Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578) Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA ACLARACIÓN DE VOTO Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578) Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP Demandado: Municipio de Palmira Acompaño la decisión mayoritaria de la Sala por motivos de seguridad jurídica, en vista de que la tesis defendida por la actora fue avalada por la Sección en tres fallos recientes que dirimieron litigios en los que ella misma era parte (señaladamente, las sentencias del 31 de octubre de 2018, exp. 21866, CP.

Milton Chaves García; del 01 de agosto de 2019, exp. 22769, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto; y del 13 de agosto de 2020, exp. 24976, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto). Con todo, hay en la decisión una cuestión jurídica relevante en torno a la forma en que la Sala ha interpretado la desgravación del transporte de gas en el ICA que estimo necesario destacar, para que sea considerada en futuras oportunidades, lo cual suscita la presente aclaración del voto: 1- En el proceso de la referencia se determinó que los ingresos percibidos por la actora por ejercer la actividad de transporte de gas al interior de la jurisdicción de la demandada estaban exentos del ICA y, por consiguiente, se estableció que procedía acceder a su petición de devolución del impuesto indebidamente autoliquidado y pagado por los bimestres comprendidos entre marzo de 2007 y abril de 2009.

En síntesis, la Sala confirmó la sentencia de primera instancia, que declaró la nulidad de los actos con los cuales la Administración negó la mencionada solicitud, pues consideró que la interpretación sistemática de los artículos 16 del Código de Petróleos y 1.° del Decreto 850 de 1965 conduce a la conclusión de que el referido servicio está cubierto por la exención del ICA establecida en la primera de las normas mencionadas, sin que esa previsión haya sido derogada por la Ley 14 de 1983 (compilada en el Decreto ley 1333 de 1986). 2- Para empezar, estimo que el artículo 16 del Código de Petróleos previó la desgravación de varios supuestos que, pese a estar relacionados entre sí, son susceptibles de individualización. En mi criterio, es así ya que el ordenamiento sectorial que rige la empresa extractiva disciplina separadamente cada uno de los componentes, actividades y bienes que integran la cadena productiva de los hidrocarburos.

Por ese motivo, estimo que el artículo 16 del Código de Petróleos estableció un listado de supuestos que quedaron individualmente relevados de imposición territorial, v.gr., la actividad de «exploración y explotación del petróleo», «el petróleo que se obtenga» como un bien individualmente considerado y, correlativamente, «sus derivados» y «su transporte», entre otros.

De ahí que, cuando el artículo 1.º del Decreto 850 de 1965 (reglamentario del precepto anterior) puntualizó que «De acuerdo con el artículo 16 del Código de Petróleos» las entidades territoriales tenían vedado establecer tributos sobre el «petróleo o a cualquiera de sus derivados, incluyendo el gas como producto natural o como derivado de la destilación del petróleo, o a cualquiera de sus formas componentes», Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578) Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 lo que clarificó fue que el gas –en tanto producto derivado del petróleo– estaría exento del ICA, pero sin extender el beneficio a su transporte. 3- Más aun, observo que, bajo el régimen constitucional actual, existen fundadas razones para cuestionar la vigencia de esa disposición reglamentaria, en vista de que el artículo 294 superior expresamente proscribe a la ley «conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales».

En ese sentido y dado que la amplitud de la protección que la Constitución brinda a la autonomía territorial ya restringe las potestades del legislador para fijar excepciones a la realización de tributos territoriales, mal podría el presidente, mediante una norma reglamentaria, prohibirles gravar una actividad en particular. Precisamente, a esta misma conclusión arribó esta Sección en la sentencia del 30 de agosto de 2016 (exp. 19851, CP.

Hugo Fernando Batidas Bárcenas). 4- Soy del criterio de que, aun si se admitiese la existencia y vigencia de una desgravación de impuestos territoriales a favor del transporte de gas, esta habría quedado tácitamente derogada a partir de la entrada en vigor de la Ley 14 de 1983, toda vez que este cuerpo normativo especializado en materia de tributación territorial se ocupó de estructurar uniformemente el ICA, para lo cual fijó su aspecto material en términos generales.

Así pues, conforme a la Ley 14 de 1983, quedaron gravadas con el ICA todas las actividades industriales, comerciales y de servicios realizadas al interior de una jurisdicción municipal, incluido el transporte gas. Justamente para garantizar la generalidad del tributo, esta ley previó en su artículo 39 (hoy compilado en el artículo 229 del Decreto Ley 1333 de 1986) el listado taxativo de las desgravaciones que continuarían vigentes.

En ese listado, la letra c) del ordinal 2.º incluyó «la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del [ICA]», con lo cual, en lo que concierne al ICA, la exención antes prevista en el artículo 16 del Código de Petróleos quedó condicionada a los supuestos y en los términos expresamente previstos en la disposición mencionada, de modo que solo cabrá aplicarla si lo que se paga por regalías iguala o supera al ICA causado en la jurisdicción municipal1.

Desde esa perspectiva, con la modificación introducida al artículo 16 del Código de Petróleos por el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, en lo que incumbe al ICA, la exención que antes estaba prevista en favor de múltiples componentes de la cadena productiva de los hidrocarburos quedó circunscrita a «los ingresos obtenidos por la actividad de exploración y explotación de petróleo realizada por un contribuyente en un municipio, a través de uno o varios campos [o minas]» y, además, limitada a los casos en los que coexistan la obligación de pagar ICA y regalías, lo cual no ocurre en el caso del transporte de gas.

Así, la tesis actual de la Sala sobre el alcance de la desgravación en cuestión conduce a concluir que dicha actividad no está cubierta por el beneficio y, en esa medida, es absorbida por la regla general prevista en las normas que establecen el hecho generador. 5- En línea con ese razonamiento, sucede que el artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 prescribió que el «transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria» es 1 Al respecto, conviene destacar los fallos del 17 de septiembre de 2020 (exps. 23936 y 24004, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez, en ambos casos), del 06 de mayo de 2021 (exp. 24251, CP. ibidem), del 12 de agosto de 2021 (exp. 25195, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto), del 09 de septiembre de 2021 (exp. 24836, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello) y del 10 de febrero de 2022 (exp. 25379, CP. Milton Chaves García). Radicado: 76001-23-33-000-2013-00516-01 (22578) Demandante: Transportadora de Gas Internacional SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 complementario al «servicio público domiciliario de gas combustible» y, por ende, le son aplicables las previsiones que gobiernan los servicios públicos, incluido el artículo 24 ejusdem, según el cual las empresas prestadoras de servicios públicos «están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales».

Ahora, si bien la misma disposición prescribe que «los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales», esta previsión no es óbice para las conclusiones antes planteadas, pues aquella solo es aplicable a actividades industriales o comerciales y no a los servicios2.

Se advierte que esta Sección llegó a este mismo criterio de decisión, i.e. la aplicación de la Ley 142 de 1994 a la actividad complementaria de transporte de gas por gasoducto, en sentencias del 30 de agosto de 2016 (exp. 19851, CP: Hugo Fernando Batidas Bárcenas), del 28 de septiembre de 2016 (exp. 20562, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), del 31 de octubre de 2018 (exp. 21866, CP: Milton Chaves García) y del 01 de agosto de 2019 y el 13 de agosto de 2020 (exps. 22769 y 24974, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). 6- Consiguientemente, i.e., para precisar las condiciones que dan lugar a la realización del ICA en los casos de transporte de gas –como actividad complementaria del servicio público de gas domiciliario combustible– el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 (por la cual se expidieron normas tendentes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictaron otras disposiciones), el legislador dispuso que, «para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994», en la actividad complementaria de transporte de «gas combustible», el tributo se causa en «puerta de ciudad», sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

Esto, sin perjuicio de que el artículo 11 de la Ley 401 de 1997 (mediante la cual se creó la entonces Empresa Colombiana de Gas, «Ecogas» y se dictaron otras disposiciones) haya definido que, la exploración, explotación, procesamiento y transporte de petróleo crudo y sus derivados no están sujetas a la Ley 142 de 1994, sino que continúan sometidas al « Código de Petróleos, el Decreto 2310 de 1974 y [a] las disposiciones que los complementan, adicionan o reforman», pues esta la finalidad de disposición tiene se agota con «asegurar la prestación eficiente del servicio público de gas combustible» (como ella misma prevé); y, en todo caso, como se vio en el punto anterior, la desgravación anteriormente establecida en el Código de Petróleos quedó condicionada en los términos definidos por letra c) del ordinal 2.º del artículo 39 de la Ley 14 de 1983. 7- En resumidas cuentas, considero que, frente a casos futuros, correspondería adelantar un nuevo estudio sobre la desgravación acerca de la cual debatían las partes.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ  2 Sentencia C-419 de 1995 (MP: Antonio Barrera Carbonell); Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 04 de marzo de 1996 (rad. 775, CP: Luis Camilo Osorio Isaza) y del 23 de septiembre de 1996 (rad. 884, CP: Roberto Suarez Franco) y sentencias del 17 de julio de 2008 (exp. 16170, CP: Ligia López Díaz), del 29 de mayo de 2014 (exp. 20533, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez) y del 28 de mayo 2020 (exp. 23333, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto).