Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76111-33-33-002-2022-00277-01 (5887-2023) Demandante: Arles Arias Castaño Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y departamento del Valle del Cauca Tema: Presupuestos para dar trámite a la solicitud de unificación. Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. Auto que se abstiene de tramitar Asunto El despacho resuelve sobre el trámite de la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada por el FOMAG con el recurso de apelación y remitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por medio del auto proferido el 28 de junio de 2023. 1.

Antecedentes 1. Arles Arias Castaño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, presentó demanda3 en orden a que se declarara la nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición elevada el 12 de agosto de 2021, por la cual le solicitó a la Secretaría de Educación del Valle del Cauca la sanción moratoria regulada en la Ley 50 de 1990 y la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por la falta de consignación de las cesantías causadas en el 2020 y el pago tardío de los intereses sobre el auxilio. 2.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Buga, mediante sentencia del 15 de diciembre de 20224, declaró la nulidad parcial del acto ficto demandado y condenó a la Nación, Ministerio de Educación, FOMAG a reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a razón de un día 1 En adelante FOMAG. 2 En adelante CPACA. 3 Índice 9 Samai juzgados. 4 Ibidem. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76111-33-33-002-2022-00277-01 (5887-2023) Demandante: Arles Arias Castaño de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero del 2021 hasta la fecha en que se haga efectiva la consignación de las cesantías. 3.

Asimismo, le ordenó pagar la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 que se origina por el pago extemporáneo de los intereses anuales sobre las cesantías de una sola vez, una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020. 4. La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: 4.1.

El FOMAG5 manifestó su desacuerdo frente a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 y, como argumento para su revocatoria, expuso que no le es aplicable a los docentes del sector público, debido a las diferencias sustanciales entre aquel sistema de administración y el regulado en la Ley 91 de 1989, en cuanto a la naturaleza de los fondos, las fuentes de financiación y el cálculo de los intereses a las cesantías, lo cual deviene del régimen especial en materia prestacional del que aquellos son beneficiarios.

Con base en ello, también formuló una solicitud de unificación jurisprudencial, de acuerdo con el artículo 271 del CPACA 5. El magistrado ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la apelación el 28 de junio de 2023 y prescindió de la etapa de alegatos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA.

En esa providencia, también remitió la solicitud de unificación a la Sección Segunda de esta Corporación y precisó que esta no suspendería el trámite del proceso, salvo que el Consejo de Estado asumiera el conocimiento del proceso. 6. El 15 de noviembre de 2023, el ad quem profirió el fallo de segunda instancia6, por el cual revocó la condena impuesta al FOMAG, providencia que fue notificada el 21 de noviembre del mismo año y quedó ejecutoriada el 28 de noviembre de 20237. 2.

La solicitud de unificación de jurisprudencia 7. El FOMAG solicitó al Consejo de Estado que por razones de importancia económica y jurídica se unificara la jurisprudencia para determinar que los docentes oficiales cuentan con un régimen especial previsto en la Ley 91 de 1989, el cual se diferencia sustancialmente del previsto en la Ley 50 de 1990 y que se sintetizan así: Fondos privados de cesantías (AFP) FOMAG Naturaleza jurídica Patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, independiente del fondo (Dec. 663 de 1993).

Cuenta especial de la Nación constituido como un patrimonio autónomo (arts. 3 y 4 de la Ley 91/89), cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria de economía 5 Índice 9 Samai juzgados. 6 Archivo digital 19 de Samai, tribunales. 7 Índices 21 y 22, ibidem. 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76111-33-33-002-2022-00277-01 (5887-2023) Demandante: Arles Arias Castaño mixta vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Margen de operación Por ser una entidad financiera, se le permite invertir los recursos que administra por concepto de cesantías en cuentas individuales, conformadas por una subcuenta de corto y largo plazo. Se creó bajo el principio de unidad de caja, por lo que las cesantías de sus beneficiarios se administran según lo dispuesto en la Ley 91/89, las cláusulas del contrato fiduciario y las determinaciones que apruebe el Consejo Directivo del FOMAG y no en cuentas individuales.

Fuentes de financiación a) Las sumas que consigne el empleador por concepto de auxilio de cesantías; b) los aportes voluntarios de los afiliados independientes (Dec. 1063/ 91, arts. 12, literal b) y 31). c) los aportes de las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado (Ley. 79/88, art. 59 y Decs. 468/90 y 4855/06). d) los aportes de las entidades públicas del sector salud, de la rama judicial o del nivel territorial (Dec. 1582/98). e) las sumas entregadas por la nación a través del Sistema General de Participaciones; f) las sumas entregadas por la Nación y las entidades territoriales por concepto de los contratos de concurrencia; g) los rendimientos generados por los activos que integran los portafolios del fondo; h) el producto de las operaciones de venta de activos; e i) cualquier otro ingreso que resulte a favor de los portafolios del fondo. a) El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado; b) las cuotas personales de inscripción equivalentes a 1/3 parte del primer sueldo mensual devengado, y 1/3 parte de sus posteriores aumentos; c) el aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. d) el aporte de la Nación equivalente a 1/12 anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes; e) el 5% de cada mesada pensional que pague el fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados; f) el 5 por mil (Leyes 4/66 y 33/85), a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales.

(Art. 12 del Dec. 196/95) Sujetos beneficiarios Trabajadores particulares y empleados públicos El personal docente al servicio del Estado Afiliación Es voluntaria Es obligatoria (art. 1 del Dec. 3752/03) Régimen normativo Ley 50 de 1990 Ley 91 de 1989, art. 15-3. Intereses a las cesantías Legales del 12% anual o proporcionales por fracción (no sobre el saldo total de las cesantías) Se liquidan sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa superior a la descrita en la norma general, que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. 8.

Con el propósito de sustentar su solicitud de unificación, se refirió al alto porcentaje de demandas a nivel nacional de docentes sin traslado al FOMAG (107) y con afiliación vigente (9.238), sin que exista un precedente judicial vinculante en relación con los docentes afiliados al citado fondo, comoquiera que la sentencia SU- 098 de 2018 resolvió el caso de un docente oficial en el que se acreditó una omisión por parte del ente territorial frente al cumplimiento de esa obligación. Además, en 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76111-33-33-002-2022-00277-01 (5887-2023) Demandante: Arles Arias Castaño los fallos citados por la parte demandante, el Consejo de Estado negó las pretensiones de la demanda por la configuración de la prescripción extintiva8. 3.

Consideraciones 9. En orden a verificar si es procedente tramitar la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada por la UGPP, es necesario tener en cuenta que el artículo artículo 2719 de la Ley 1437 de 2011 dispone: «[…] Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria.

Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones.

Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. […] Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo.

Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica o trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. […]» (se destaca). 8 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencias del 24 de enero de 2019, radicación 4854-2014; del 6 de agosto de 2020, radicación interna 0833-2016; del 10 de junio de 2020, radicación 2014-00208-01; del 6 de agosto de 2020, radicación interna 0833-2016; del 12 de noviembre de 2020, radicación 2014-00132-01 (1689-2018); y del 17 de junio de 2021, radicaciones internas 4979-2017 y 5685-2019, respectivamente. 9 Modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021. 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76111-33-33-002-2022-00277-01 (5887-2023) Demandante: Arles Arias Castaño 10.

De acuerdo con lo anterior y en lo relevante para este asunto, para que el Consejo de Estado asuma el trámite de la solicitud de unificación de jurisprudencia, es necesario que concurran unos presupuestos procesales y otro sustancial, a saber: 10.1. Procesales - Que el proceso sea de única o segunda instancia. - Que se encuentre pendiente de fallo. - Si la solicitud es de las partes, que no se haya registrado la ponencia de fallo. - Si la petición proviene de un consejero de Estado, del tribunal administrativo o del Ministerio Público es procedente, aunque se haya registrado el proyecto de fallo. - La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solamente podrá presentar la solicitud de unificación si ha intervenido previamente en el proceso. 10.2.

Sustancial - Que la petición contenga la exposición de las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones por las cuales se considera necesario que se emita una sentencia de unificación. 11. Cumplido lo anterior, la sala a la que le corresponda el conocimiento del caso podrá decidir si avoca el asunto con el propósito de unificación, a través de auto no susceptible de recursos.

Es decir, el estudio de las circunstancias y razones de importancia jurídica; trascendencia económica o social; de necesidad de sentar o unificar jurisprudencia, precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, expuestas por el solicitante, solamente se podrá efectuar si la instancia y la etapa procesal lo permiten.

La anterior exigencia es proporcional a la naturaleza y finalidad de las sentencias de unificación, pues propende a que la decisión esté plasmada en la providencia que ponga fin al proceso. El caso concreto 12. En el presente asunto se tiene que, en sentencia del 15 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la sentencia de primera instancia, por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

Esta decisión se notificó el 21 de noviembre del mismo año y, según la constancia emitida por la secretaria de esa corporación, quedó ejecutoriada el 28 de noviembre de 2023. 13. Así las cosas, debido a que la sentencia de segunda instancia, que puso fin al proceso, ya se encuentra en firme, no se cumplen los presupuestos procesales de que trata el artículo 271 del CPACA para dar trámite a la solicitud, puesto que el asunto no está pendiente de fallo e incluso finalizó con la decisión que resolvió el recurso de apelación. 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 76111-33-33-002-2022-00277-01 (5887-2023) Demandante: Arles Arias Castaño 14.

Por lo tanto, no se tramitará la solicitud de unificación jurisprudencial presentada por el FOMAG y se dejarán las anotaciones de rigor registradas en la plataforma de Samai. 15. En todo caso, se pone de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), por medio de la cual unificó la jurisprudencia en relación con la sanción moratoria prevista por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el régimen de los docentes oficiales vinculados al FOMAG.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

Primero. - Abstenerse de tramitar la solicitud de unificación jurisprudencial presentada por el FOMAG, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. - Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA. Tercero. - Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones correspondientes, por Secretaría devolver el expediente al despacho de origen.

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmada electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.