REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Demandante: NINFA FAJARDO HERMIDA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ Y OTRO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL.

ANÁLISIS DEL DEFECTO FÁCTICO EN SUS DIMENSIONES NEGATIVA Y POSITIVA. ESTUDIO DEL DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE. SE NEGARÁ EL AMPARO PORQUE NO SE DEMOSTRARON LOS DEFECTOS INVOCADOS. Síntesis del caso: se cuestionó la providencia que confirmó la decisión de negar las pretensiones encaminadas a que se declarara la responsabilidad del Estado por la muerte de un soldado profesional.

La Sala revocará la decisión que declaró improcedente el mecanismo y negará el amparo porque no se configuraron los defectos alegados por la parte actora. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 25 de noviembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación planteada por el Ejército Nacional.

SEGUNDO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por Ninfa Fajardo Hermida y otros, de conformidad con las razones ut supra.”. (mayúsculas fijas del original - archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI). I.

ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 3 de octubre de 2022 los señores Ninfa Fajardo Hermida en nombre propio y en el de su hijo menor Jaider Fabian Loaiza Fajardo, Yuly Stefanny Cabrera Fajardo y Jhony Alexander Cabrera Fajardo, por intermedio de apoderado 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela judicial, formularon acción de tutela por cuanto consideraron que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso.

Los hechos demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 7 de diciembre de 2000 el señor Jhon Jairo Loaiza Garzón ingresó al Ejército Nacional como soldado bachiller hasta el 1 de noviembre de 2001. Desde el 7 de marzo de 2003 se desempeñó como alumno profesional hasta el 16 de abril del mismo año que empezó a ejercer como soldado profesional. 2) Por órdenes de sus superiores patrulló en los municipios de Curillo, Valparaíso, San José del Fragua, Solita y Albania, ubicados al sur del departamento de Caquetá, durante los años 2003 a 2009. 3) En el año 2010 fue enviado nuevamente al municipio de Curillo a realizar una misión de inteligencia que consistía, entre otras, en adelantar actividades de inteligencia con el fin de penetrar el Frente 49 de la ONT FARC, sin embargo, el 4 de agosto del mismo año fue atacado con arma de fuego mientras se encontraba en la carretera de la vereda El Danubio, jurisdicción de la referida entidad territorial. 4) Los familiares demandaron en reparación directa para que se declarara la responsabilidad extracontractual de la Nación–Ministerio de Defensa–Ejército Nacional por esos hechos1. 5) En esa oportunidad señalaron que su familiar fue enviado a realizar misiones de inteligencia sin contar con la capacitación requerida y sin tener en cuenta que no podía ejercer tales labores en esa zona porque en años anteriores había patrullado en el municipio de Curillo, de manera que ya era identificado por los habitantes como miembro del Ejército Nacional, situación que propició su homicidio. 1 El proceso tiene el número de radicación 18001-33-33-002-2012-00235-01. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela 6) En sentencia del 31 de mayo de 2016 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia negó las súplicas de la demanda con fundamento en que, según el Acta no. 049 del 1 de enero de 2010, se verificó que el soldado realizó una capacitación sobre inteligencia militar, por lo tanto, estaba preparado para desarrollar la labor encomendada en la misión y que no obraba prueba en el expediente de que hubiese sido descubierto por el enemigo. 7) La parte demandante apeló y controvirtió que el señor Loaiza estuviera en condiciones de prestar la labor de inteligencia que se le encomendó porque recibió una capacitación, pues existían unos oficios expedidos por la misma demandada que certificaban que no recibió ningún curso de inteligencia, de modo que no podía dársele mayor probatorio a la supuesta capacitación que a la falta prueba sobre la realización de algún curso de inteligencia de la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia Brigadier General Ricardo Charry Solano. 8) Insistió en que en el expediente quedó demostrado con el Oficio no. 002320/MDNCGFM-CE-CCON-DIV6-FTJUP-BR12-BIJUA-CJM-38.10 del 8 de mayo de 2015 que por órdenes de sus superiores el occiso fue enviado a realizar operaciones militares en la misma zona que ya había laborado por seis años y en la que posteriormente murió, sin embargo, esa prueba fue ignorada por el a quo. 9) Concluyó que el soldado fue sometido a un riesgo excepcional que no debió soportar, pues era previsible para una persona prudente que no debía enviar a otra sin cursos reales de inteligencia a una zona de injerencia de grupos guerrilleros en la que, además, ya era conocido como miembro del Ejército. 10) La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá mediante fallo del 22 de julio de 2022 confirmó la decisión, en razón a que no encontró acreditado que el Ejército Nacional hubiere puesto al señor Loaiza Garzón en un riesgo excepcional que sobrepasara los propios del servicio.

Fundamento de la vulneración A la providencia cuestionada se le atribuyó un defecto fáctico porque i) se valoraron de manera defectuosa unas pruebas que presuntamente acreditaban la responsabilidad del Estado y ii) se omitió la valoración de otras que daban cuenta de lo mismo. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela Sobre la primera arista del fáctico, se puso de presente que en el curso del proceso ordinario el tribunal le solicitó al Ejército Nacional que certificara en qué municipios, áreas y zonas el señor Loaiza Garzón realizó operaciones militares, por lo cual la Sexta División de esa institución, mediante oficio no. 002320/MDNCGFM-CE-CCON-DIV6-FTJUP- BR12-BIJUA-CJM-38.10 del 8 de mayo de 2015, informó que el occiso se desempeñó en las zonas de Morelia, Belén de los Andaquíes, San José del Fragua, Albania, Valparaíso, Curillo y Solita desde mayo de 2003 hasta junio de 2009.

A juicio de la parte demandante, el referido oficio demostraba sin lugar a duda que el señor Loaiza Garzón, por lo menos un año antes de que fuera enviado a la misión encubierto, realizó operaciones militares en el municipio donde murió (Curillo), de modo que ya lo conocían en la zona por haber portado el uniforme durante seis años como lo certificó la misma institución, de ahí que consideró que dicha prueba fue valorada de manera indebida.

Sumado a lo anterior, alegó que no se valoraron los oficios no. 2236 MDM-CGFM-CE- CCON3-DIV6-FTJUP-CJM-1.9 del 18 de septiembre de 2014, 2905 MDN-CGFM-CE- JEM-JEDOC-CEMIL-ESICI-CJM-1.9 del 9 de septiembre de 2014 y 2906 MDN-CGFM- CE-JEM-JEDOC-CEMIL-ESICI-CJM-1.9 del 9 de septiembre de 2014, que daban cuenta de que el señor Loaiza Garzón no realizó ningún curso de inteligencia que lo preparara para realizar las labores encomendadas en la misión; en cambio, el tribunal prefirió otorgarle valor probatorio al Acta no. 049 de enero 20102 emitida por el Ejército Nacional que certificó que tanto el occiso como otros compañeros recibieron una capacitación con el fin de fortalecer los procesos de inteligencia militar.

En ese sentido, resaltó que a pesar de que en el expediente existían pruebas que daban cuenta de que el soldado Jhon Jairo Loaiza Garzón murió en una misión y en cumplimiento de una orden dada por sus superiores, el tribunal concluyó que no estaban esclarecidas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos. 2 “Con el propósito de fortalecer los procesos de inteligencia militar que adelantan los integrantes de la Sección Segunda del Batallón de Infantería no. 34 en busca de obtener inteligencia que conlleve alcanzar resultados legítimos y transparentes contra los agentes generadores de violencia se dicta una capacitación sobre los principales tópicos de la inteligencia militar aplicados tanto en actividades abiertas como en la red de búsqueda, así mismo se dan algunas recomendadas con el de seguridad con el propósito de garantizar la seguridad del personal y obtener la información”. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela Ahora bien, sobre el desconocimiento del precedente se puso de presente que “previo a dirimir el recurso de alzada y con la finalidad de esclarecer puntos dudosos y tener mayor claridad al momento de proferir sentencia” en auto del 15 de febrero de 2022 el tribunal ofició al comandante del batallón al que estaba adscrito el señor Loaiza para que certificara, con fechas exactas, el momento en el que se vinculó como soldado profesional, las funciones a su cargo, el tiempo en que ejerció funciones de inteligencia como agente encubierto en la jurisdicción del municipio de Curillo y a qué unidades militares perteneció, no obstante, la información no fue allegada, por lo que se procedió a requerirlo en dos oportunidades más, sin lograr un resultado exitoso.

Para la parte demandante, no es de recibo que el tribunal desestimara las pretensiones con fundamento en que no existía prueba que señalara de manera clara las fechas en que fueron prestados los servicios militares en el municipio de Curillo para establecer un nexo causal con su muerte, cuando lo cierto es que no veló por la correcta recaudación de las pruebas que podían demostrar lo contrario.

En consecuencia, el tribunal desatendió la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con los deberes del juez, en tanto no veló por el recaudo total de las pruebas que decretó de oficio, teniendo los poderes que le otorga la ley para hacerlo. Al respecto, citó una sentencia en la cual se determinó que el juez “desconoció sus deberes, en la medida que no veló por el cumplimiento de la prueba decretada oficio y que consideraba esencial para proferir fallo3”.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, la parte demandante solicitó que se dejen sin efectos las sentencias proferidas al interior del proceso de reparación directa y se ordene al Tribunal Administrativo del Caquetá que emita una providencia de remplazo “donde declare la responsabilidad administrativa y patrimonial de los demandados por el asesinato y/o homicidio del soldado profesional JHON JAIRO LOAIZA GARZÓN (q.e.p.d.)”. 3 Consejo de Estado, Sección Primera, exp. 11001-03-15-000-2012-02212-00 CP Marco Antonio Velilla Moreno. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela Actuación procesal Mediante proveído del 5 de octubre de 2022 la demanda fue inadmitida.

Una vez fueron corregidos los yerros advertidos, mediante auto de 19 de octubre de 2022 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó la notificación a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo del Caquetá y al titular del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia, asimismo, por considerar que le asistía interés en el proceso ordenó la vinculación del ministro de Defensa y el comandante del Ejército Nacional para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 25 de noviembre de 2022 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela habida cuenta que el interés de la parte actora era emplearla como una instancia adicional al proceso de reparación directa con base en los siguientes argumentos: Los accionantes pretendieron que nuevamente se valorara la responsabilidad de las demandadas con el fin de que se accediera favorablemente a sus pretensiones indemnizatorias, en desconocimiento del fundamento fáctico y jurídico de la decisión cuestionada.

Los reparos planteados bajo el cauce del defecto fáctico fueron resueltos en la providencia cuestionada de manera puntual, por ejemplo, sobre el reparo según el cual no se tuvieron en cuenta los distintos oficios con los que supuestamente se acreditaba que en años anteriores el señor Loaiza Garzón había sido enviado a hacer labores de inteligencia en el municipio de Curillo, advirtió que el operador judicial concluyó que no era posible afirmar que tal situación fuera la causa del daño, es decir, que la razón por la que el soldado fue liquidado se debió a que los habitantes del municipio lo hayan identificado como militar a pesar de presentarse como civil.

En cuanto a que en el proceso ordinario resultó demostrado que el soldado no realizó ningún curso relacionado con labores de inteligencia previo a ser enviado al municipio de Curillo, encontró que el tribunal verificó que según el acta no. 049 del 1 de enero de 2010, 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela el grupo de uniformados del que hacía parte Loaiza Garzón recibió una capacitación sobre la materia.

Impugnación La parte actora reprodujo los argumentos iniciales del escrito de tutela y sostuvo que no se pretendió emplear la tutela como una tercera instancia en la medida en que se plantearon defectos puntuales contra la providencia judicial que fueron debidamente sustentados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y, 2) el caso concreto. 1.

Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 2. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Florencia y al Tribunal Administrativo del Caquetá con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes mencionados, presuntamente vulnerados con la sentencias de primera y segunda que negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa presentada por los 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela demandantes para que se declarara la responsabilidad del Estado por la muerte de su familiar Jhon Jairo Loaiza Garzón. En la sentencia de primera instancia, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró la falta de relevancia constitucional del asunto habida cuenta que el interés de la parte actora era convertir la acción de tutela como una tercera instancia. La parte accionante impugnó ese fallo con los mismos argumentos del escrito de tutela y sostuvo que no pretendió emplear el mecanismo como una tercera instancia en la medida en que planteó unos puntuales que fueron debidamente sustentados.

Sin embargo, contrario a lo señalado por el a quo, para la Sala el presente asunto es constitucionalmente relevante, a pesar de que los argumentos planteados como un defecto fáctico algunos coinciden con los expuestos en el curso del proceso de reparación directa. La principal razón por la que se tiene por superado dicho requisito es que de la lectura de los antecedentes expuestos en el acápite de los hechos no se observa que la autoridad de segunda instancia haya resuelto en su mayoría tales planteamientos, a pesar de que fueron controvertidos en el recurso de apelación. Además, el defecto fáctico se predica del estudio que sobre las pruebas hizo el ad quem, y lo propio podría decirse del desconocimiento del precedente, motivo por el cual no se advierte que el fin de la tutela sea una simple reiteración de lo ya discutido, pues precisamente dicho análisis se hizo fue en la segunda instancia el proceso.

Asimismo, la Sala advierte que en el presente asunto se cumplen los restantes requisitos genéricos de procedibilidad, por cuanto: i) se agotaron todos los medios de defensa judiciales disponibles al alcance de la persona afectada, sin que sea procedente algún otro; ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez4; iii) no se atacó una sentencia de tutela y iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que estimó transgredidos. 4 La providencia atacada se notificó el 28 de julio de 2022 y la acción de tutela se promovió el 3 de octubre del mismo año, esto es, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la sentencia cuestionada. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela En consecuencia, la Sala procederá a analizar si la providencia cuestionada adolece de los defectos señalados por la parte actora: fáctico y desconocimiento del precedente.

En este punto se advierte que, si bien la acción de tutela se dirigió indistintamente contra los fallos de primera y segunda instancia, en este caso el análisis se limitará a este último, por cuanto fue el que definió la situación jurídica particular de los demandantes. Así las cosas, en los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela y, en su lugar, negará el amparo invocado por considerar que no se configuraron los defectos alegados por las razones que pasarán a exponerse: Análisis del defecto fáctico 1) El defecto fáctico es aquel vicio relacionado con la práctica o valoración de las pruebas que tiene una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha reconocido que este defecto que tiene dos dimensiones: una dimensión negativa y una positiva5. 2) La dimensión negativa se produce por omisiones del juez en: i) ignorar o no valorar, injustificadamente, una realidad probatoria determinante en el desenlace del proceso, ii) decidir sin el apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión o iii) por no decretar pruebas de oficio en los procedimientos en que el juez está legal y constitucionalmente obligado a hacerlo. 3) Por su parte, la dimensión positiva tiene lugar cuando el juez efectúa una valoración por completo equivocada, o fundamenta su decisión en una prueba no apta para ello, ya sea: iv) por valorar y decidir con fundamento en pruebas ilícitas, si estas resultan determinantes en el sentido de la decisión o v) por decidir con medios de prueba que, por disposición legal, no conducen a demostrar el hecho en que se basa la providencia. 7.1.

El defecto fáctico en su dimensión positiva en el caso concreto i) En el presente caso a la providencia cuestionada se le atribuyó un defecto fáctico porque se valoró de manera indebida el Oficio no. 002320/MDNCGFM-CE-CCON-DIV6- 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-041 del 16 de febrero de 2018, exp. T-6312452, MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela FTJUP-BR12-BIJUA-CJM-38.10 del 8 de mayo de 2015, mediante el cual el Ejército Nacional certificó que el señor Jhon Jairo Loaiza Garzón realizó operaciones militares en la jurisdicción de los municipios de Morelia, Belén de los Andaquíes, San José del Fragua, Albania, Valparaíso, Curillo y Solita desde mayo de 2003 hasta junio de 2009. ii) A juicio de la parte demandante, la referida prueba demostraba plenamente que el señor Loaiza Garzón, por lo menos un año antes de que fuera enviado a la misión encubierto, realizó operaciones militares en el municipio donde murió (Curillo), de modo que ya lo conocían en la zona por haber portado el uniforme durante seis años, por consiguiente, fue sometido a un riesgo excepcional. iii) Pues bien, para resolver el punto planteado es necesario traer a colación las razones del tribunal en las que sustentó su decisión: “Para el cumplimiento de dicha misión, fue dispuesto un grupo de militares -de la Sección Segunda del Batallón de Infantería N° 34 JUANAMBU-, dentro del cual se encontraba el soldado profesional LOAIZA GARZON como integrante de la RED DE BÚSQUEDA; quienes, además, recibieron capacitación, orientación, medidas de seguridad compromiso, tal como se acreditó con el acta N° 049 de fecha de enero de 2.010.

Así mismo, el lugar de desarrollo del plan de inteligencia sería el municipio de Curillo, lugar donde finalmente hallaron el cuerpo sin vida del soldado profesional. Ahora, si bien en el proceso obra el oficio N° 002320 MDN-CGFM-CE-CCON3- DIV6- FTJUP-BR12-BIJUA-CJM-38.10 de fecha de mayo de 2.015, suscrito por el sargento segundo suboficial de operaciones del Batallón de Infantería N° 34 "JUANAMBU", ANDRES VILLOTA BENAVIDES, en el cual se indicó que: LOAIZA GARZON JHON JAIRO realizó operaciones militares en la jurisdicción de los Municipios de MORELIA, BELEN DE LOS ANDAQUIES, SAN JOSE DEL FRAGUA, ALBANIA, VALPARAISO, CURILLO, SOLITA, desde mayo de 2.003 y junio de 2.009" no se tiene claridad en relación con las fechas precisas, la proximidad de ellas, en las cuales el occiso prestó sus servicios en el municipio de Curillo, específicamente, entre los años 2.003 y 2.009, para así poder colegir que las tareas por él desempeñadas en época mediata cercana la ocurrencia de los hechos, tuvieron relación - directa indirecta- con las que se encontraba realizando al momento del deceso, para de este modo poder establecer el nexo causal entre el daño, la actuación de la administración y, por ende la imputabilidad, bien a título de falla del servicio o de riesgo excepcional al haberlo sometido la imposición de cargas superiores las que afrontaban para la misma época sus demás compañeros de fila.

En ese entendido, la Sala no podría predicar la existencia -ni siquiera- de un indicio grave en contra del Estado, en tanto ello exige que entre el hecho indicador y el indicado medie un nexo de determinación racional, lógico, probable inmediato, fundado en razones serias estables, que no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de las cosas, siendo precisamente dicho aspecto el que carece de certeza prueba que, además de necesario, ha debido probarse por la parte con interés para ello, esto es, la parte actora, lo que así no 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela hizo.

De modo pues, que la falta de prueba -temporal espacial- impide a la Sala abordar el análisis de la responsabilidad estatal, bajo una perspectiva que implique llegar una conclusión distinta a la dispuesta por el quo. Se tiene, entonces, que al no haberse acreditado esas cargas mayores las que se sometió al soldado profesional LOAIZA GARZON, que sobrepasaran los riesgos propios del servicio que asumió al momento del ingreso las filas, que hayan podido contribuir de manera excepcional al desencadenamiento de su deceso -en tanto no se probó la relación con las demás actividades militares por él desarrolladas durante el tiempo cercano inmediatamente anterior su fallecimiento-, resulta difícil para la Sala predicar la existencia de un daño antijuridico en cabeza de la entidad demandada, ni siquiera de manera indiciaria.”.

(se resalta) iv) En síntesis, el tribunal consideró que si bien mediante Oficio no. 002320/MDNCGFM- CE-CCON-DIV6-FTJUP-BR12-BIJUA-CJM-38.10 del 8 de mayo de 2015, el Ejército Nacional certificó que el occiso prestó sus servicios en la jurisdicción de los municipios de Morelia, Belén de los Andaquíes, San José del Fragua, Albania, Valparaíso, Curillo y Solita desde mayo de 2003 hasta junio de 2009, lo cierto es que ello no era suficiente para aclarar las fechas precisas en las que desempeñó funciones exactamente en el municipio de Curillo y verificar su cercanía o relación con los hecho, de cara a determinar si ello podía tener una relación directa o indirecta con el deceso. v) En esos términos, la Sala estima que no se configuró el defecto invocado en tal sentido debido a que el ad quem valoró dicha prueba y sacó sus propias conclusiones, análisis probatorio que, a juicio de esta Sala, no desborda los criterios de razonabilidad ni constituye un error grosero que amerite la intervención del juez constitucional, por el contrario, la decisión se encuentra sustentada en el criterio del juez de la causa que fue debidamente motivado. vi) Por otro lado, se tiene que la autoridad demandada para reforzar su decisión de negar consideró que no existía certeza de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. vii) Ello, con fundamento en que la Fiscalía Seccional de Belén de los Andaquíes (Caquetá), posterior a la denuncia que hizo el comandante, presentó un informe en el que manifestó que “no se pudo establecer las circunstancias de tiempo, modo, lugar y móviles del hecho; solo se consiguieron datos con posterioridad al deceso de JHON JAIRO LOAIZA GARZON, de tal forma que la presente investigación hasta el momento arroja resultados negativos”. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela viii) Lo anterior, a pesar de que en el expediente reposaba el Informativo Administrativo por Muerte N° 03 del 20 de agosto de 2010, suscrito por el comandante de Unidad del batallón Juanambú Décima Segunda Brigada, en el cual conceptuó que la muerte del soldado profesional fue por "muerte en combate por acción directa del enemigo" y el oficio del 17 de agosto de 2010, mediante el cual el mismo comandante presentó ante el Fiscal 14 Seccional de Belén de los Andaquíes denuncia penal en contra del Frente 49 de las FARC por el delito de homicidio agravado, del que fue víctima el señor Loaiza Garzón, veamos: “Pues bien, de la revisión de las pruebas relacionadas en el sub examine, halla la Sala que no se encuentran esclarecidas las circunstancias de tiempo, modo lugar en que se desarrollaron los hechos aquel y/o de agosto de 2.010, cuando encontraron, en una vía de la vereda El Danubio, jurisdicción del municipio de Curillo, Caquetá, el cuerpo del soldado profesional JHON JAIRO LOAIZA GARZÓN, si bien conforme al INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR MUERTE N° 03 de fecha 20 de agosto de 2.010, suscrito por el Comandante de la Unidad del Batallón Juanambú Décima Segunda Brigada, se indicó, entre otras cosas: IMPUTABILIDAD: De acuerdo al artículo 19 del Decreto 4433 de 2.004, el Comando del Batallón de Infantería N° 34 JUANAMBÚ conceptúa que la muerte del soldado profesional LOAIZA GARZON JHON JAIRO fue "Muerte en combate por acción directa del enemigo" (f. 209, c. 1), y que mediante oficio del 17 de agosto de 2.020, el Comandante del referido Batallón N° 34 "Juanambú" presentó ante el Fiscal 14 Seccional de Belén de los Andaquies denuncia penal en contra del Frente 49 de las FARC por el delito de homicidio agravado, siendo víctima el soldado profesional JHON JAIRO LOAIZA GARZON, con lo cual podía inferirse que los autores de la muerte del referido soldado, efectivamente, fueron integrantes de dicho grupo ilegal; lo cierto es que ello no resulta suficiente para colegir que en los hechos ocurridos se expuso al referido soldado un riesgo de carácter excepcional que no estaba en la obligación de soportar, que habilite, en consecuencia, la revocatoria de la sentencia objeto de alzada para, en su lugar, acceder las suplicas de la demanda.

Ello conforme las razones que pasan exponerse: (…). Ante estos hechos, el Comandante del Batallón N° 34 "Juanambú", adscrito la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional, presentó en la Fiscalía Seccional de Belén de los Andaquies, Caquetá, denuncia penal en contra del Frente 49 de las ONT FARC por el delito de homicidio agravado, través del oficio 0658 del 17 de agosto de 2.02031.

Una vez realizadas las diligencias correspondientes por parte de los investigadores de campo, el 28 de octubre de 2.010 se presentó como informe y/o resultados de la actividad investigativa, los siguientes: "Como quiera que de las diligencias investigativas realizadas no se pudo obtener legalmente información relevante de importancia para lo investigativo, no se pudo establecer las circunstancias de tiempo, modo, y lugar y móviles del hecho; sólo se consiguieron datos con posterioridad al 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela deceso de JHON JAIRO LOAIZA GARZON, de tal forma que la presente investigación hasta el momento arroja resultados negativos " Se tiene, entonces, conforme la conclusión del referido informe de policía judicial, que en el sub examine no existe certeza ni claridad sobre los móviles del fallecimiento del soldado profesional JHON JAIRO LOAIZA GARZON, no obstante que -se reitera- en el INFORMATIVO ADMINISTRATIVO POR MUERTE N° 03 de fecha 20 de agosto de 2.010, suscrito por el Teniente Coronel Comandante de Unidad Batallón Juanambú Décima Segunda Brigada, se haya consignado que dicha muerte se presentó en combate por acción directa del enemigo, que el Comandante del referido Batallón hubiera presentado el 17 de agosto de 2.010 ante el Fiscal 14 Seccional de Belén de los Andaquies denuncia penal en contra del Frente 49 de las FARC por el delito de homicidio agravado.

De acuerdo con la misión de trabajo N° 011 de fecha de enero de 2.010, suscrita por el Jefe de la Sección Segunda del Batallón de Infantería "JUANAMBU", en la que se consignó que: "En la jurisdicción de la Unidad Táctica delinque el Frente 49 de las ONT FARC, quienes realizan actividades de presencia armada, proseletismo finanzas, reclutamiento logístico, con el propósito de desestabilizar la política de seguridad democrática el orden constitucional.

Así mismo cuentan con una amplia red de milicias logística, atomizados a lo largo y ancho de Ia jurisdicción, quienes realizan actividades de inteligencia y aprovisionamiento logístico para la estructura armada…”, se dispuso como MISION POR CUMPLIR, entre otras: "( ) 3. Adelantar actividades de inteligencia con el fin de penetrar el Frente 49 de las ONT FARC". ix) Pues bien, sobre el particular la Sala advierte que la autoridad judicial accionada sí realizó una valoración de las pruebas que daban cuenta de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, pues como se puede apreciar de la cita precedente, incluso se refirió expresamente a la denuncia que presentó el comandante del batallón contra las FARC ante la Fiscalía y al informe administrativo por muerte, sin embargo, dado que precisamente en el curso de la investigación penal que se adelantó como consecuencia de esa denuncia el órgano instructor concluyó que “no se pudo obtener legalmente información relevante de importancia para lo investigativo, no se pudo establecer las circunstancias de tiempo, modo, y lugar y móviles del hecho”, ponderó dicha situación y le otorgó mayor preponderancia a esa prueba, sin que, se reitera, ello signifique que haya dejado de valorar las dos restantes. x) Justamente la falta de certeza de los hechos en que ocurrió la muerte fue lo que llevó a la accionada a concluir que, pese a la existencia de pruebas que sugerían que la víctima falleció en un combate o a manos de las FARC, en este caso no se demostró que el soldado haya sido víctima por un ataque del enemigo. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela xi) En otros términos, fue la confrontación conjunta de todas las pruebas lo que le permitió arribar a la conclusión contraria, proceder que se considera razonable y que no es más que la materialización de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que al juez de tutela le esté dado inmiscuirse en asuntos que no son de su resorte para proponer una mejor solución al caso o reemplazar al juez natural en su labor de valoración de las pruebas. xii) En consecuencia, tal como se concluyó en el reparo anterior, tal valoración no desborda los criterios de la razonabilidad, por consiguiente, se concluye que no se configuró defecto fáctico por ese argumento. 7.2.

El defecto fáctico en su dimensión negativa en el caso en el caso concreto a) Por otro lado, en cuanto a que no se valoraron los oficios no. 2236 MDM-CGFM-CE- CCON3-DIV6-FTJUP-CJM-1.9 del 18 de septiembre de 2014, 2905 MDN-CGFM-CE- JEM-JEDOC-CEMIL-ESICI-CJM-1.9 del 9 de septiembre de 2014 y 2906 MDN-CGFM- CE-JEM-JEDOC-CEMIL-ESICI-CJM-1.9 del 9 de septiembre de 2014 en los que se certificó que el señor Loaiza no realizó ningún curso de inteligencia militar, se advierte que ello es cierto pues, de la providencia no se observa un estudio particular frente a tales pruebas, a pesar de que ello fue controvertido en el recurso de apelación. b) En su lugar, únicamente se hizo mención del Acta no. 049 del 1 de enero de 2010 que certificó la asistencia a una capacitación sobre el tema, pero tampoco se hizo un análisis de esta última -pues únicamente se mencionó en el acápite de pruebas-, con el fin de aclarar que era suficiente para preparar al soldado para la labor encomendada o que no era necesario un curso especializado de inteligencia militar. c) A pesar de lo anterior, la Sala considera que la falta de mención expresa de tales documentales no tiene la entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión, si se tiene en cuenta que no se logró probar que las fallas imputadas (falta de entrenamiento en inteligencia militar y que ya conocían al occiso en la zona como soldado) hayan incidido en la muerte del señor Loaiza Garzón. d) Es decir, si bien la autoridad judicial accionada no hizo referencia a tales oficios, lo cierto es que en todo caso con los mismos no se demostraba la supuesta falla del servicio que invocó la parte actora, pues la misma se fundó en que i) el soldado no estaba 15 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela entrenado ni capacitado para adelantar labores de inteligencia miliar y ii) que fue enviado a una zona en la que ya había prestado sus servicios previamente, por lo cual el enemigo lo reconoció, irregularidades que, a juicio de los demandantes, demostraban una falla del servicio. e) Sin embargo, lo cierto es que aun si se aceptara que el occiso no tenía entrenamiento alguno en labores de inteligencia lo cierto es que, en todo caso, no se demostró que miembros de las FARC lo hayan reconocido y dado de baja de manera violenta o mucho menos que su muerte haya obedecido a su vinculación al Ejército Nacional. f) Lo que no encontró probado la autoridad judicial en este caso fue precisamente las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que rodearon la muerte, como se explicó en el capítulo anterior, de ahí que aún si se reconociera con base en tales oficios que la víctima no tenía entrenamiento en labores de inteligencia, ello no permitiría dilucidar en todo caso si el crimen lo cometió las FARC y si ello se debió a que el actor fue reconocido como militar. g) Incluso, como lo reconoce la propia parte actora, en el expediente había otra prueba proveniente del mismos Ejército -el Acta no. 049 del 1 de enero de 2010- en la que la entidad certificó que el occiso sí había asistido a una capacitación en labores de inteligencia, por lo que en todo caso las pruebas eran contradictorias entre sí y, nuevamente, el tribunal optó por otorgarle más peso a aquellas que, valoradas en conjunto con las restantes, ofrecían mayor certeza. h) En consecuencia, se tiene que si bien el Tribunal Administrativo del Caquetá no citó textualmente tales pruebas, estas fueron valoradas de manera conjunta, lo cual le llevó a concluir que: i) no se presentó ninguna conducta negligente por parte del Ejército Nacional; ii) no se acreditó que la víctima fue puesta en un riesgo mayor al de sus demás compañeros y iii) la actividad que desempeñaba el señor Loaiza Garzón estaba relacionada con el servicio, por tanto, existía un riesgo asumible.

Desconocimiento del precedente 1) Por último, en cuanto al desconocimiento del precedente la parte demandante manifestó que no era de recibo que el tribunal desestimara las pretensiones con fundamento en que no existía prueba que señalara de manera clara las fechas en que 16 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela fueron prestados los servicios militares en el municipio de Curillo para establecer un nexo causal con la muerte del occiso, cuando lo cierto es que no veló por la correcta recaudación de las pruebas que podían demostrar lo contrario. 2) A juicio de la parte actora, se desatendió la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con los deberes del juez, en tanto no veló por el recaudo total de las pruebas que decretó de oficio, teniendo los poderes que le otorga la ley para hacerlo. 3) Al respecto, citó una sentencia de tutela en la cual se determinó que el juez “desconoció sus deberes, en la medida que no veló por el cumplimiento de la prueba decretada oficio y que consideraba esencial para proferir fallo6”. 4) Sobre el particular, se observa que los supuestos fácticos de la sentencia que se advierte desatendida son distintos a los que aquí se discuten, pues en ese caso el tribunal decretó unas pruebas que eran determinantes para el caso, pero la dependencia a la cual dirigió la solicitud manifestó que en su base de datos no tenía prueba de ello, por lo cual el requerimiento debía dirigirse al área encargada, no obstante, el tribunal omitió ese trámite y profirió sentencia sin esa prueba, a pesar de tener la posibilidad de recaudarla tan solo con dirigirla a la dependencia correspondiente o exigir que la redireccionaran. 5) Caso que difiere del presente, pues en el asunto sub examine el tribunal decretó unas pruebas adicionales a las que ya reposaban en el expediente e incluso insistió en dos oportunidades en su recaudo, cosa distinta es que el Ejército incumplió dicha carga, por lo que como es apenas lógico procedió a proferir sentencia, pues lo contrario, esto es, seguir esperando a perpetuidad por dicha prueba, conllevaría una dilatación injustificada del proceso, pese a que en el expediente obraban elementos probatorios con los cuales era posible dictar una decisión de fondo. 6) Sumado a lo anterior, se advierte que la sentencia que se predica desconocida fue proferida en el trámite de una acción de tutela con supuestos fácticos diferentes, por ende, tiene efectos inter partes, de manera que no constituye un precedente vinculante al asunto, por lo tanto, este reparo tampoco tiene vocación de prosperidad 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 2 de mayo de 2013, exp. 11001-03-15-000-2012- 02212-00, MP Marco Antonio Velilla Moreno. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05284-01 Actor: Ninfa Fajardo Hermida y otros Acción de tutela 7) En conclusión, se negarán las pretensiones de la demanda de tutela, toda vez que no se configuraron los defectos fáctico y desconocimiento del precedente.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. F A L L A Revocáse la sentencia de primera instancia del de 25 de noviembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado que declaró improcedente la acción de tutela.

En su lugar se dispone: 1º) Niéganse las pretensiones de la acción de tutela presentada por la parte demandante, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.