Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-002459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Tema: sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales.

Subtema 1: leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Subtema 2: prescripción extintiva de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías parciales. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 2 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Luz Marina Bedoya Velásquez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad del acto administrativo ficto negativo por la falta de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 a su solicitud del 26 de octubre de 2018, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

Indicó que tiene derecho a que se le reconozca un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber presentado la petición inicial ante la entidad demandada. II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. Por medio de escrito radicado el 5 de julio de 20192, la señora Luz Marina Bedoya Velásquez, por conducto de apoderada, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, 1 En adelante FOMAG. 2 Expediente Físico, folio 14. Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan. 2.1.1.

Pretensiones 2. La parte actora solicitó que se declare la nulidad del acto ficto negativo que se configuró el 26 de enero de 2019 con ocasión del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la petición que radicó el 26 de octubre de 2018, y en la que pretendió el reconocimiento y pago de la sanción por mora derivada del pago tardío de las cesantías parciales. 3.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la entidad demandada reconocer y pagar a su favor la referida sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, según las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que se generó 70 días hábiles después de la fecha en la que se reclamó ante la entidad el auxilio y hasta cuando se hizo efectivo el pago.

Además, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3. 4. Solicitó que las sumas reconocidas sean indexadas tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta la ejecutoria de la sentencia. 2.1.2.

Hechos 5. La Sala los resume así: 6. La señora Luz Marina Bedoya Velásquez presentó el 21 de junio de 2015, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales, para reparación de vivienda. 7. Mediante la Resolución núm. 2016060074310 de 25 de agosto de 2016, expedida por la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia, le fueron reconocidas las cesantías parciales; sin embargo, el pago se hizo efectivo hasta el 28 de octubre de 2016, por intermedio de una entidad bancaria. 8.

Después de advertir que dicho pago se efectuó luego de vencido el plazo de 70 días previsto por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el efecto, la demandante, el 26 de octubre de 2018, presentó una petición ante la entidad demandada en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 9. Transcurridos más de tres meses desde la presentación de la solicitud sin que se hubiese emitido respuesta, el 26 de enero de 2019 se configuró el acto administrativo ficto negativo, cuya nulidad se pretende con la demanda. 3 En adelante CPACA.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación La demandante adujo que la entidad desconoció la Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5 y el Decreto 2831 de 2005. 10.

Al explicar el concepto de violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: 11. El pago de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG puede ser reclamado judicialmente, dado que esa entidad incumple las disposiciones legales, a diferencia de otros servidores públicos que reciben el pago dentro de los 30 días siguientes a su solicitud. 12.

La ley 91 de 1989 en su artículo 2, numeral 5, precisó que las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir de la promulgación de esta ley estarán a cargo de la Nación y serán pagadas por el FOMAG. En consecuencia, la sanción moratoria reclamada por la demandante está a cargo de dicha entidad. 13.

Las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron un término de 70 días hábiles a partir de la radicación de la solicitud de cesantías parciales o definitivas, para que la administración pague a favor del trabajador el referido auxilio. Ello con el fin de que se expida la resolución de reconocimiento de forma oportuna, evitando que la entidad demore su respuesta. 14.

La demandante pidió al fondo accionado el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales, pero este accedió a lo solicitado con posterioridad al plazo otorgado por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, razón por la que es exigible la sanción moratoria que ahora se reclama. 2.2. Contestación de la demanda 15. El FOMAG, a través de apoderada, contestó la demanda4 dentro de la oportunidad legal5.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que no es posible concluir que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, sean aplicables directamente a los docentes afiliados a la entidad que representa. 16. Precisó que el Decreto 2831 de 2005 estableció un procedimiento exclusivo para el reconocimiento de todas las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, incluidas las cesantías.

Así las cosas, sostuvo que en estos asuntos debe aplicarse dicha norma de carácter especial. 17. Indicó que, bajo ese entendido, las secretarias de educación son responsables de expedir el acto administrativo mediante el cual se reconoce el auxilio de cesantías; el FOMAG se encarga de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos, y la entidad fiduciaria la encargada de realizar el pago. 4 SAMAI, índice 02, 5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_23720241z(.zip), archivo 08.1. 5 El 3 de noviembre de 2021.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 18. Finalmente, propuso como excepciones: i) pago parcial; ii) cobro de lo no debido; iii) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; iv) improcedencia de la indexación de las condenas; v) prescripción; vi) compensación; y vii) la genérica. 2.3.

Sentencia de primera instancia 19. El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 2 de mayo de 20246, en la que: (i) Declaró la nulidad del acto ficto negativo configurado frente a la petición del 26 de octubre de 2018; (ii) declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de las sumas correspondientes a la sanción moratoria comprendida desde el 2 de octubre de 2015 al 25 de octubre del mismo año;

(iii) condenó a la accionada a pagar a la señora Bedoya Velásquez una indemnización de un día de salario por cada día de mora en el pago de sus cesantías, por el periodo comprendido entre el 26 de octubre de 2015 y el 27 de octubre de 2016, la mora causada por el periodo del 26 de octubre de 2015 a 31 de diciembre de 2015 se pagará con base en el salario devengado en el año 2015 y la mora causada de 1 de enero de 2016 a 27 de octubre del mismo año se pagará con base en el salario devengado para el año 2016;

(iv) condenó en costas a la parte vencida. 20. La decisión se sustentó en las siguientes consideraciones: 21. Es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a favor de los docentes oficiales mientras se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tratarse de servidores públicos, según las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, esto es, un día de salario por cada día de retardo. 22.

De acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria comienza a correr fenecidos los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías; término que corresponde a: (i) 15 días para expedir la resolución; (ii) 10 días de ejecutoria del acto administrativo; y (iii) 45 días para efectuar el pago. 23.

En relación con la prescripción extintiva del derecho, indicó que el término es de tres años según lo prevé el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo7. Agregó que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 establece que el término de la prescripción trienal se interrumpe por un lapso igual, con la reclamación que haga el interesado 6 SAMAI, índice 02, 5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_23720241z(.zip), archivo 41. 7 Artículo 151.

Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 ante la administración. Además, señaló que la presentación de la reclamación administrativa ante el empleador interrumpe la prescripción y a partir de este momento el interesado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial. 24.

En el expediente se logró acreditar que el accionante en condición de docente oficial, presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 21 de junio de 2015. Esta fue resuelta de forma favorable por la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia mediante Resolución núm. 20166060074310 del 25 de agosto de 2016, en la que se ordenó el giro de la suma de $ 6.182.254.

Además, se probó que el valor reconocido fue pagado a la demandante el 28 de octubre de 2016. 25. Sostuvo que, en el trámite administrativo de reconocimiento del auxilio de las cesantías de la demandante, se desconocieron las disposiciones contenidas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues entre la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento de las cesantías (21 de junio de 2015) y la fecha de expedición del acto administrativo (25 de agosto de 2016) transcurrió un plazo superior a los 15 días como se explica a continuación8: Término Fecha Caso Concreto Reclamación de las cesantías 21 de junio de 2015 Reconocimiento: 25 de agosto de 2016.

Vencimiento del término para expedir el acto de reconocimiento (15 días) 13 de julio de 2015 Dinero a disposición de la demandante: 28 de octubre de 2016. Vencimiento del término de ejecutoria (10 días) 28 de julio de 2015 Vencimiento del término para pago el pago (45 días) 1 de octubre de 2015 Pago: 28 de octubre de 2016. 26.

Agregó que la demandada incurrió en mora desde el 2 de octubre de 2015 (día siguiente al vencimiento del término de 45 días que tenía para consignar las cesantías) hasta el 27 de octubre de 2016 (día anterior al que se realizó el pago de la prestación) para un total de 392 días. 27. Añadió que la mora en el pago de las cesantías comenzó el 2 de octubre de 2015 y finalizó el 28 de octubre de 2016, fecha en la que los fondos fueron puestos a disposición de la demandante.

En consecuencia, la interesada tenía plazo hasta el 28 de octubre de 2019 para presentar la reclamación administrativa que interrumpiera el término de prescripción y así exigir el pago de los intereses moratorios generados en los tres años anteriores a su solicitud. 28. Precisó que la mora debe calcularse de manera individual, día por día, y solo se considera finalizada cuando se paga la totalidad de la obligación o cuando se pone el dinero a disposición del beneficiario.

En este contexto, la reclamación administrativa 8 Tabla tomada de la sentencia, folio 17. Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 podía presentarse hasta el 28 de octubre de 2019, para exigir al menos el pago de un día de mora correspondiente al último día de retraso (es decir, tres años después de que terminó la mora por ese último día). 29.

Dado que la reclamación se presentó antes de esta fecha, el 26 de octubre de 2018, para el tribunal como para el Ministerio Público, existe una prescripción parcial del derecho reclamada, ya que no puede considerarse extinguida toda la obligación si esta no ha sido completamente satisfecha. 30. Indicó que, para el presente asunto, operó el fenómeno de la prescripción extintiva por la mora causada entre el 2 de octubre de 2015 y el 25 de octubre de 2015 (3 años antes a la interrupción de la prescripción extintiva).

Por lo tanto, la demandante tiene derecho a reclamar el reconocimiento y pago de 367 días de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, correspondientes al periodo comprendido entre el 26 de octubre de 2015 y el 27 de octubre de 2016. 31. Advirtió que, aunque la parte demandada presentó con su escrito de contestación una certificación de pago de las cesantías con fecha del 29 de octubre de 2021 —en la que se indica que desde el 28 de abril de 2021 se puso a disposición de la señora Luz Marina Bedoya Velásquez la suma de $ 3.432.370 a través del banco BBVA, y que dicha suma correspondería al pago de la sanción por mora—, este documento no demuestra que el pago efectivamente se haya realizado ni que corresponda a la sanción moratoria a la que tiene derecho la parte demandante. 32.

Finalizó con la condena en costas al FOMAG. 2.4. Recurso de apelación 33. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, para que se revoque. Afirmó9 lo que sigue: 34. Para el 26 de octubre de 2018, fecha en la que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, ya había operado la prescripción, dado que habían transcurrido más de 3 años desde que la obligación se hizo exigible, el 2 de octubre de 2015 y la reclamación administrativa se radicó hasta el 26 de octubre de 2018, así las cosas, según el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo se había superado el término previsto. 35.

Indicó la improcedencia de la condena en costas de conformidad con lo expuesto por el artículo 306 del CPACA, en el sentido que solo habrá lugar a estas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 36. Mediante auto del 5 de marzo de 202510, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia. Además, prescindió de la etapa de alegatos, en razón a que no existían pruebas por decretar en segunda instancia. 9 SAMAI, índice 02, 5ED_EXPEDIENTE_OneDrive_1_23720241z(.zip), archivo 43.1. 10 SAMAI, índice 05.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.6. Ministerio Público 37.

No rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 38. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 39. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la sala definir: 40. ¿Se circunscribe a establecer sí operó la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías reconocido a la señora Luz Marina Bedoya Velásquez? 41.

Para resolver el anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) La sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; (ii) las reglas jurisprudenciales contenidas en la sentencia de unificación CE- SUJ2-012-18 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018; y (iii) la prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. 42.

A partir de las consideraciones anteriores, (iv) se destacarán los hechos probados relevantes y (v), en el acápite del caso concreto, se resolverá el problema jurídico planteado. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. La sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 43. La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», prevé el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos.

En el parágrafo del artículo 2° se regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública obligada, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de aquellas11. 11 «PARÁGRAFO. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable de éste». Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 44.

Tal sanción se estableció con el propósito de «proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías», o el derecho que tienen a pedirlas de manera parcial para educación o vivienda, buscando con ello que la administración expida las resoluciones en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 45.

La referida norma fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art.1). Igualmente, dispuso el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria en los artículos 4 y 5, así:

ARTÍCULO 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 46. De acuerdo con lo expuesto, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento.

En el evento en que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al peticionario para que la subsane. A su vez, tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas. En caso de mora, la entidad obligada debe Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías. 3.3.2.

Reglas jurisprudenciales según la sentencia de unificación CE-SUJ2-012- 18 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 47. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia en mención definió que a los docentes oficiales les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que establecen la sanción por mora en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías, toda vez que integran la categoría de servidores públicos, «en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y a su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio». 48.

Así, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, desarrolló las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley12 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 49. Por último, se advierte que la citada sentencia de unificación sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base, sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena, en los términos del artículo 187 del CPACA, así: 12 Artículos 68 y 69 CPACA.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA 3.3.3. Prescripción de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías 50. En la sentencia de unificación CE-SUJ004 proferida por la Sección Segunda de esta corporación, el 25 de agosto de 201613, se definió que la sanción por mora en el pago tardío o no pago de las cesantías es una penalidad que no puede ser considerada como un derecho imprescriptible, razón por la cual está sometida a la prescripción trienal. 51.

El mismo criterio se mantuvo en la sentencia de unificación SUJ-034-CE-S2- 2023 dictada por la Sección Segunda el 2 de noviembre de 202314, en la que se señaló que la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 depende de que el derecho a las cesantías se haga exigible; además, la posibilidad de reclamar efectivamente tal sanción existe mientras no haya vencido el término de prescripción. Al respecto, se explicó que: 69. […] la causación de la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, depende de que el derecho al auxilio de cesantía sea exigible, entendiendo que este derecho pueda ser reclamado tanto en sede administrativa como judicial, toda vez que si el interesado pierde la oportunidad de reclamar el reconocimiento y pago de la prestación social por su inactividad, mal podría comprenderse que continúa abierta la posibilidad de conminar el pago de la sanción moratoria, puesto que esta penalidad nace a la vida jurídica con el único propósito de garantizar el pago oportuno de la prestación, […] 71.

Además de lo expuesto, el derecho a reclamar la sanción moratoria radica en que no haya fenecido la posibilidad de exigir la ejecución o la declaración del reconocimiento de esta penalidad, con lo cual se impone considerar que será un deber del beneficiario el actuar proactivamente para que esta penalidad no se pierda. 72. En lo que tiene que ver con este aspecto, se enfatiza que el interesado disipa la posibilidad de obtener el reconocimiento y pago de la sanción cuando reclama ante la administración de forma extemporánea o acude tardíamente a la administración de justicia, escenario que acarrea la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva, […]. 52.

En la misma providencia se indicó que, según el criterio pacífico de la jurisprudencia de la Sección Segunda, el término de la prescripción extintiva para 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación número: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación número: 080012333000201200200-02 (2459-2014).

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 efectos de la sanción moratoria es el previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS), el cual dispone lo siguiente:

ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 53.

Lo anterior, comoquiera que la prescripción establecida en los Decretos 3135 de 196815 y 1848 de 196916, solo se refiere a los derechos de que tratan esas normas, entre los que no figura la sanción moratoria, en tanto para el momento en el que fueron dictadas tal penalidad no se había instituido. 3.4. Hechos probados 54. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente la Sala encuentra evidente lo siguiente: 55.

La señora Luz Marina Bedoya Velásquez, en calidad de docente17, presentó el 21 de junio de 2015 solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales para reparación de vivienda ante la entidad demandada, según lo relata la parte actora en el acápite de hechos de la demanda y el acto de reconocimiento del auxilio de cesantías. 56.

Mediante la Resolución núm. 2016060074310 del 25 de agosto de 201618, la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor de la demandante unas cesantías parciales y ordenó pagar la suma reconocida. Dicho acto administrativo se notificó personalmente el 2 de septiembre de 201619. 57.

El día 28 de octubre de 2016, el dinero correspondiente al pago de las cesantías parciales reconocidas al demandante se dejó a su disposición a través del banco Agrario de Colombia20. 58. El 26 de octubre de 2018, el demandante presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Gobernación de Antioquia, 15 Artículo 41.

Las sanciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 16 Artículo 102.

Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. 17 Según se acredita en Resolución núm. 2016060074310 del 25 de agosto de 2016, visible a folios 21 al 23 del expediente físico. 18 Expediente físico, folios 21 al 23. 19 Notificación personal de la Resolución núm. 2016060074310 del 25 de agosto de 2016, visible a folio 24 del expediente físico 20 Certificado de pago del 17 de diciembre de 2018, expedido por la Fiduprevisora S.A., visible a folio 25 del expediente físico Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el pago tardío de sus cesantías parciales por los servicios prestados como docente21.

Sin embargo, no obtuvo respuesta alguna. 3.5. Caso concreto. Análisis de la sala 3.5.1. Resolución del problema jurídico – Derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 59. Ahora bien, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 21 de junio de 201522 ante el FOMAG, entidad que disponía 15 días hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 13 de julio de 2015. 60.

Sin embargo, se tiene que la Resolución núm. 2016060074310, acto de reconocimiento de cesantías, se expidió hasta el 25 de agosto de 2016, esto es, por fuera del término otorgado para el efecto. Por ende, según la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (regla 3.5.2) resumida en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la sanción por mora corrió 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento. 61.

Precisado lo anterior, siguiendo las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18, en el caso particular los plazos descritos trascurrieron así: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 21/06/2015 Fecha de reconocimiento: 25/08/2016 Notificación: 02/09/2016 Fecha disposición del dinero: 28/10/2016 Período de mora: 2/10/2015 al 27/10/2016 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 13/07/2015 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 28/07/2015 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 1/10/2015 62.

A partir de lo expuesto, se observa que la señora Luz Marina Bedoya Velásquez tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por cuanto quedó demostrado que la entidad demandada le reconoció y pagó fuera del término legal las cesantías parciales solicitadas. 21 Derecho de petición, visible a folio 18 del expediente físico. 22 Según se indica en la Resolución núm. 2016060074310 del 25 de agosto de 2016, visibles a folios 21 al 23, del expediente físico.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 63. En este punto, la Sala precisa que el pago efectivo de las cesantías que da lugar a la cesación de la sanción por mora se configura una vez el FOMAG coloca el dinero a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, como se ha indicado en otras oportunidades; por ejemplo, en sentencia del 28 de marzo de 2019, en la que se expuso que23: (…) de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200624, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.

Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP) […] «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era el actor quien tenía el deber procesal de demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior. 64.

Descendiendo al caso concreto, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, como se mostró en el cuadro previo, se causó del 2 de octubre de 2015 (día siguiente a aquel en el que fenecieron los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías) al 27 de octubre de 2016 (día anterior a aquel en el que se puso a disposición de la demandante la prestación). 3.5.2 Resolución de la prescripción de la sanción por mora en el reconocimiento y pago tardío de cesantías parciales Para el tribunal, el término de prescripción debe contarse de manera individual por cada día de retardo y solo cesa cuando se produce el pago total de la obligación o, como en el presente asunto, cuando el dinero es puesto a disposición de la parte beneficiaria.

Así lo indicó en la sentencia objeto de estudio: «[P]or ende, la reclamación administrativa pudo haberse presentado, a más tardar, el 28 de octubre de 2019 para reclamar, siquiera, el pago de un día de mora por el último día de retardo (3 años después de que cesó la mora por el último día de retardo), lo cual, al haber ocurrido antes de la fecha en mención, esto es, el 26 de octubre de 2018, supone para la Sala -y también para el Ministerio Público25- una prescripción extintiva parcial del derecho deprecado, pues, 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de marzo de 2019, radicado núm. 68001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018) 24 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de lo contrario, se incurriría en el desatino de declarar la prescripción extintiva de un derecho sin siquiera haberse satisfecho». 65.

Ahora bien, conforme con el acápite 3.3.3. de esta providencia, se resalta que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales no es imprescriptible. Por tanto, es necesario que el trabajador solicite su penalidad ante la administración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, según lo dispuesto en el artículo 151 del CPTSS.

Así las cosas, si el reclamo de la sanción se realiza por fuera de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura el fenómeno de la prescripción. 66. En relación con el caso específico, la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 2 de octubre de 2015, razón por la cual la demandante tenía hasta el 2 de octubre de 2018 para acudir al FOMAG y solicitar su reconocimiento, sin embargo, solo lo hizo el 26 de octubre de 2018; momento en el que había fenecido el término para el efecto y, por ende, operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho. 67.

En consecuencia, se debe revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así como la condena en costas impuesta al FOMAG. 3.6 Conclusión de la decisión 68. Del estudio de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda de la corporación, se concluye que la señora Luz Marina Bedoya Velásquez, en calidad de docente oficial, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a partir del 2 de octubre de 2015 (fecha en la que feneció el término de los 70 días hábiles para el pago, contados desde la radicación de la petición de reconocimiento) y hasta el 27 de octubre de 2016 (día anterior al momento en que se puso el dinero a disposición de la beneficiaria).

No obstante, lo cierto es que operó la prescripción extintiva del derecho, toda vez que, causada la sanción a partir del 2 de octubre de 2015, la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la administración el 26 de octubre de 2018, es decir, transcurridos más de tres años desde su exigibilidad. 3.7 Costas 69. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario25 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para 25 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe.

Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 70. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de mayo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la entidad demandada, de conformidad con lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de prescripción total de la sanción moratoria propuesta por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Ausente en comisión JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 05001-23-33-000-2019-02459-01 (4073-2024) Demandante: Luz Marina Bedoya Velásquez Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx MMCLL/SEJV