Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante EDUARDO BOTERO SOTO S.A. Demandado DISTRITO DE CARTAGENA Tema Impuesto de industria y comercio.
Acervo Probatorio. Certificación del revisor fiscal. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia del 10 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Nro. 07, que resolvió1: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. AMC -RES- 003399 de fecha 5 (sic) de agosto de 2016, mediante la cual la Secretaría de Hacienda Pública Distrital modificó la declaración privada correspondiente al Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros y sobre tasa (sic) Bomberil del periodo gravable 2013, presentada por la sociedad EDUARDO BOTERO SOTO S.A., e impone una sanción por inexactitud; así como de su confirmatoria, esto es, la Resolución No. AMC-RES-001912-2017 de mayo 25 de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, FIJAR la sanción por inexactitud impuesta a la sociedad EDUARDO BOTERO SOTO S.A. por concepto de la declaración del impuesto de industria y comercio y sus complementarios de avisos y tableros y sobretasa bomberil, para el año gravable 2013, en la suma de CINCUENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL PESOS ($56.884.000), por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: NO CONDENAR en costas. (…)”.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 4 de abril de 2014, la actora presentó la declaración del impuesto de industria y comercio, y complementario de avisos y tableros (en adelante ICA) correspondiente al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (en adelante Distrito de Cartagena), del periodo gravable de 2013. Previo requerimiento especial, la Administración profirió la Resolución Nro.
AMC - RES-003399 del 25 de agosto de 2016, que liquidó oficialmente el ICA incrementando los ingresos netos gravables e imponiendo sanción por inexactitud. Dicha decisión fue confirmada por la Resolución Nro. AMC-RES-001912-2017 del 25 de mayo de 2017, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora. 1 Samai, índice 2, PDF de la sentencia, página 17.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones2: “Con fundamento en los hechos relacionados, en los documentos acompañados a esta demanda y en las demás pruebas que habrán de pedirse en los términos legales y en las razones de orden jurídico y legal anteriormente invocadas, con el mayor respeto solicito al Honorable Tribunal Administrativo de Bolívar, se sirva hacer las siguientes declaraciones: 1.
Que es nula la Resolución Liquidación de Revisión No. AMC-RES-003399-2016 del 25 de agosto del 2016, proferida por el Asesor Código 105 Grado 47 de la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de Cartagena de Indias. 2. Que es nula la Resolución No. AMC-001912-2017 del 25 de mayo del 2017, expedida por el Asesor Código 105 Grado 55 de la Secretaría de Hacienda Pública Distrital de Cartagena de Indias.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho lesionado se decrete el resarcimiento de los siguientes perjuicios ocasionados por los actos ilegales y arbitrarios: 1. Se condene al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, a pagar a favor de la demandante Eduardo Botero Soto S.A., los perjuicios materiales sufridos por causa y razón de los Actos Administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, con dolo y culpa grave, teniendo en cuenta los valores y las siguientes bases de liquidación: a. El valor de los daños y lesiones patrimoniales ocasionados por los actos administrativos proferidos por la Secretaría de Hacienda del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, los cuales ascienden a la suma de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS PESOS ($29.579.600,00) más el 6% de bonificación de resultado liquidada sobre el valor de la sentencia. b. El monto de los intereses y rendimientos financieros liquidados sobre la cantidad de VEINTINUEVE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS PESOS ($29.579.600,00), más el 6% de bonificación de resultado liquidada sobre el valor de la sentencia a la tasa del 2,41% mensual vigente en el día de hoy, por el período correspondiente a la fecha de radicación de esta demanda y la fecha en que en cumplimiento de sentencia definitiva se realice efectiva y materialmente el pago de la indemnización. 2.
Se condene al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias a pagar a favor de la demandante, Eduardo Botero Soto S.A., los costos y gastos del proceso incluidas las agencias en derecho”: A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 58, 83, 90, 95, 209, 228, 230, 243, 338 y 363 de la Constitución Política; 32, 33, 34, 35 y 36 de la Ley 14 de 1983; 5 y 6 de la Ley 678 de 2001; 10 de la Ley 43 de 1990; 263 y 264 del Código de Comercio; 174, 175, 176, 177, 251 y 252 del Código de Procedimiento Civil; 1, 2, 3, 4, 10, 34, 72, 103, 104, 137, 138 y 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 1 y 9 del Decreto Reglamentario 3070 de 1983; 4, 15, 16, 87, 98 y 99 del Acuerdo 041 de 2006.
El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: 2 Samai, índice 2, PDF del cuaderno de primera instancia, páginas 21 a 23. Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señaló que la entidad demandada incumplió su carga de probar la territorialidad del tributo con los medios de prueba establecidos en la ley y que, al adjudicar ingresos de otras municipalidades, violó su derecho al debido proceso.
Aclaró que declaró los ingresos recibidos por las actividades de servicio desarrolladas en la jurisdicción del Distrito de Cartagena, lo que se acreditó con las pruebas incorporadas en el proceso. Concretamente, afirmó que aportó al expediente las copias de las declaraciones de ICA presentadas en otros municipios por el periodo 2013, así como las certificaciones del secretario de la sociedad y del revisor fiscal, que daban cuenta de los ingresos señalados en el denuncio tributario.
Frente a la certificación del revisor fiscal, destacó que esta prueba daba cuenta de los ingresos que constituían la base del ICA y que la información allí contenida fue tomada fielmente de la contabilidad de la sociedad. No obstante, la Administración no le dio el valor probatorio pertinente. Por lo anterior, manifestó que los actos fueron expedidos con base en normas inaplicables y sin la debida valoración probatoria.
Finalmente, luego de transcribir los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, que regulan la presunción de conducta culposa y dolosa de los agentes del Estado para efectos del proceso de repetición, aseguró que se cumplen los supuestos del artículo 6 de la Constitución para declarar la responsabilidad del Estado. En consecuencia, sostuvo que la demandada era responsable patrimonialmente por los daños causados, entre los cuales se encontraba los honorarios pagados al apoderado.
Oposición a la demanda El Distrito de Cartagena controvirtió las pretensiones de la demanda, con base en lo siguiente: En primer lugar, solicitó declarar probada la excepción de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por presentarse en su criterio por fuera del término señalado en la ley. Se anticipa que dicha excepción fue declarada probada por el a quo en la audiencia inicial celebrada el 8 de julio de 2019, pero dicha decisión fue revocada por esta Sección en auto del 4 de diciembre del mismo año3, providencia que se encuentra ejecutoriada.
Señaló que la decisión de la entidad territorial no fue arbitraria, sino que previamente adelantó un trámite que le garantizó a la actora la posibilidad de ejercer su derecho de defensa. De esta forma, los actos acusados tienen sustento en el cruce de información efectuado con la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), con base en lo cual se encontraron discrepancias que la actora no pudo justificar.
Además, puso de presente que la sociedad presentó pruebas de forma extemporánea, de tal modo que no soportó su dicho oportunamente. Manifestó que no se presentó dolo o culpa grave y que, por tanto, no operaba el resarcimiento señalado por la actora en su escrito. 3 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Finalmente, adujo que los actos se prefirieron siguiendo el principio de legalidad y solicitó desestimar las pretensiones de la demanda.
Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad parcial de los actos demandados con base en lo siguiente: Expuso las normas que rigen el caso y los hechos probados en el expediente, con base en las cuales analizaría el asunto bajo examen. Manifestó que, valorada la certificación del revisor fiscal aportada por la actora, se advertía que no cumplía con las exigencias para ser considerada como prueba contable.
Esto, porque se limitó a informar los valores que conformaban el renglón de ingresos declarados como obtenidos fuera del Distrito de Cartagena y actividades no sujetas a ICA, así como a señalar que la contabilidad de la demandante se llevaba de conformidad con las prescripciones legales. Además, adujo que, aun cuando la certificación ofrecía algunos detalles de los libros, no se aportaron las cuentas o asientos correspondientes que respaldaran la información contenida en la glosa cuestionada.
Por lo anterior, afirmó que el documento referido no da certeza de los ingresos obtenidos fuera del Distrito demandado y de los no sujetos al tributo. En este orden, concluyó que no se vulneró el derecho al debido proceso o el de defensa, toda vez que la actora no probó la ilegalidad de los actos demandados. En relación con la sanción por inexactitud, sostuvo que aplicaba el principio de favorabilidad, de manera que la disminuiría a la tarifa del 100%, de acuerdo con lo señalado en el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016.
Finalmente, indicó que no condenaba en costas al prosperar parcialmente las pretensiones de la demanda. Recursos de apelación La parte demandante sostuvo que el a quo incurrió en indebida valoración probatoria, al no apreciar ni considerar los elementos de juicio aportados al proceso, entre las cuales estaba el certificado de revisor fiscal.
Sostuvo que la demandada pudo efectuar una inspección contable para verificar la autenticidad de la información suministrada, por lo que el certificado del revisor fiscal constituía plena prueba a favor del contribuyente. Manifestó que cumple los requisitos que consagran los artículos 772 y 774 del Estatuto Tributario Nacional, aplicables a las entidades territoriales, para que la contabilidad constituya prueba a su favor.
Esto, porque: i) está respaldada en comprobantes externos e internos, ii) refleja la realidad de la sociedad, iii) no fue desvirtuada por otros medios probatorios y iv) no se encuentra en alguna circunstancia de las que trata el artículo 74 del Código de Comercio. Dijo que la sociedad demostró los ingresos percibidos fuera del Distrito de Cartagena con las declaraciones del ICA presentadas para el año gravable 2013 en otros municipios y distritos.
Además, la demandada no probó que la sociedad está obligada a declarar ingresos que obtuvo en otras ciudades y municipios. Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Manifestó que se presentó una falsa motivación ya que las razones invocadas en la fundamentación de los actos administrativos son contrarias a la realidad, lo cual no se advirtió por el a quo, en la medida en que la actora realizó actividades de servicio de transporte de carga por carretera en más de un municipio, y demostró que su sede domicilio principal es el Municipio de Itagüí.
Por tanto, consideró que únicamente estaba obligada a declarar en la jurisdicción del Distrito de Cartagena de Indias los ingresos obtenidos por las actividades desarrolladas en su jurisdicción. Precisó que, en aplicación del principio de territorialidad, el Distrito de Cartagena no probó que la sociedad demandante esté obligada a declarar los ingresos que obtuvo en otras ciudades.
Solicitó valorar probatoriamente el certificado de revisor fiscal aportado al proceso, así como la práctica de prueba oficiosa que consiste en exhibir libros, cuentas, asientos, comprobantes, auxiliares, entre otros. Se precisa que esta petición se negó mediante auto del 2 de noviembre de 2023, pues no cumplió los requisitos del artículo 212 de la Ley 1437 de 20114.
La parte demandada señaló que el Tribunal reconoció que la actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, toda vez que no probó la causal de nulidad invocada. Así las cosas, consideró que lo congruente con lo anterior era negar las pretensiones de la demanda y no declarar la nulidad parcial de los actos acusados. De igual modo, sostuvo que no era posible aplicar el principio de favorabilidad del artículo 282 de la Ley 1819 de 2016, pues no desvirtuó la presunción de legalidad de la liquidación oficial.
Finalmente, solicitó revocar la sentencia impugnada o, “en su defecto, atendiendo el criterio objetivo impuesto por el legislador”5, condenar en costas a la demandante. Oposición al recurso de apelación Las partes no presentaron escritos. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no se pronunció en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Atendiendo los cargos de apelación formulados por la parte demandada, le corresponde a la Sala analizar la legalidad de las Resoluciones Nro.
AMC -RES- 003399 del 25 de agosto de 2016 y Nro. AMC-RES-001912-2017 del 25 de mayo de 2017, expedidas por el Distrito de Cartagena, mediante las cuales determinó oficialmente el ICA a cargo de Eduardo Botero Soto S.A. por el año 2013 e impuso sanción por inexactitud. Para estos efectos, le corresponde a la Sala establecer si i) los medios probatorios que obran en el plenario acreditan la extraterritorialidad de los ingresos percibidos por Eduardo Botero Soto S.A. en ejercicio de su actividad de transporte de carga terrestre, según el recurso interpuesto por dicha sociedad.
En caso de que lo anterior no prospere, también se estudiará la apelación del Distrito de Cartagena, 4 Samai, índice 21. 5 Samai del Tribunal, índice 2, PDF de la apelación de la demandada. Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 para lo cual se determinará ii) si la sentencia de primera instancia fue incongruente al declarar la nulidad parcial de los actos acusados, iii) si no es aplicable el principio de favorabilidad respecto de la sanción por inexactitud y iv) si se cumplen los requisitos para imponer la condena en costas a la parte demandante. 1.
Sobre la apelación de la parte actora. Señala la demandante que el Tribunal omitió valorar las pruebas que aportó al expediente, las cuales daban cuenta de la veracidad de los ingresos que percibió dentro y fuera del Distrito de Cartagena. En especial, se refirió a las declaraciones del impuesto que presentó en los otros municipios y distritos, así como al certificado del revisor fiscal que, como se sustentó en su contabilidad, que a su vez no fue desvirtuada, acreditaba la obtención de esos ingresos en las demás jurisdicciones.
Por último, sostiene que la entidad territorial demandada no acreditó que la sociedad estaba obligada a declarar ante ella ingresos obtenidos en otras ciudades y municipios. Para decidir sobre lo anterior, la Sala traerá a colación las reglas jurisprudenciales invocadas en la sentencia del 19 de octubre de 2023, exp. 27464, C.P. Wilson Ramos Girón, que resolvió un caso similar, pero conforme sea procedente y atendiendo los hechos que estén efectivamente probados en el expediente.
Como se expuso en esa ocasión, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, codificado por el artículo 195 del Código de Régimen Municipal (Decreto 1333 de 1986), señala que el hecho generador del ICA es el ejercicio de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de un municipio determinado, en forma permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio.
Además, la providencia referida indica que lo anterior fue acogido por el Distrito de Cartagena en el artículo 87 del Acuerdo 041 de 2006, vigente para la época de los hechos, el cual estableció que el hecho generador del ICA es “el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de Cartagena”6.
De igual manera, el artículo 93 ibidem dispuso que están gravados en la jurisdicción de la entidad territorial demandada “los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él”. Con base en lo anterior, la sentencia del 19 de octubre de 2023 aseguró que “la conclusión acerca de la localización de los servicios a efectos del ICA queda sujeta a la demostración efectuada sobre el lugar donde se realizaron las concretas prestaciones que corresponden al cumplimiento o desarrollo de los contratos de servicios por los cuales el obligado percibió ingresos gravados con dicho impuesto”.
En relación con la regla de territorialidad de los ingresos obtenidos de la prestación de servicios, en esta oportunidad se destaca que el Consejo de Estado ha señalado que la prestación de servicios estará gravada con el ICA en la jurisdicción donde se ejerzan o realicen las actividades correspondientes7. No obstante, como recalcó la sentencia referida, “(…) si bien es ‘procedente deducir de la base gravable total, el ingreso obtenido en otros territorios… no es menos cierto que se requiere, 6 El texto del Acuerdo 041 de 2006 de Cartagena se puede consultar en el siguiente enlace: https://www.cartagena.gov.co/transparencia/normativa/normativa-aplicable/Acuerdo-041. 7 Ver sentencias del 12 de diciembre de 2018 (exp. 20781, CP: Jorge Octavio Ramírez); 12 de marzo de 2020 (exp. 24097, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez); y del 16 de junio de 2022 (exp. 26311, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello), entre otras.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 necesariamente, que el contribuyente acredite por cualquier medio idóneo el origen extraterritorial de los ingresos’8, para lo cual, la letra c. del ordinal 3.° del artículo 99 ibidem (Acuerdo 041 de 2006) prevé que ‘en el momento que lo solicite la administración tributaria Distrital … deberá mostrar la declaración tributaria presentada en el municipio donde se presentó el hecho generador del impuesto’”.
En todo caso, se destaca que también se precisó que dicha declaración no es la única prueba de los ingresos que constituyen la base gravable del ICA en cada entidad territorial, pues no existe una norma que así lo establezca ni la ley impone alguna tarifa probatoria9. Lo expuesto está respaldado por el artículo 1 del Decreto 3070 de 1983, que prevé que los contribuyentes que realicen actividades comerciales en más de un municipio deben registrarla en cada uno de ellos y llevar registros contables que permitan determinar el volumen de ingresos obtenidos por cada jurisdicción. De esta forma, los registros contables, que cuentan con los soportes internos y externos son prueba idónea de la territorialidad de los ingresos.
Precisado lo anterior, para verificar cuáles son los ingresos percibidos por la actora dentro y fuera del territorio del Distrito de Cartagena por el periodo 2013, la Sala pone de presente que en este litigio se encuentran las siguientes pruebas: • La actora presentó la declaración del ICA del periodo gravable de 2013 ante el Distrito de Cartagena el 4 de abril de 2014, liquidando un total de i) ingresos ordinarios y extraordinarios por $32.993.690.000; ii) ingresos obtenidos fuera de esa entidad territorial por $25.318.647.000 y; iii) ingresos obtenidos en dicha jurisdicción por $7.675.043.00010. • La Administración profirió el Requerimiento Especial Nro.
AMC-OFI-0030075-2016 del 19 de abril de 2016, que propuso modificar la autoliquidación del ICA presentada por la actora, en el sentido de reclasificar el total ingresos obtenidos fuera del Distrito11. • El 14 de junio de 2016, la actora respondió el requerimiento especial indicando que los ingresos estaban debidamente soportados y allegó los siguientes documentos12: Certificado del revisor fiscal que relaciona los ingresos percibidos por la actora por el año 2013, que indicaba13: “(…) certifico que los ingresos de la sociedad EDUARDO BOTERO SOTO Y CIA LTDA, con NIT (…), durante el periodo fiscal de enero 1 a diciembre 31 de 2013 que fueron originados y aplicados en la forma que a continuación se detalla: CIUDAD INGRESOS OPERACIONALES INGRESOS NO OPERACIONALES TOTAL INGRESOS BARRANQUILLA 1.300.280.924 16.320.365 1.316.601.289 BOGOTA 3.449.624.894 51.437.160 3.501.062.054 BUENAVENTURA 5.887.952.540 114.475.459 6.002.427.999 BUGA 131.880.294 2.628.618 134.508.912 CARTAGENA 7.519.990.745 155.052.474 7.675.043.219 CUCUTA 11.124.854 198.156 11.323.010 DOSQUEBRADAS 265.614.489 5.434.679 271.049.168 8 En este punto, la Sala citó las sentencias del 22 de septiembre de 2016 y del 10 de mayo de 2018 (exps. 20648 y 21323, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). 9 En este punto, la providencia reiterada citó las sentencias del 22 de septiembre de 2016, 10 de mayo y 23 de agosto de 2018 (exps. 20648, 21323 y 22186, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez); del 14 de marzo de 2019 (exp. 22241, CP: Milton Chaves García) y del 4 de abril de 2019 (exp. 21356, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto). 10 Samai del Tribunal, índice 2, PDF del cuaderno de primera instancia, página 168. 11 Ibidem, páginas 180 a 184. 12 Ibidem, páginas 55 a 56. 13 Ibidem, página 158.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 CIUDAD INGRESOS OPERACIONALES INGRESOS NO OPERACIONALES TOTAL INGRESOS DUITAMA 66.505.347 (1.849.893) 64.655.454 INTERNACIONAL 5.276.711.834 126.425.439 5.403.137.273 IPIALES 75.204.531 1.060.754 76.265.285 ITAGUI 4.096.268.676 69.145.306 4.165.413.982 MANIZALES 329.583.519 5.451.715 335.035.234 PALMIRA 1.118.074.227 23.441.103 1.141.515.330 RIONEGRO 329.181.652 3.952.800 333.134.452 SANTA MARTA 450.763.837 7.835.037 458.598.874 YUMBO 1.650.353.325 28.535.980 1.678.889.305 OTROS INGRESOS NO GRAVADOS 425.028.951 425.028.951 TOTALES 31.959.115.688 1.034.574.103 32.993.689.791” Declaraciones de ICA presentadas para el periodo 2013 en otras jurisdicciones donde la actora efectuó operaciones de transporte de carga, con las cuales se observa que se denunciaron los siguientes ingresos14: JURISDICCIÓN INGRESOS DEL MUNICIPIO DECLARADOS BARRANQUILLA $1.316.601.000 BOGOTÁ $3.501.062.00015 BUENAVENTURA $6.002.428.000 BUGA $134.509.000 CÚCUTA $11.323.000 DOSQUEBRADAS $271.049.000 DUITAMA $64.655.000 IPIALES $72.265.000 ITAGÜÍ $4.165.414.000 MANIZALES $335.035.000 PALMIRA $1.141.515.000 RIONEGRO $333.134.000 SANTA MARTA $458.599.000 YUMBO $1.678.889.000 TOTAL $19.486.478.000 • La demandada profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro.
AMC-RES-003399- 2016 del 25 de agosto de 2016. En este acto, la entidad explica que la actora declaró como ingresos obtenidos en otras jurisdicciones el valor de $25.318.647.000, pero las declaraciones aportadas con la respuesta al requerimiento especial solo dan cuenta de ingresos por valor de «$19.490.480.000»16. Además, sostuvo que el certificado aportado indica que obtuvo ingresos internacionales de $5.403.137.273 y otros ingresos no gravados por valor de $425.028.951, pero no aportó ningún soporte contable que permita determinar la veracidad de esta afirmación. En consecuencia, concluyó que existe una diferencia por valor de $5.828.167.000 que debe ser adicionada a ingresos gravados dentro del territorio del Distrito de Cartagena17. • La demandante presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión, en el que insistió en que los ingresos desconocidos por la demandada por concepto de servicio de transporte internacional de carga por carretera y los ingresos no gravados eran correctos18. 14 Ibidem, páginas 159 a 179. 15 Para este caso se presentó una declaración por cada bimestre del año, en la que se informaron los siguientes valores: i) $479.087.000, ii) 670.076.000, iii) $578.544.000, iv) $507.182.000, v) $628.971.000 y vi) $637.202.000.
Estos valores sumados dan un total de $3.501.062.000. 16 Ibidem, página 151. 17 Ibidem, páginas 152 a 153. 18 Ibidem, página 123. Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 • Como anexo al recurso, la actora allegó una nueva certificación de revisor fiscal, en la cual consta la siguiente información19: “1.
Que la sociedad EDUARDO BOTERO SOTO S.A. lleva Libros de Contabilidad debidamente registrados y conforme a las reglas estatuidas por la Ley y en los principios de contabilidad universalmente (sic). 2. Que el asiento contable del servicio internacional de transporte por carretera para el año gravable 2013, ascendió a la suma de $5.403.137.273,00 y se encuentra en el Libro Diario que se lleva en medios electrónicos conforme al Decreto Nro. 019 de 2012 según artículos 173 y 175 y en el Libro Mayor que se lleva en medios electrónicos conforme al Decreto Nro. 019 de 2012 según sus artículos 173 y 175. 3.
El registro contable de la expresada suma de $5.403.137.273,00, aparece amparada por los Comprobantes de Diario del Nro. 10255132_046 al Nro. 10297742_046, del Nro. 20009191_047 al Nro. 20010426_47, del Nro. 6AJ304036 al Nro. 6AJ341907, del Nro. 120799484_058 al Nro. 12934598_058, del Nro. 111757532_057 al Nro. 1120204666_057. 4.
Que el asiento contable de los ingresos por actividades no sujetas al impuesto en el año gravable 2013, fue por la suma de $425.028.951,00 y se encuentra en el Libro Diario que se lleva en medios electrónicos conforme al Decreto Nro. 019 de 2012 según sus artículos 173 y 175 y en el Libro Mayor que se lleva en medios electrónicos conforme al Decreto Nro. 019 de 2012 según sus artículos 173 y 175. 5.
Que el registro contable de la expresada suma de $425.028.951,00, aparece amparada por los Comprobantes de Diario del Nro. 10255132_046 al Nro. 10297742_046, del Nro. 20009191_047 al Nro. 20010426_047, del Nro. 6AJ304036 al Nro. 6AJ341907, del Nro. 120799484_058 al Nro. 120934598_058, del Nro. 111757532_057 al Nro. 1120204666_057”. • Mediante la Resolución Nro.
AMC-RES-001912-2017 del 25 de mayo de 2017, la Administración confirmó su decisión. Para sustentar lo anterior, invocó el Oficio AMC-OFI-0041655-2017 del asesor contable del despacho, en el cual se indicó que el certificado del revisor fiscal no es prueba suficiente de las afirmaciones de la actora porque, “Si bien es cierto que los ingresos por exportaciones están exentos de impuestos, también es cierto que existen casillas donde van estas deducciones en los formatos de las declaraciones de industria y comercio y al momento de algunas investigaciones se deben demostrar con soportes exigidos por Ley, de acuerdo a las deducciones se especifican cuáles son esos soportes y no se exigen certificados de Contadores o Revisores Fiscales como soportes dictaminados”20.
De igual modo, expuso que la sociedad actora “en su Recurso de Reconsideración hace el ejercicio como debió ver declarado (sic); antes de la presentación del recurso debió corregir y presentar la declaración en un banco y enviar los soportes exigidos para demostrar que eran por exportación y los otros conceptos”21. La Sala reitera que la extraterritorialidad de los ingresos puede cuestionarse o soportarse con cualquier medio probatorio, y no solo con las declaraciones tributarias presentadas en otros municipios, en la medida que no existe una tarifa legal preestablecida22.
Además, es preciso tener en cuenta que, conforme con el artículo 777 del Estatuto Tributario, la certificación de revisor fiscal constituye una prueba contable suficiente en la medida que dé certeza de la veracidad de las afirmaciones contenidas en dicho 19 Ibidem, página 127. 20 Ibidem, página 109. 21 Ibidem. 22 En igual sentido se ha pronunciado la Sala en sentencias del 22 de septiembre de 2016, exp. 20648, C.P. Jorge Octavio Ramírez; del 14 de marzo de 2019, exp. 22241, C.P. Milton Chaves García; y del 7 de octubre de 2021, exp. 23159, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre otras Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 documento, sin perjuicio de la facultad que tiene la administración de hacer las comprobaciones pertinentes23.
De acuerdo con lo expuesto, se advierte que la Administración no aportó prueba alguna que soportara que los ingresos de $5.828.167.000 se derivaban de actividades gravadas realizadas por la sociedad en el Distrito de Cartagena. Por su parte, la demandante aportó certificados de revisor fiscal en sede administrativa, en los cuales consta que la sociedad tuvo ingresos brutos fuera del Distrito de Cartagena de $25.318.647.000, por el año 2013.
Esto, por cuanto el profesional informó y discriminó los ingresos de la sociedad, y dio fe pública de que esa información reposa en la contabilidad. En especial en el certificado anexo al recurso de reconsideración, en el cual indica con precisión los asientos contables de los cuales tomó la información. Al respecto, cabe insistir en que la parte demandada no controvirtió ni presentó pruebas para desvirtuar la veracidad del certificado de revisor fiscal presentado por la demandante, que lleve a desestimar la información que registra dicho documento; lo cual, además, se aclara podía realizar con cualquier medio probatorio, lo que no ocurrió. En este sentido, la Sala24 ha precisado que “en aplicación del principio general de la carga de la prueba contenido en el artículo 177 CPC, reiterado por el artículo 167 CGP, corresponde a la Administración demostrar que las operaciones sometidas a tributación se causaron en su jurisdicción, pues este se constituye en el sujeto que inicia la actuación administrativa tendiente a liquidar el tributo oficialmente”.
Todo, porque “cuando se pretenda alterar el aspecto positivo de la base gravable (con la adición de ingresos u operaciones sometidos a tributación), la carga de la prueba se asigna a la autoridad que constituye el sujeto que invoca a su favor la modificación del caso. Lo anterior obedece al deber de la Administración de agotar una actividad de verificación suficiente respecto de la liquidación de los tributos que efectúan los sujetos pasivos” 25.
La Sala destaca que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración señaló que no era procedente aportar el certificado por no ser la oportunidad procesal adecuada para hacerlo. Sobre este punto, se debe tener en cuenta que el numeral 4 del artículo 744 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable por las entidades territoriales en cumplimiento del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, establece que procede el aporte de pruebas con el memorial del recurso.
Con base en lo anterior, en sentencia del 17 de noviembre de 202226, esta Sección sostuvo que “con el recurso de reconsideración, la contribuyente puede controvertir las pruebas presentadas por la autoridad fiscal en desarrollo de las facultades de fiscalización e investigación, mediante la incorporación de las pruebas que considere pertinentes, las cuales deben ser valoradas por la autoridad fiscal por constituir una garantía del debido proceso y de los derechos de defensa y de contradicción”.
En consecuencia, el hecho de que el certificado de revisor fiscal que detalla las cuentas contables de la cual se tomó la información haya sido aportado como anexo al recurso de reconsideración es insuficiente para no dar valor probatorio al mismo. 23 Al respecto ver la sentencia del 14 de septiembre de 2023, exp. 26799, C.P. Myriam Stella Gutierrez Argüello 24 Sentencia del 23 de febrero de 2023, exp. 27037, CP: Wilson Ramos Girón. 25 Sentencia del 27 de abril de 2023, exp. 27082, CP: Wilson Ramos Girón. 26 Exp. 26720, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Se pone de presente que, aunque aquí se reitera el criterio jurisprudencial de la sentencia del 19 de octubre de 2023, exp. 27464, C.P. Wilson Ramos Girón, la decisión del caso concreto difiere porque los soportes probatorios fueron disímiles.
En efecto, en esa ocasión, la Sala encontró que el certificado de revisor fiscal fue desacreditado como prueba debido a que “el registro contable con corte a 31 de diciembre de 2014, anexo a esa certificación, deja en evidencia que en la cuenta contable nro. 414505 «ingresos operacionales por transporte de carga internacional» la demandante reportó un saldo de «$0» (f. 11 caa)”.
Empero, en este proceso no obra la contabilidad de la demandada y, se reitera, este solo hecho no es suficiente para restar valor probatorio al certificado de revisor fiscal en aplicación del artículo 777 del Estatuto Tributario Nacional, en especial cuando la entidad territorial no aportó pruebas originadas en sus comprobaciones que contradijeran lo expuesto en dicho documento.
Con base en lo anterior, prospera la apelación de la demandante ya que, atendiendo las particularidades de este caso y las pruebas que obran en el expediente, la Sala concluye que la actora demostró que los ingresos adicionados por la demandada no fueron percibidos en su jurisdicción. Debido a lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, declarará la nulidad total de los actos acusados.
Además, a título de restablecimiento del derecho, declarará la firmeza de la declaración del ICA controvertida. En la demanda consta que la actora pretende, además, la reparación de los daños que le fueron causados debido a que se vio obligada a acudir al proceso de la referencia. Para demostrar dicho perjuicio, en el acápite de pruebas, anunció que allegaba el contrato de prestación de servicios profesionales celebrado con su abogado.
No obstante, la Sala verificó que dicho documento no obra en el expediente. En todo caso, sobre este último punto, la Sala ha explicado “que la indemnización por perjuicios a título de daño emergente y de lucro cesante deben ser ciertos y encontrarse demostrados”27. Así mismo, ha sostenido que la sola declaratoria de nulidad de las actuaciones de la autoridad tributaria no es suficiente para el reconocimiento de perjuicios, pues las mismas “obedecen al cumplimiento de los mandatos legales y constitucionales, y cuyas decisiones gozan de presunción de legalidad, hasta tanto no sean objeto de control por la jurisdicción, sino que es determinante y necesario demostrar la existencia del daño y que este es atribuible a la Administración”28.
Así las cosas, no procede el reconocimiento de los perjuicios alegados. 2. Sobre la apelación de la parte accionada. Según el Distrito de Cartagena, además de afirmar que no estaba probada la causal de nulidad (argumento desacreditado en el acápite anterior), sostuvo que la sentencia de primera instancia no fue congruente porque debió negar todas las pretensiones de la demanda, que no procede la reducción de la sanción por inexactitud ya que es inaplicable el principio de favorabilidad y, además, que se debió imponer condena en costas a la actora.
Al respecto, se reitera que la prosperidad de la apelación de la demandante tiene como consecuencia la revocatoria de la sentencia de primera instancia para, en su 27 Sentencia de 8 de febrero de 2018. Exp.21351. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 28 Sentencia del 28 de octubre de 2021, exp. 23654 C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello; reiterada en sentencia del 14 de septiembre de 2023, exp. 26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.
Radicado: 13001-23-33-000-2017-01164-02 (27682) Demandante: Eduardo Botero Soto S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 lugar, declarar la nulidad total de los actos acusados. De esta forma, no es procedente analizar los cargos de la apelación de la entidad territorial, pues carecen de objeto ya que será reemplazada la sentencia que se acusa incongruente, la sanción impuesta será anulada en su totalidad y es improcedente la condena en costas de la demandante por ser la vencedora del proceso. 3.
Condena en costas No habrá lugar a condena en costas a cargo de la demandada porque, en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revocar la sentencia proferida 10 de febrero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, y en su lugar, declarar la nulidad total de las Resoluciones Nros. AMC -RES- 003399 del 25 de agosto de 2016 y AMC- RES- 001912-2017 del 25 de mayo de 2017. 2. A título de restablecimiento del derecho, declarar la firmeza de la declaración de ICA presentada por Eduardo Botero Soto S.A. en el Distrito de Cartagena por el periodo 2013. 3.
Negar las demás pretensiones de la demanda. 4. Sin condena en costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.
Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador