REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: ALEXANDER ZAMBRANO MORALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE MODIFICÓ LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EN EL SENTIDO DE REAJUSTAR Y PAGAR EL SUBSIDIO FAMILIAR DESDE EL 26 DE DICIEMBRE DE 2009 Y SOLO HASTA EL 30 DE SEPTIEMBRE DE 2014.

SE CONFIRMA LA DECISIÓN QUE NEGÓ EL AMPARO. Síntesis del caso: el demandante consideró que se configuró un defecto sustantivo debido a que la autoridad judicial accionada modificó la decisión de primer grado que había ordenado reajustar el subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 26 de diciembre de 2009 y hasta la fecha de retiro y, por lo tanto, dispuso que solo se debía reajustar y pagar hasta el 30 de septiembre de 2014, debido al reconocimiento que ya se había hecho de esa prestación con base en el Decreto 1161 de 2014.

La Sala confirmará la decisión de primera instancia, por cuanto no evidenció la configuración del defecto alegado. La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 24 de noviembre de 2022 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante la cual se dispuso: “Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela promovida por el señor Alexander Zambrano Morales contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones aquí expuestas.”.

(archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- negrillas y mayúscula del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 3 de octubre de 2022 el señor Alexander Zambrano Morales, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo Valle del Cauca, con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: ““1.

Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir la sentencia de fecha 22 de abril de 2022, puesto que no tuvo en cuenta el parágrafo 3° del artículo 1° del Decreto 1161 del 2014. 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia en mención, y se ordene a la entidad accionada que profiera nueva sentencia en la que se disponga reajustar el subsidio familiar desde el 30 de diciembre de 2014 hasta la fecha de retiro de la institución con fundamento en lo establecido en el artículo 11 del decreto 1794 del 2000. 3.

Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera.”. (archivo disponible en medio magnético a través del aplicativo SAMAI- mayúsculas del original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) Le fue reconocido el subsidio familiar por medio de Orden Administrativa de personal No. 2027 del 30 de septiembre de 2014, con fundamento en lo previsto en el Decreto 1161 de 2014, así: 20% correspondiente al matrimonio con la señora Aleyda Gómez Pineda; 3% al menor hijo Alexander Zambrano Gómez, y 2% al menor hijo Esteban Steven Zambrano Gómez. 2) Fue retirado de la institución el 30 de marzo de 2018, a través de la Resolución no. 5488 de 2018. 3) El 29 de septiembre de 2019 solicitó ante el Ejército Nacional el reconocimiento del subsidio familiar conforme lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha en que se le consolidó el derecho, esto es, el 26 de diciembre de 2009, hasta la fecha de retiro, petición que fue negada mediante el Oficio no. 20193111860031 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 28 de septiembre de 2018. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo 4) Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el fin de que se anulara el Oficio no. 20193111860031 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 de 28 de septiembre de 2018 y se le reconociera y pagara el subsidio familiar de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000. 5) El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cali, quien profirió sentencia el 22 de septiembre de 2021 en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que ordenó a la autoridad demandada reconocer y pagar el subsidio familiar al señor Alexander Zambrano Morales en la cuantía señalada en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desde el 26 de diciembre de 2009 hasta la fecha de retiro de la institución. 6) La parte demandada apeló la decisión1, recurso que fue desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 22 de abril de 20222 en la que modificó la decisión de primera instancia, en relación con la fecha de reconocimiento, pues dispuso que el pago del subsidio familiar debía efectuarse a partir del 26 de diciembre de 2009, cuando el demandante contrajo matrimonio, y hasta el 30 de septiembre de 2014, momento en el cual, mediante la OAP 2027, se le reconoció esta misma prestación en aplicación del Decreto 1161 de 2014, y no como pretendía hasta el retiro de la institución. 3.

El fundamento de la vulneración La parte demandante señaló que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales, con ocasión del fallo proferido el 22 de abril de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en el defecto sustantivo. Afirmó que el tribunal omitió aplicar el parágrafo tercero del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, el cual señala que el subsidio familiar consagrado allí y en el Decreto 1794 de 2000 son excluyentes entre sí, por lo que era procedente que se observara lo dispuesto 1 Indicó que estaba plenamente probado que el demandante contrajo matrimonio el 26 de diciembre de 2009, razón por la cual no podía pretender ser beneficiario del subsidio familiar consagrado en el Decreto 1794 de 2000, más aún cuando la entidad ya le había reconocido dicha prestación conforme al Decreto 1164 de 2014. 2 Decisión que fue notificada por correo electrónico del 10 de mayo de 2022. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues adquirió el derecho desde cuando contrajo matrimonio el 26 de diciembre de 2009.

No es dable permitir que en un momento se establezca la aplicación de determinada norma y en otro periodo de una norma diferente que resulta ser inferior a la primera, por lo que la aplicación del Decreto 1161 del 2014 no tiene validez, pues al otorgársele el derecho a devengar el subsidio familiar conforme lo señala el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000, este se rige por las disposiciones indicadas en él desde que adquiere el derecho y hasta que termine su vinculación con la institución, sin que dicha prestación pueda presentar disminución o modificación. Si bien se le reconoció y pagó un subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1161 del 2014, desde el 29 de julio de 2014 y hasta la fecha de retiro del servicio, ello no es óbice para desconocer que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 es la única norma llamada a regular su situación particular. 4.

Actuación de primer grado Mediante providencia de 6 de octubre de 2022 la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Cali y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional para que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5.

Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de 24 de noviembre de 2022 negó el amparo invocado. Indicó que en la sentencia de 22 de abril de 2022 la autoridad judicial demandada limitó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000 y hasta la fecha en que al demandante se le reconoció el subsidio establecido en el Decreto 1161 de 2014, lo cual no resultaba caprichoso ni ilegal.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca aplicó el parágrafo tercero del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, lo que conllevó a que se modificara lo relacionado con el 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo reconocimiento y reajuste del subsidio familiar hasta la expedición de la Orden Administrativa de Personal No. 2027 de 30 de septiembre de 2014 y no hasta el retiro del servicio, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, pues no era posible desconocer que existía un reconocimiento ulterior de esa misma prestación que se hizo con base en el decreto posterior. 6.

Impugnación La parte demandante presentó impugnación contra el fallo de primera instancia, concedida en auto del 15 de diciembre de 2022. Reiteró que el tribunal no tuvo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo tercero del artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, que dispone que el subsidio familiar debía regirse por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que era incompatible con el primero. El ad quem no interpretó de manera sistemática todas las normas que regulan lo relativo al subsidio familiar de los soldados profesionales, lo que condujo a que ordenara el reconocimiento y pago de dicha prestación entre el 26 de diciembre de 2009 y el 30 de septiembre de 2014, pero no hasta que se efectuó el retiro de la institución -30 de agosto de 2018-, con el descuento de todos los valores que se pagaron por dicha prestación. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular. 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 1. Marco jurídico relativo al subsidio familiar En primer lugar, debe destacarse que con la expedición del Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 se reguló el subsidio familiar como un factor computable en las asignaciones de retiro, pero únicamente en favor de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en un porcentaje equivalente al 30% del sueldo básico percibido por estos, a través de sus artículos 79 y siguientes.

Posteriormente, se expidió el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, en cuyo artículo 11 se reconoció el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de soldados profesionales, en un porcentaje del 4% del salario básico percibido por estos, más las sumas por concepto de prima de antigüedad. Seguidamente, se emitió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en cuyos artículos 13 y 23 consagró el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de miembros de la Policía Nacional, pero nada señaló respecto de los soldados profesionales.

Con el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se precisó que aquellos soldados o infantes de marina profesionales que para la fecha de su entrada en vigencia se encontraran disfrutando de dicha prestación, continuarían percibiendo las sumas por ese concepto hasta la fecha de su retiro del servicio.

Con posterioridad, se emitió el Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, el cual en su artículo 1º consagró el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de soldados e infantes de marina profesionales a partir del 1º de julio de 2014. 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo Además, mediante el artículo 5º ibídem se señaló que desde el 1º de julio de 2014 se incluiría el subsidio familiar como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro y pensión de invalidez de soldados profesionales e infantes de marina profesionales en un porcentaje equivalente al 70% de lo devengado por ellos en actividad por ese concepto, el cual sería sumado directamente a los valores reconocidos en razón de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez y liquidado conforme al Decreto 4433 de 2004.

Por su parte, a través del artículo 1º del Decreto No. 1162 del 24 de junio de 2014 se estableció que para aquellos soldados profesionales que venían devengando el subsidio familiar conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendría como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez, el 30% de dicho valor.

Así las cosas, se advierte que fue hasta la expedición de los Decretos números 1161 y 1162 de 2014 que se contempló expresamente la posibilidad de que se reconociera el subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro en favor de soldados e infantes de marina profesionales, pues previamente a su emisión, el reconocimiento y pago de la misma se daba por vía jurisprudencial, con sujeción al derecho a la igualdad y en consideración a la finalidad primordial de la referida prestación social.

Finalmente, mediante proveído del 8 de junio de 2017 la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en el proceso con radicación 11001-03-25-000-2010- 00065-00(0686-2010) declaró nulo con efectos ex tunc el Decreto 3770 de 2009, lo que generó la reviviscencia del subsidio familiar en los términos del artículo 11 de ese cuerpo normativo, como factor computable en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales. 2.

El caso concreto En el asunto que ocupa la atención de la Sala se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos presuntamente vulnerados con ocasión del fallo proferido el 22 de abril de 2022, por cuanto, a su juicio, incurrió en el defecto sustantivo. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo En la sentencia de primera instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo invocado, por cuanto el tribunal hizo un razonamiento ajustado al derecho y que no vulneraba los derechos fundamentales invocados.

En el escrito de impugnación la parte demandante reiteró que se debía ordenar el reconocimiento y pago del subsidio familiar entre el 26 de diciembre de 2009 y el 30 de agosto de 2018, conforme al Decreto 1794 de 2000, norma vigente para la fecha en la que consolidó el derecho. En los términos en que ha sido propuesta la controversia la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado, por las razones que procederán a exponerse: El presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo;

(ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada3; (iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(iv) la parte demandante identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos constitucionales fundamentales con ocasión de la providencia que modificó la decisión de primer grado que había ordenado reajustar el subsidio familiar conforme el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde el 26 de diciembre de 2009 y hasta la fecha de retiro.

Superado el análisis anterior, pasa la Sala a establecer si la sentencia objeto de tutela incurrió en el defecto sustantivo. 3 La sentencia de segunda instancia fue notificada por correo electrónico del 10 de mayo de 2022 y la demanda fue presentada el 3 de octubre del mismo año. 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo 1) La Sala encuentra que le asiste la razón al a quo constitucional en consideración a que en el presente caso no se avizora una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica, pues, en virtud de la autonomía judicial y las facultades interpretativas que le otorga la Constitución Política al juez, el tribunal valoró la situación y determinó conforme con su criterio que el reconocimiento y pago del subsidio familiar solo debía hacerse por el período comprendido entre el 26 de diciembre de 2009 hasta el 30 de septiembre de 2014, momento en que el señor Zambrano Morales empezó a percibir esa prestación en virtud de lo dispuesto en la OAP 2027. 2) Lo decidido en la sentencia adoptada por el tribunal no constituye una transgresión del ordenamiento jurídico, pues el juez de instancia consideró que, a pesar de que el reconocimiento del subsidio familiar se regía por lo establecido en el Decreto 1794 de 2000, no era procedente el reajuste como lo pretendía el demandante, es decir, desde que contrajo matrimonio y hasta su retiro de la institución. 3) Lo anterior, pues no se podía desconocer que la autoridad demandada con fundamento en lo previsto en el Decreto 1161 de 2014 y por medio de Orden Administrativa de personal No. 2027 del 30 de septiembre de 2014, ya le había reconocido y pagado esa prestación así: 20% corresponde al matrimonio con la señora Aleyda Gómez Pineda; 3% al menor hijo Alexander Zambrano Gómez, y 2% al menor hijo Esteban Steven Zambrano Gómez, lo cual, en modo alguno, constituye vulneración de sus garantías fundamentales, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia de las que está investido el juez de la causa y que en forma precisa lo habilitan para aplicar la ley sustancial y fijarle su verdadero sentido y alcance frente al caso concreto. 4) Considera la Sala que la posición jurídica asumida por el tribunal no configura un defecto sustantivo, toda vez que, a partir de la valoración integral de las normas que sobre el subsidio familiar se encuentran vigentes, estableció que no era posible efectuar un reajuste de conformidad con las pretensiones del demandante, en la medida de que previo a la acción contenciosa ya se había reconocido el subsidio familiar con asidero en situaciones distintas a las posteriormente reclamadas. 5) De este modo se insiste en que, en principio, la acción de tutela no procede para resolver desacuerdos interpretativos de la ley, pues el criterio del juez de conocimiento prevalece frente a la opinión del juez constitucional, no sólo porque es el juez natural del 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo asunto, sino también porque este se encuentra amparado por los principios de autonomía e independencia judicial que imponen el respeto por la cosa juzgada. 6) Para la Sala, de la decisión expuesta no se advierte un análisis desmedido del que se pueda concluir la imposición caprichosa del criterio del juez ordinario, pues se resolvió el caso con fundamento en razones debidamente sustentadas, sin que se haya demostrado el supuesto defecto sustantivo alegado por la parte actora. 7) En el mismo sentido, se tiene que la Sección Segunda de esta Corporación se pronunció al respecto y negó el amparo invocado en unos casos con similares contornos fácticos al de la referencia, en sentencias de 6 de mayo y 28 de octubre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-00055-01(AC) y 11001-03-15-000-2021-03220- 01(AC), en las cuales declaró que no se incurrió en el defecto sustantivo, toda vez que la autoridad judicial accionada, dentro del marco de su autonomía, consideró que no se podía reajustar el subsidio familiar como lo pretendía el demandante, pues se había hecho un reconocimiento anterior de dicha prestación con base en el Decreto 1161 de 2014. 8) En consecuencia, la Sala denegará la protección solicitada puesto que no encontró configurado el defecto sustantivo alegado.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1°) Confírmase la sentencia de primera instancia que negó el amparo invocado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-05248-01 Demandante: Alexander Zambrano Morales Acción de tutela – Impugnación fallo 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.