w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01 (0665-2017) Demandante: EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA Demandado: NACIÓN- PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Tema: Insubsistencia libre nombramiento y remoción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. Decreto 01 de 1984 I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA contra la sentencia de 9 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.
ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1.Edisson Alberto Booder Valencia, por intermedio de apoderada judicial, solicitó se declare la nulidad del Decreto 666 del 14 de marzo de 2011 proferido por la Procuraduría General de la Nación en el que se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: 2.1.3 Se ordene el reintegro al cargo que desempeñaba u otro de igual o superior categoría y al pago de salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones no disfrutadas y demás Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 2 emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha en que fue desvinculado del servicio hasta aqu él en que efectivamente sea reintegrado junto con las indexaciones correspondientes. 2.1.4 Se declare para todos los efectos que no ha existido solución de continuidad desde la fecha de desvinculación hasta aquella en la que se haga efectivamente el reintegro. 2.1.5.
Se efectúe la liquidación de las anteriores condenas en moneda de curso legal en Colombia y mes a mes por tratarse de prestaciones periódicas. Igualmente, se ajusten con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. 2.1.6 Se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA. 2.1.7 Se condene en costas a la parte demandada. 2.2.
Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1. El demandante fue nombrado en septiembre de 2003 como Procurador 157 Judicial II Penal de la Procuraduría General de la Nación tomando posesión el 2 de octubre de la misma anualidad. 2.2.2 El señor BOODER VALENCIA es abogado especializado en Ciencias Penales y Criminológicas y en Derecho Procesal con experiencia de 20 años en la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Puebl o y la Procuraduría General de la Nación, cualidades que generaron confianza en el Procurador General de la Nación. 2.2.3.
Durante el tiempo de vinculación a la entidad el actor se caracterizó por desempeñar el cargo con competencia, idoneidad, 1 Folios 1 al 16 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 3 lealtad, honradez, disciplina y responsabilidad, trabajando fuera de la jornada laboral.
Su excelente labor se comprueba con las estadísticas mensuales de actividades. 2.2.4. Mediante Decreto 666 del 14 de marzo de 2011 proferido por el Procurador General de la Nación se declaró insubsistente el nombramiento del señor BOODER VALENCIA y se comunicó a través de Oficio SG No. 1230 del 22 de marzo del mismo año. 2.2.5. Causó extrañeza en el actor, pues si bien desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, también es cierto que ejercer el cargo que ocupaba llevaba implícito tener una relación de confianza con el Procurador General de la Nación y la persona designada como reemplazo sólo estuvo vinculada por un período inferior a 2 meses en la entidad, tiempo insuficiente para generar dicha confianza. 2.2.6 El 22 de junio de 2011, el demandante presentó derecho de petición con el fin de que se certificara las circunstancias que fundamentaron la expedición de la declaratoria de insubsistencia, solicitud que a la fecha de la presentación de la demanda no se había contestado.
También pidió a la Secretaria General del Senado y a la Registraduría Municipal del Estado Civil se expidiera copia auténtica de algunos documentos, respuesta que tampoco se ha obtenido. 2.3. Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 1,2, 4, 6, 25, 53, 30, 90 y 300 de la Constitución Política. - Artículos 2, 83, 84 y 85 del CCA. - Artículos 232, 282 y 305 del Decreto 262 de 2000.
Señaló que la discrecionalidad con la que cuenta el nominador para declarar la insubsistencia del nombramiento no es absoluta y en este caso se desbordó la competencia al no haberse demostrado previamente la ineptitud, deslealtad o incompetencia del actor. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 4 Además, consideró que, la persona que reemplaz ó al demandante, el señor Silvio Elías Murillo no tenía la confianza necesaria con el Procurador General de la Nación, por cuanto fue declarado insubsistente a los casi dos meses desde su designación, por lo que se debe concluir que frente al reemplazo no existía la alta confianza para el nombramiento de funcionarios de esa categoría. Sostuvo que a la entidad demandada no le importó que el señor BOODER VALENCIA llevará más de 8 años vinculado a la entidad y no tuvo en cuenta sus calidades personales y profesionales para el desempeño del cargo. 2.4.
Contestación de la demanda. La Procuraduría General de la Nación 2, guardó silencio 2.5. La sentencia apelada 3 El Tribunal Administrativo del Chocó por medio de la sentencia de 9 de noviembre de 2016, negó las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación, previa fijación del litigio: “ Se trata de establecer, si el acto administrativo demandado, decreto 666 de 14 (sic) mediante el cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento efectuado al demandante en el cargo de Procurador 1557 (sic) Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC, es nulo por estar viciado de las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A ( violación de norma superior y desviación de poder), y en consecuencia le asiste el derecho a obtener el consecuente establecimiento del derecho” Señaló que la naturaleza del cargo desempeñado por el demandante es de libre nombramiento y remoción, por lo tanto no existe duda sobre la facultad discrecional del nominador.
Ahora bien, consideró que el desempeño eficiente de las funciones públicas es una exigencia mínima del servidor público y por ello, no se desnaturaliza el carácter del cargo. 2 Folio 81 del expediente 3 Folios 338 al 350 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 5 Así las cosas, expuso que el actor no hizo ningún esfuerzo para demostrar la ocurrencia de la desviación de poder y la carga de la prueba no le permite al a quo asumirla.
En relación con el cargo de falsa motivación expresó que el acto de retiro del servicio no requiere indicar las razones que inspiraron la decisión de la autoridad y en el material probatorio recaudado no aparece demostrado que el demandante tenga fuero alguno que le otorgue permanencia o estabilidad en el empleo, además el acto administrativo se presume se inspiró en el beneficio del servicio público.
Finalmente, manifestó que el hecho de que el reemplazo solo hubiera estado vinculado dos meses no desvirtúa la legalidad del acto administrativo, pues precisamente se utilizó la facultad discrecional del nominador y lo único que se exige es que cumpla con los requisitos mínimos para desempeñar el cargo. En el caso del señor Murillo Moreno el Tribunal estimó que contaba con l a trayectoria requerida y no se puede afirmar que se desmejoró el servicio. 2.6.
Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandante apeló 4 la anterior decisión, solicitando la revocatoria del fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Expresó que en el momento de iniciar el proceso se encontraba vigente el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 pero en el transcurso del mismo fue declarada la expresión “Procurador Judicial” inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C 101 del 28 de febrero de 2013, por lo que el cargo pas ó de libre nombramiento y remoción a de carrera circunstancia que no fue analizada por el a quo.
Señaló que la causal de desviación de poder es un vicio subjetivo que no es fácil de demostrar, por ello se debe acudir a la prueba 4 Folios 355 al 361 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 6 indirecta o indiciaria y el Tribunal no le dio preminencia a ésta.
Aseguró que existe suficiente prueba documental para dar certeza sobre la desviación de poder en la que incurrió el nominador. Así las cosas, consideró que la persona que el Procurador General designó en reemplazo del actor solo permaneció desempeñando el empleo por un período corto de tiempo de lo cual se concluye no existía la suficiente confianza para expedir el acto de nombramiento.
Además, manifestó que no comparte la afirmación del Tribunal en el sentido de que la parte actora no hizo esfuerzo probatorio para desvirtuar las conclusiones de la entidad demandada y señaló que de la declaración jurada por el Procurador General de la Nación no se infiere que en su calidad de nominador haya perdido la confianza en el señor BOODER VALENCIA. De otro lado, adujo que la parte demandante no invocó el vicio de falsa motivación por lo que no entiende por qué se hace referencia a este cargo en la sentencia. Por último, reiteró que la prueba documental obrante en el proceso es suficiente para demostrar que el nominador sobrepas ó la competencia discrecional sin demostrar previamente la ineptitud, deslealtad o incompetencia del act or. 2.7.
Alegatos de conclusión. La apoderada del demandante 5 solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia reiterando los argumentos del recurso de apelación. La entidad demandada y el Ministerio Público 6 guardaron silencio. 5 Folio 384 del expediente. 6 Folio 386 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 7 III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 1 29 del Código Contencioso Administrativo, 7 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. En virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 3.3.
Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si le asiste razón al solicitar la nulidad del acto administrativo acusado a través del cual se le retiró del cargo de Procurador 157 Judicial II Penal en la ciudad de Quibdó por estar viciado al haberse expedido con desviación de poder.
Con el anterior fin, deberá analizarse i) la causal de nulidad de desviación de poder (iii) el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, (iii) el acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción y (iv) el análisis del caso concreto. 7 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones y consultas de las sentencias y de los autos sobre liquidación de condenas en abstracto, dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, y de los recursos de queja cuando se deniegue el de apelación. 8 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 8 3.4 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.4.1 Causal de nulidad por desviación de poder.
El artículo 84 del CCA, vigente para la fecha de la demanda, establece, entre otras, como causal de nulidad de los actos administrativos, el que hayan sido expedidos con desviación de las atribuciones propias del funcionario que lo profirió. Dicho en otras palabras, un acto administrativo está viciado de nulidad cuando quien lo profiere utiliza sus atribuciones o poderes con una finalidad diferente a la prevista por las normas a las que debe someterse.
Esta Corporación ha sostenido 9: «[…] A su turno, la desviación de poder ha sido definida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse10.
“ Cuando se invoca este vicio es al interesado a quien le corresponde la carga de demostrar que el acto administrativo tuvo una intención diferente al buen servicio o a las finalidades previs tas en las normas que debían aplicarse, llevando al Juzgador a la plena convicción de que así ocurrió. Así las cosas, en los actos administrativos derivados de la facultad discrecional, como el que declara la insubsistencia de un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, se ha sostenido que aun cuando esta causal no es fácil de comprobar, p or cuanto obedece a presupuestos subjetivos o personales del nominador, si es posible, y le corresponde al interesado desvirtuar 9 Ibídem. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2009.
Expediente 27001 -23-31-000-2003-00471- 02 (1385- 2009), Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 9 la presunción de legalidad del acto de retiro demostrando la verdadera motivación del acto y que ella, es ajena a razones del mejoramiento del servicio. 3.4.2 Régimen de Carrera de la Procuraduría General de la Nación. La Procuraduría General de la Nación tiene un régimen especial de carrera de origen constitucional consagrado en el artículo 2 79 de la Carta Política que establece: “ARTICULO 279.
La ley determinará lo relativo a la estructura y al funcionamiento de la Procuraduría Gen eral de la Nación, regulará lo atinente al ingreso y concurso de méritos y al retiro del servicio, a las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y al régimen disciplinario de todos los funcionarios y empleados de dicho organismo.” A su vez, la Ley 201 de 1995 en su artículo 134 desarrolló la disposición constitucional determinando: “ARTÍCULO 134.
CONCEPTO. La Carrera de la Procuraduría General de la Nación y (…) es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de estas entidades y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ellas, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma. ” Con posterioridad, el Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 573 de 2000 profirió el Decreto Ley 262 de 2000 mediante el cual, entre otras disposiciones, modifica el régimen de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación. Ahora bien, el artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 establece la clasificación de los empleos, así: “Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 10 remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación. ” (Negrilla fuera de texto) La clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción no ha sido un tema pacífico, toda vez que cuenta con varios pronunciamientos constitucionales en sentencias: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001, declarando en esta última exequible la expresión “Procurador Judicial”, sosteniendo: “(…) igual que ocurre con los Procuradores Delegados, los Procuradores Judiciales son agentes directos del Procurador frente a los despachos judiciales ante los que actúan como Ministerio Público.
Y la Corte examinó la dependencia directa de esta clase de empleados del Ministerio Público, al decidir sobre la constitucionalidad de normas que incluidas en la Ley 27 de 1992 y en la Ley 201 de 1995, en lo sustancial, es el mismo, como ya se recordó en esta sentencia. En consecuencia, por existir cosa juzgada constitucional, se declarará exequible la expresión "Procurador Judicial" del numeral 2) del artículo 182 del Decreto 262 de 2000.
(…)” A pesar de lo dicho, y por considerar que en relación con el examen frente al artículo 280 de la Constitución no existía cosa juzgada, la Corte Constitucional en sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013 abordó nuevamente el estudio y declaró inexequible la expresión “procurador judicial” del numeral 2 del artículo 182 del Decreto Ley 260 de 2000 por vulnerar el artículo 280 citado que consagra la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 11 equiparación en materia de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que ejercen el cargo ante ellos, estimando que entre los derechos a homologar est á el de ser considerado de carrera administrativa, por tal razón ordenó la incorporación de los Procuradores Judiciales en el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación. Así las cosas, el cargo de Procurador Judicial pas ó de ser un cargo de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera administrativa. 3.4.3.
Acto administrativo de insubsistencia del nombramiento en cargo de libre nombramiento y remoción. El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos en las entidades del Estado son de carrera, sin embargo, se exceptúan, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. El artículo 82 del Decreto Ley 262 de 2000 establece la clase de nombramientos que puede hacer la Procuraduría General de la Nación, entre los que se encuentra los de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, los artículos 158 y 165 del Decreto Ley 262 de 2000, establecen como causal de retiro la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción y determina como discrecional la facultad.
Es cierto que, por ser una facultad discrecional no es absoluta y requiere que sea ejercida dentro de unos parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, como lo ha sostenido esta Sección, buscando el mejoramiento del servicio: “ Asimismo, la Subsección ha sostenido 11 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P: William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 12 una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio. Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa.
Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad».” 12 ( negrilla fuera de texto) Sin embargo, el hecho de que, como también lo ha sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere “prerrogativa de permanencia” 13 o fuero de estabilidad al empleado que lo ocupa, y que por disposición de la ley, el nominador pueda ejercer la facultad discrecional de remoción sin motivar el acto y bajo la presunción legal de que se expide con el fin de mejorar el servicio público, obliga a que quien alegue su ilegalidad, tenga que desvirtuar la presunción aportando las pruebas de tal ilegalidad. 3.5.
Análisis del caso concreto. 3.5.1 En el caso sub lite reposan las siguientes pruebas relevantes: 3.5.1.1 Documentales a) De las condiciones profesionales y desempeño. - El señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA es abogado de conformidad con la Tarjeta Profesional expedida por el Consejo Superior de la Judicatura 14, especialista 15 en ciencias penales y criminológicas de la Universidad Externado de Colombia. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia 15 de noviembre de 2018, Expediente No. 05001-23-33-000-2013-01754-01 (4450-2015) M.P. William Hernández Gómez. 13 Ver entre otras, sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000 -23-25-000-2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García;
Sentencia 28 de octubre de 2021, Sección Segunda, Subsección B, expediente 25000 -23-42-000-2015-03311-01(3373-19) 14 Folio 9 Cuaderno Anexo No. 1 15 Folio 10 Cuaderno Anexo No. 1 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 13 - Obtuvo Mención especial 16 por su excelente labor en la Rama jurisdiccional del 17 de diciembre de 1990 otorgada por la Dirección Seccional de la Carrera Judicial del Distrito Judicial Quibdó. - El Consejo Superior de Administración de Justicia confirió el 10 de diciembre de 1991 17 la medalla “José Ignacio de Márquez” en la categoría Plata al señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA. b) De la vinculación laboral del demandante. - El 5 de abril de 2000, el Procurador General de la Nación a través de Decreto 0128 18 nombró al señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA en el cargo de Procurador Regional de Córdoba, Código OPR, Grado ED de la planta global. - Con Decreto 1705 del 16 septiembre de 2003 19, el Procurador General de la Nación nombró al señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA en el cargo de Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC, tomando posesión el 2 de octubre de la misma anualidad según lo informa el Procurador General de la Nación en oficio DP No. 00064 del 19 de abril de 2012 20. - Mediante Decreto 666 del 14 de marzo de 2011 21, el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA como Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC, acto administrativo comunicado por la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación a través de Oficio SG NO. 1230 del 22 de marzo de 2011 22. - A través de Decreto 667 del 14 de marzo de 2011 23, el Procurador General de la Nación nombró a SILVIO ELIAS MURILLO MORENO en el cargo de Procurador 157 Judicial II 16 Folio 7 Cuaderno Anexo No. 1 17 Folio 8 Cuaderno Anexo No. 1 18 Folio 16 Cuaderno Anexo No. 1 19 Folio 110 del expediente. 20 Visible Folio 147 del expediente. 21 Folio 107 del expediente. 22 Folio 108 del expediente. 23 Folio 112 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 14 Penal de Quibdó, Código 3PJ, Grado EC y se posesionó el 1 de abril de 2011 como consta en Acta No. 0403. 24 - El día 13 de mayo de 2011 con Decreto 1298 25 el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor SILVIO ELIAS MURILLO MORENO. - El 10 de abril de 2012, la Procuraduría General de la Nación envió al Tribunal Administrativo del Chocó 26 2 CD que contienen los reportes mensuales de estadísticas reportadas por el señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA desde la fecha de posesión hasta la declaratoria de insubsistencia. - La Procuraduría General de la Nación remitió el 12 de abril de 2012 27 al Tribunal Administrativo del Ch ocó la relación de los turnos desde 2008 al 2011 del señor EDISSON ALBERTO BOODER VALENCIA. - El 19 de abril de 2012 28 se rindió informe juramentado por parte del Procurador General de la Nación al Tribunal Administrativo del Chocó en relación con los hechos relatados en la demanda. 3.5.1.2 Testimoniales. - Testimonio del señor GILBERT STEIN VERGARA MOSQUERA, Juez Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías y Conocimiento 29.
Cuando se le indagó si conocía las causas por las cuales el demandante fue declarado insubsistente, Respondió “Sobre el particular solo tengo conocimiento de que no obstante su dedicación, … fue objeto de una salida intempestiva”. A la pregunta si tenía contacto con el actor cuando se desempeñaba como Procurador Judicial, contesto que “ lo que observaba era unas intervenciones bastante profundas desde el punto de vista jurídico, compromiso a la hora de concurrir a las distintas audiencias incluso los fines de semana.. lo calificaría de excelente.” 24 Folio 113 del expediente. 25 Folio 114 del expediente. 26 Folios 143 al 145 del expediente. 27 Folios 132 al 137 del expediente. 28 Folios 146 al 163 del expediente. 29 Folios 169 y 170 del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 15 - Testimonio CARMELO EMILIO PEREA BENITEZ, Juez Segundo Penal Municipal con funciones de Control de Garantías y Conocimiento 30.
Afirmó que desconoce los motivos de retiro del demandante y que desempeñaba muy buena labor como procurador. - Testimonio LIVIS AMELIA ASPRILLA SALGADO, profesional universitario del Centro de Servicios de la Rama Judicial. 31 Al preguntársele por las causas del retiro del demandante, contestó “No estoy enterada”. Frente a su desempeño aseveró “… la labor prestada por el doctor BOODER fue muy profesional, responsable y eficiente…” 3.5.2 Análisis de la Sala. 3.5.2.1.
Naturaleza del cargo. Previo al análisis del cargo planteado por el demandante es relevante determinar la naturaleza del empleo que ostentaba, toda vez que en el recurso de apelación señaló que pasó a ser de carrera administrativa por la declaratoria de inexequibilidad realizad a por la Corte Constitucional en sentencia C 101/ 2013 de la expresión “Procurador Judicial”.
De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, el señor BOODER VALENCIA fue nombrado en vigencia del Decreto Ley 262 de 2000, el 5 de abril del mismo año como Procurador Regional de Córdoba y con posterioridad, el 16 de septiembre de 2003 fue designado como Procurador 157 Judicial II Penal de Quibdó. De lo expuesto en el marco normativo para la fecha de la designación el cargo de “Procurador Judicial” era de libre nombramiento y remoción en virtud del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 y de conformidad con la sentencia C-146 de 2001 que había declarado exequible la expresión “Procurador Judicial”.
Así mismo, la declaratoria de insubsistencia se produjo en vigencia del Decreto Ley 262 de 2000 mediante Decreto 666 del 14 de marzo de 2011. 30 Folios 171 y 172 del expediente. 31 Folios 173 y 174 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 16 Sólo hasta el 28 de febrero de 2013, la Corte Constitucional a través de la sentencia C 101 declaró inexequible la expresión “Procurador Judicial” cambiando el cargo de naturaleza de libre nombramiento y remoción a carrera administrativa.
En ese orden de ideas, el cargo que desempeñaba el demandante en el momento de su designación y retiro era de libre nombramiento y remoción, motivo por la cual no le asiste razón al demandante. 3.5.2.2. Desviación de poder. El actor afirmó que su desvinculación se realizó con fines diferentes al mejoramiento del servicio y como prueba de ello señaló (i) que no se tuvieron en cuenta sus calidades personales y profesionales y no se demostró su ineptitud, incompetencia o deslealtad y, (ii) el funcionario que reemplazó al demandante se desempeñó por un período corto de tiempo de lo cual se concluye no existía la suficiente confianza para expedir el acto de nombramiento.
Ciertamente en el expediente se encuentran acreditadas las condiciones profesionales del señor BOODER VALENCIA, abogado especializado con algunas distinciones en su labor y la importante responsabilidad laboral y eficiencia que asumió en el ejercicio del cargo durante más de 8 años como lo testimonian quienes con él compartieron durante su trabajo como procurador.
Sin embargo, esta Corporación 32 ha sostenido que la idoneidad del empleado y el buen desempeño no le otorgan per se fuero de estabilidad en el empleo y no son impedimento para que el nominador ejerza su facultad discrecional de remoción del cargo, debido a que, es deber de todo servidor público cumplir sus funciones con diligencia y eficiencia y pueden existir otros motivos de mejoramiento del servicio para que proceda el retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, sin que se requiera motivar el acto por ser discrecional; ello quiere decir que la entidad no debía probar como lo reclama el demandante, su incompetencia, ineptitud o deslealtad. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 28 de octubre de 2021, Expediente 05001 -23-33-000-2016-01773-01(3710-18) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 17 Ahora bien, en relación con la afirmación del actor de que con su retiro no se mejoró el servicio, no existe prueba en el plenario que permita inferir esa aseveración, ni que la declaratoria de insubsistencia obedeció a un motivo diferente al buen funcionamiento.
Los testimonios recaudados de manera unánime refieren que no conocen las razones de la desvinculación del actor. Es relevante recordar que es a la parte accionante a quien le corresponde allegar todos los elementos probatorios tendientes a acreditar que la decisión adoptada tuvo finalidades desviadas como se invoca en el recurso de apelación, pues se presume que el acto administrativo de desvinculación se basa en razones del servicio.
Al respecto el Consejo de Estado sos tuvo: “La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado. No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla.
Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”33.
De otro lado, el hecho de que el servidor público que reemplazó al demandante en el cargo sólo haya durado dos meses desempeñándolo del 1 de abril al 13 de mayo de 2011, no es razón para inferir que con su nombramiento no se persiguió la mejora de la función pública y las razones de su retiro no son objeto de esta demanda. En consideración a lo expuesto, la Sala señala que tal como lo consideró el Tribunal, no se puede colegir que el acto admini strativo 33 Sentencia de 23 de febrero de 2011, sección segunda, subsección B, expediente 17001-23-31-000-2003-01412-02 (734-2010), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 18 acusado se haya proferido con una desviación de poder por parte de la autoridad que lo profirió, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. 4.
Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho 34, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 35 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que no se cumple el presupuesto del numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, 36 puesto que aunque se ha resuelto desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, no se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada no alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 9 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó las súplicas de la demanda en el proceso promovido por Edisson 34 Artículo 361 del Código General del Proceso. 35 Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. 36 “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 27001-23-31-000-2011-00224-01(0665-2017) Demandante: Edisson Alberto Booder Valencia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65-Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C-Colombia 19 Alberto Booder Valencia contra la Procuraduría General de la Nación.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado Con impedimento aceptado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado