acuerdo a la prescripción y normas de elaboración. (vii) Rotular y etiquetar las fórmulas preparadas.

(viii) Almacenar las fórmulas lácteas para la posterior distribución según Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 horarios. (ix) Realizar el calentamiento de las fórmulas antes de despacharlas. (x) Distribuir las fórmulas en horarios establecidos.

(xi) Realizar desinfección de áreas y material según normas de trabajo. (xii) Preparar las nutriciones enterales según principios del grupo soporte nutricional. (xiii) Recoger en farmacia el pedido de los elementos para preparar nutrición enteral. Igualmente, se tienen las actividades administrativas a cargo de la actora, de las cuales se destaca: (i) Recibir y entregar tumo a la hora reglamentada, dando la información precisa, veraz y soportada en el plan de cuidado de enfermería y en la hoja de registros, aclarando las situaciones importantes para cada paciente (formato).

(ii) Portar el uniforme establecido por la Institución (iii) Diligenciar los formatos como notas de enfermería (iv) Realizar los pedidos de insumos por cada paciente según necesidad en el formato establecido para esto. (v) Realizar supervisión del inventario asignado por área y reportar al jefe del servicio de las novedades encontradas.

(vi) Informar oportunamente al jefe de turno, acerca de los elementos y equipos que no estén prestando un adecuado servicio. (vii) Conocer, aplicar y verificar el cumplimiento de las guías, protocolos y procedimientos institucionales. (viii) Observar, registrar y avisar al médico de los cambios clínicos presentados por los pacientes a su cargo.

(ix) Participar de forma activa en la revista médica diaria dando sus aportes según el caso. (x) Revisar diariamente los equipos de venoclisis, buretroles, sondas, drenes y demás elementos invasivos del paciente y aplicar protocolos correspondientes para su cuidado y lleve los registros correspondientes correctamente. (xi) Asistir al paciente en sus actividades básicas cotidianas como son baño, alimentación y de ambulación (xii) Realizar las mezclas de los medicamentos y líquidos necesarios del paciente según orden médica y realice debida marcación (día, mes, año hora, tipo de mezcla y responsable).

Igualmente, se allegaron los cuadros de turno de enfermería de la demandante donde se observan algunas denominaciones alfanuméricas y horas de servicio de un periodo determinado. De otra parte, de los testimonios de las señoras Mabel Cecilia Yepes Aguas e Isabel Cabrales Sepúlveda; así como con la declaración de la demandante, se resume lo siguiente: Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La primera señaló que fue compañera de trabajo de la actora desde el 2002 hasta 2013 o 2014, que se veían porque debían ir al mismo piso a recoger los teteros de los pacientes que tenían a cargo, que luego la cambiaron de funciones y se encontraba prestando los servicios de auxiliar de enfermería, que siempre tuvo un jefe inmediato.

Que tenían que seguir las órdenes médicas para cada paciente porque por ejemplo si era un prematuro, tenía orden de una leche más rica en calorías o, si eran niños grandes tomaban fórmulas más grandes. La segunda advirtió que conoció a la demandante en el 2003 como auxiliar de enfermería en las capacitaciones del programa clínica del dolor porque la testigo era quien daba las charlas para que la actora pudiera calificar el dolor que tenía su paciente a cargo.

Que, en la sala de cirugía le asignaban pacientes, cumplía horario de una a siete de la noche, y le asignaban 4 o 5 pacientes a los cuales les tenía que hacer todo, como toma de líquidos, notas de enfermería, avisar cualquier eventualidad que presentaba el paciente al médico o a la enfermera jefe. Que ella misma le llamó la atención a la demandante por llegar tarde y porque a veces se le pasaba anotar algo importante en el paciente, pero que debían ser verbales, ya que no podía mandarle memorandos.

Que ella tenía la facultad de darle órdenes a la actora como enfermera profesional y no se podía negar a cumplirla. La demandante indicó que prestó sus servicios a la E.S.E. como auxiliar de enfermería, que ingresó al lactario donde estuvo por 6 o 7 años preparando las fórmulas lácteas y las nutriciones para los pacientes; que luego pidió cambio de servicio y la pasaron para ginecología, sala de partos, sala de cirugía y al cuarto norte.

Que no tenía supervisor, sino jefes quienes le daban las órdenes, la jefe Deyanira Rengifo, Diana Soto, Gloria Aparicio, y la jefe Gloria Cabrales. Que trabajó de 1 de la tarde a 7 de la noche y después de 7 de la noche a 7 de la mañana. Que, las jefes de planta eran las que organizaban los turnos, y mensualmente hacían unos cuadros y ahí les colocaban el nombre de cada una, de cada auxiliar y de cada jefe y al frente de los turnos el horario que les tocaba cumplir de lunes a viernes ponía una x para que supiera que tenía que trabajar en estos días.

De la valoración conjunta de las pruebas, la Subsección advierte que las actividades a las cuales se dedicaba la demandante, además de ser permanentes, constituyen la función misional de prestación de servicios de salud de la E.S.E. demandada. De igual manera, puede evidenciarse que en las órdenes de prestación de servicios se referenció que la actora debía ejecutar las actividades contratadas según las condiciones de tiempo, modo y lugar impuestas por la entidad.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En efecto, en las cláusulas referidas a las obligaciones del contratista, se expresa que aquella debía atender los protocolos de atención de la E.S.E. y las órdenes y directrices dadas por las enfermeras.

Que, en la atención de pacientes debía distribuir las fórmulas en los horarios establecidos, ejercer las actividades de auxiliar de lactancia cumpliendo con las normas establecidas, lavar los teteros, esterilizarlos y almacenar las fórmulas para un uso posterior. Que, era necesario que hiciera seguimiento adecuado de las recomendaciones de vigilancia epidemiológica, en lo relacionado a prevención y control de infecciones intrahospitalarias, eventos de interés en salud pública y/o notificación obligatoria y uso racional de los antibióticos.

Los testigos ratifican la anterior situación, pues ambos manifestaron que la demandante estaba supeditada a las órdenes de las enfermeras jefes de la entidad hospitalaria. Que las actividades que debía desarrollar en su turno eran asignadas por los jefes del área o del servicio. Además, indicaron que la actora debía cumplir con los turnos en las jornadas y dependencias específicas y definidas por el centro asistencial y, que no tenía ningún margen de libertad o autonomía para poder cambiarlas o modificarlas.

En el presente caso, contrario a lo afirmado por la entidad apelante, no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a condiciones específicas contenidas en las órdenes de servicio y el direccionamiento de la entidad, de manera directa y a través del coordinador o jefe de enfermería sobre el tiempo u horario y, la forma y el modo en que debía prestarse la asistencia en los servicios asignados.

Si bien es cierto que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que el cumplimento de un horario no involucra por sí mismo prueba de la subordinación4, así como ha establecido que ciertos servicios específicos deben sujetarse a la prestación dentro de las instalaciones de la entidad contratante y bajo unos parámetros mínimos de coordinación que permitan supervisar el cumplimento del objeto contratado, es igualmente cierto que estas condiciones de coordinación no pueden despojar al contratista de la libertad técnica y administrativa, que son diferencia fundamental de la prestación dependiente del servicio.

Así las cosas, la conclusión del Juez de primera instancia de encontrar probada la subordinación, se considera debidamente soportada en las pruebas, de las que se desprende que no había autonomía para la prestación del servicio en condiciones de tiempo, modo y lugar, y que se cumplían labores misionales de la entidad con vocación de permanencia. A partir de las anteriores conclusiones, también se evidencia que la vinculación 4 Ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda del.14 de julio de 2022, expediente 2015-00185-01 (2088-2018) y del 31 de agosto de 2023, expediente 2015-01074 (0803-2021)- Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de la demandante a través de cooperativas de trabajo asociado también desbordó los límites de esa forma contractual e implicó una tercerización laboral ilegal, al haberse configurado la subordinación y dependencia en la prestación de los servicios profesionales por parte de la demandante.

Es oportuno referir que en la jurisprudencia el Consejo de Estado5 y la Corte Suprema de Justicia6 han explicado que la tercerización y la intermediación laboral legales son permitidas en Colombia, pero cuando aquellas desbordan sus límites, naturaleza y finalidades se convierten en ilegales y conducen al reconocimiento de relaciones laborales encubiertas y a la protección de los derechos de quienes resultaron afectados por la indebida utilización de dichas figuras.

En el presente asunto, para la Sala no hay discusión acerca de que el beneficiario directo de los servicios prestados por la demandante era el Hospital El Tunal E.S.E., y frente a este se materializaron las condiciones de subordinación típicas de una relación laboral. Todo lo anterior conduce a la Sala a concluir que, a pesar de la apariencia que se quiso dar a la vinculación por parte de la entidad demandada, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, la realidad demostrada, por encima de las formas, es que la demandante, tuvo una relación de carácter laboral con el INPEC, disfrazada en otras formas jurídicas.

Por tanto, la decisión debe ser confirmada en este punto. De la prescripción e interrupciones contractuales Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas7: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20218, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de 5 Sobre el análisis, ver, entre otras, la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 9 de junio de 2022, expediente 2016-00263.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 En ese tema, ver, entre otras, las sentencias del SL1210-2022 del 28 de marzo de 2022, radicado: 88214; SL467-2019 del 6 de febrero de 2019, radicado: 71281 7 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto. En ese sentido, según lo certificó la entidad, los contratos con el demandante se ejecutaron en los siguientes periodos: Contrato Inicio Finalización Interrupción 2426-2002 2 de diciembre de 2002 31 de diciembre de 2002 Sin interrupción 385-2003 2 de enero de 2003 31 de marzo de 2003 Sin interrupción INTERMEDIACIÓN COOPERATIVA DE TRABAJO 1 de abril de 2003 31 de diciembre de 2007 Sin interrupción 239 2 de enero de 2008 29 de febrero de 2008 Sin interrupción INTERMEDIACIÓN PROMOVIENDO C.T.A. 1 de marzo de 2008 16 de febrero de 2009 Sin interrupción INTERMEDIACIÓN PROMOVIENDO C.T.A. 17 de febrero de 2009 16 de agosto de 2009 4 días hábiles 770-2009 22 de agosto de 2009 28 de febrero de 2010 Sin interrupción 218-2010 1 de marzo de 2010 31 de enero de 2011 Sin interrupción 41-2011 1 de febrero de 2011 31 de enero de 2012 Sin interrupción 309-2012 1 de febrero de 2012 31 de diciembre de 2012 Sin interrupción 289-2013 1 enero de 2013 6 de septiembre de 2013 21 días hábiles 1753-2013 8 de octubre de 2013 7 de enero de 2014 Finalización A partir de lo anterior, la Subsección encuentra acreditado lo siguiente: i. Que no existió interrupción entre la finalización del Contrato No. 770-2009 y el inicio del Contrato No. 218-2010, porque, como lo expuso la demandante en el recurso de apelación, el primer acuerdo fue prorrogado Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 a través del Otrosí sin número, que obra en el folio 57, del archivo 01ContenidoCDs9.

Así, según la cláusula contractual el plazo de ejecución de esa adición fue hasta el 28 de febrero de 2010, de modo que al inicio del Contrato 218- 2010 1 de marzo de 2010 no se suscitó ninguna interrupción. ii. Que la interrupción que se presentó a la finalización del Contrato No. 289- 2013 corresponde a 21 días hábiles, como lo determinó el Juez de primera instancia. Sin embargo, tal paralización no conlleva a una ruptura del vínculo contractual entre las partes, porque, contrario a la consideración del Tribunal el término para calcular la interrupción entre los contratos corresponde a 30 días hábiles, derrotero fijado en la sentencia de unificación de esta corporación y no de 15 días como fue tomado. iii.

Que, en el caso, no se presentaron interrupciones superiores a 30 días, como se denota en el cuadro precedente, por lo que, para efectos de la prescripción, hay una sola relación laboral y no debe revisarse el término individual o parcializado. iv. Que el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 no resulta aplicable al caso, pues el asunto no versa sobre un contrato de trabajo de derecho privado.

En consecuencia, debe modificarse el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, en el sentido de condenar a la E.S.E. Hospital El Tunal, Hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E., a reconocer y pagar a favor de la señora Sandra Patricia Escárraga Quiroz, las suma que resulten a su favor por concepto de prestaciones sociales, por los periodos comprendidos entre el 2 de diciembre de 2002 y el 7 de enero de 2014, según la relación de los tiempos de servicio que antecede, salvo las interrupciones presentadas.

Además, se revocará el ordinal séptimo de la decisión apelada, para en su lugar, declarar no probada la excepción de prescripción del derecho reclamado por la demandante. Del restablecimiento del derecho La demandante en el recurso insiste en que las prestaciones sociales ordenadas a su favor deben ser liquidadas con base en la asignación salarial de otro funcionario en un cargo equivalente de la planta de personal de la E.S.E. demandada. 9 Archivo, CDFolio23; pdf. «SANDRA PATRICIA ESCARRAGA QUIROZ 52156513 - 2009», OnDrive expediente digital.

Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Al respecto, se hace necesario precisar que en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, se determinó que el ingreso sobre el cual deben calcularse las prestaciones sociales dejadas de percibir por el contratista-trabajador, correspondería a los honorarios pactados.

Asimismo, aunque en casos como el que aquí se discute se ha ordenado el pago de las prestaciones teniendo en cuenta lo percibido por un empleado de la planta de la entidad demandada, esto requiere que se encuentre plenamente demostrado lo devengado por el servidor de la entidad con identidad de funciones y actividades. En el presente caso, adicional al criterio expuesto en la sentencia de unificación, no se encuentra acreditado lo devengado por un auxiliar de enfermería de planta de la E.S.E. Hospital El Tunal, hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. De esta manera, no es posible acceder a lo pretendido y se confirmará la sentencia de primera instancia en ese aspecto.

De los aportes al Sistema de Seguridad Social La Subsección advierte que el reconocimiento de la relación laboral encubierta conlleva ciertas obligaciones, como es, la realización de los respectivos aportes al Sistema de la Seguridad Social en Pensiones, beneficios inherentes al trabajador, frente a su empleador. Sin embargo, frente a los aportes a salud, en la sentencia de unificación CE- SUJ2-025-21 del 9 de septiembre de 2021, esta Corporación precisó que estos son contribuciones parafiscales con una destinación especifica de cubrir los servicios para los dos regímenes que integran el sistema y en este caso, es claro que el riesgo que pretendió asegurarse se superó y, así, no se debe ordenar a las partes cotizaciones en salud.

Por ende, se revocará el ordinal quinto de la decisión apelada que ordenó la cotización de aportes a salud para en su lugar negarlos. Se reconocerá personería para actuar como apoderado de la demandante, al Doctor Ernesto Daniel Benavides Cáceres portador de la T.P. 125.629 del C.S.J. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la reciente normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir de la demanda y del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, las partes presentaron argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Modificar el ordinal tercero de la sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual quedará así:

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al HOSPITAL EL TUNAL, HOY SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E., a reconocer y pagar a favor de la señora SANDRA PATRICIA ESCÁRRAGA QUIROZ, las suma que resulten a su favor por concepto de prestaciones sociales, por los periodos comprendidos entre el 2 de diciembre de 2002 y el 7 de enero de 2014, según los tiempos de servicio delimitados en la decisión, tomando como base para realizar la liquidación el valor de los honorarios pactados, conforme a lo expuesto.

Segundo. Revocar los ordinales quinto y séptimo de la decisión apelada. Para en su lugar, primero, negar lo relativo a los aportes en salud y, segundo, declarar no probada la excepción de prescripción. Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia. Cuarto. Sin condena en costas de segunda instancia. Radicación: 25000-23-42-000-2017-01850-00 (3745-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Quinto. Reconocer personería para actuar como apoderado de la demandante al abogado Ernesto Daniel Benavides Cáceres portador de la tarjeta profesional 125.629 del C.S.J., según la sustitución visible en el índice 13 del aplicativo SAMAI.

Sexto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente