CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 11001-03-25-000-2018-01715-00 Número interno: 6153-2018 (Acumulado) Demandante: Carlos Alberto Melo y Otros Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Alcaldía municipal de Cartago (Valle del Cauca) Medio de control: Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 Tema: Nulidad contra el Acuerdo 20171000000286 de 28 de noviembre de 2017 “Por el cual se establecen las reglas del Concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDIA DE CARTAGO, “Proceso de Selección No. 437 de 2017- Valle del Cauca” y el Acuerdo CNSC 20181000001186 de 15 de junio de 2018 “Por el cual se modifican y aclaran los artículos 1, 2, 3, 10, 13, 14, 15, 39, y 41 del Acuerdo No. 20171000000286”, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil - Expedición de convocatoria a concurso de méritos sin observancia del requisito previsto en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 -.
La Sala decide la demanda de nulidad presentada, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra los Acuerdos 20171000000286 de 28 de noviembre de 2017 y CNSC 20181000001186 de 15 de junio de 2018, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
ANTECEDENTES La demanda El 17 de agosto de 2018 Carlos Alberto Melo actuando por intermedio de apoderado en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de los Acuerdos 20171000000286 de 28 de noviembre de 2017 “Por el cual se establecen las reglas del Concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDIA DE CARTAGO, “Proceso de Selección No. 437 de 2017- Valle del Cauca” y CNSC 20181000001186 de 15 de junio de 2018 “Por el cual se modifican y aclaran los artículos 1, 2, 3, 10, 13, 14, 15, 39, y 41 del Acuerdo No. 20171000000286”, expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil -, firmados por Pedro Arturo Rodríguez Tobo y Luz Amparo Cardoso Canizalez; respectivamente, en calidad de Presidentes.
Mediante escrito separado, el accionante también solicitó la suspensión provisional de los efectos de los acuerdos acusados. Luego de verificar la identidad de objeto y causa, por auto de 26 de octubre de 2020, el despacho sustanciador decretó la acumulación de los procesos con números de radicación 11001-0325-000-2019-00303-00 (1966-2019), 1001-0325-000-2019-00302-00 (1965-2019), 11001-0325-000-2019-00131-00 (0618-2019), 11001-0325-000-2019-00130-00 (0616-2019), 11001-0325-000-2019-00021-00 (0083-2019), y 11001-0325-000-2018-01506-00 (4905-2018), al proceso de la referencia. Actos acusados “ACUERDO CNSC-20171000000286 DEL 28-11-2017 “Por el cual se establecen las reglas del Concurso abierto de mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la ALCALDÍA DE CARTAGO, “'Proceso de Selección No. 437 de 2017-Valle del Cauca” LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, En uso de sus facultades constitucionales y legales en especial las conferidas en el artículo 130 de la Constitución Política, en los artículos 11 y 30 de la Ley 909 de 2004 y en los artículos 2.2.6.1. y 2.2.6.3 del Decreto 1083 de 2015 y,
CONSIDERANDO
QUE: ( ) En mérito de lo expuesto, la Comisión Nacional del Servicio Civil ACUERDA CAPITULO I. DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO
1. PROCESO DE SELECCIÓN. Adelantar el concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva ciento setenta y seis (176) vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la ALCALDÍA DE CARTAGO, que se identificará como Proceso de Selección No. 437 de 2017 Valle del Cauca-' ( )
ARTÍCULO 4 ( ) CAPÍTULO II EMPLEOS CONVOCADOS (…) CAPÍTULO III ( ) CAPÍTULO VIII DISPOSICIONES FINALES ARTÍCULO 60. VIGENCIA. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y publicación en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC y/o enlace SIMO, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 33 de la Ley 909 de 2004 Dado en Bogotá D.C. el.
PUBLIQUESE Y CÚMPLASE PEDRO ARTURO RODRÍGUEZ TOBO Presidente” “ACUERDO CNSC 20181000001186 DEL 15 DE JUNIO DE 2018 “Por el cual se modifica y aclaran los artículos 1, 2, 3, 10, 13, 14, 15, 39 y 41 del Acuerdo No. 20171000000286 que rige el Proceso de Selección No. 437 de 2017-Valle del Cauca correspondiente a la ALCALDÍA DE CARTAGO. LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIÓN CIVIL - CNSC En uso de sus facultades constitucionales y legales en especial las conferidas en el artículo 130 de la Constitución Política, en el literal c) del artículo 11, 30, y 31 de la Ley 909 de 2004, y en los artículos 2.2.6.1, 2.2.6.3 y 2.2.6.4 del Decreto 1083 de 2015 y,
CONSIDERANDO
QUE: (…)
ARTÍCULO 4. VIGENCIA. El presente Acuerdo rige a partir de la fecha de su expedición y publicación en la página web de la CNSC, de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 33 de la Ley 909 de 2004. Dado en Bogotá D.C. PUBLIQUESE Y CÚMPLASE LUZ AMPARO CARDOZO CANIZALEZ Presidente”. Normas violadas y concepto de violación El actor considera que con la expedición de los mencionados acuerdos se han vulnerado los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 121, 123 y 287 numeral 2 de la Constitución Política; las Leyes 909 de 2004 artículos 11 literal c), y 31 numeral 1;
Decreto Ley 019 de 2012 artículo 229, y 1227 de 2005 artículo 7 (modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012), y 13 numerales 13.1, 13.5, 13.6 y 13.7; y el 1083 de 2015, artículo 2.2.6.34 (adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018). El concepto de violación es desarrollado por el accionante en cinco cargos que buscan acreditar que los actos administrativos cuestionados adolecen de: Infringen el numeral 1 del canon 31 de la Ley 909 de 2004.
Precisó que la convocatoria debe estar suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y por el jefe de la entidad cuyos cargos van a ser provistos en desarrollo del proceso de selección. Falta de competencia. Consideró que las resoluciones enjuiciadas infringen el principio constitucional de legalidad, al adoptar la decisión de convocar a concurso público de méritos para proveer los empleos vacantes de carrera de la Alcaldía de Cartago (Valle), sin competencia administrativa.
Debido proceso. Argumentó que se ha vulnerado el debido proceso de todas las personas interesadas en acceder al concurso de cargos públicos descritos en los actos demandados, pues no publicaron la oferta de empleos de carrera administrativa (OPEC) de la Alcaldía de Cartago (Valle del Cauca). Vulneran el Decreto 1227 de 2005 (Derogado por el Decreto 1083 de 2015).
Refirió que el acuerdo no tiene el contenido mínimo de información de una convocatoria de concurso público de méritos que exigen los numerales 13.1, 13.5, 13.6, y 13.7 del artículo 13 del Decreto 1227 de 2005; esto es, “número de convocatoria, identificación del empleo, inscripción, pruebas, duración del período de prueba, organismo competente para resolver las reclamaciones, y firma y autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil”.
Transgreden el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012. Arguyó que, el artículo 17 del acuerdo accionado respecto del cómputo de la experiencia profesional en el área de ingeniería, previó que se contaría a partir de la fecha de expedición de la matricula profesional; y no, de la terminación de materias. Trámite procesal Este despacho admitió la demanda por auto de 5 de marzo de 2019.
Igualmente, ordenó informar a la comunidad sobre la existencia del proceso y notificar al Agente del Ministerio Público, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado. También, por auto de la misma fecha vinculó al municipio de Cartago (Valle). Suspensión Provisional. Mediante auto de 17 de enero de 2020 se negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, al considerar que la Corte Constitucional por sentencia C-183 de 2019 declaró exequible la expresión el “jefe de la entidad u organismo”, contenida en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, bajo el entendido de que: (i) el jefe de la entidad u organismo puede suscribir el acto de convocatoria como manifestación del principio de colaboración armónica, y (ii) “en todo caso la Comisión Nacional de Servicio Civil no puede disponer la realización de un concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad destinataria los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley, en los términos del fundamento jurídico 4.6.2. de esta sentencia”.
Sumado a que, esta Corporación ha tenido la oportunidad de resolver casos análogos y similares, tales como en el radicado 11001-03-25-000-2018- 00554 00 (1925-2018), en el cual, mediante auto de 20 de septiembre de 2018 suspendió provisionalmente “la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. en la Convocatoria 427 de 2016 (Acuerdo 2016 1000001286 del 29 de julio de 2016)”.
Sin embargo, el 28 de febrero de 2019 revocó la decisión. Por consiguiente, la Sala concluyó que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se erige como requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo. Contestación de la Demanda La Comisión Nacional del Servicio Civil, por intermedio de apoderada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
Refirió que, la CNSC en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales estableció (a través de los acuerdos de los que se duele la parte demandante) las reglas del concurso de méritos para proveer las vacantes definitivas del Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal del municipio de Cartago (Valle), y a dichas reglas se obliga tanto su representada como el operador del concurso y los participantes como lo es el demandante Carlos Alberto Melo.
Sumado a que, dentro del acervo probatorio presentado en la demanda, “no se evidencia previa a la inscripción del señor Melo que demuestre inconformismo o hubiere existido reclamación de su parte referente a las reglas del concurso de méritos que motiva la presente”. Señaló que, el accionante acusa de ilegales los Acuerdos 20171000000286 de 2017 y 20181000001186 de 2018; respectivamente, porque se encuentran suscritos únicamente por el presidente de la CNSC; y no, por el alcalde del municipio de Cartago (Valle del Cauca); lo cual, en su sentir, quebranta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Iteró que, tal argumento ya no es de recibo en tanto la Corte Constitucional en sentencia C-183 de 2019, determinó que para la realización de los concursos de méritos se requiere de la coordinación armónica y colaboración entre entidades, sin que de ello derive como requisito de validez del acuerdo la firma del ente beneficiario. Esto, dado que la validez se soporta en todas las actuaciones administrativas adelantadas de manera previa a su expedición correspondiente a la etapa de planeación. Aunado a que, la Sección Segunda de esta Corporación también interpretó el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, y analizó los presupuestos de existencia y validez de los actos administrativos, así como destacó la naturaleza de la CNSC y su competencia constitucional para administrar y vigilar la carrera administrativa de los servidores públicos a través de la sentencia de 31 de enero de 2019, “por la cual denegó las pretensiones de nulidad contra el Acuerdo regulatorio de la Convocatoria 326 de 2015 DANE, dentro del proceso identificado con radicado 11001032500020160101700”.
Señaló que, la autoridad (judicial o administrativa y los particulares) se encuentran vinculados por los preceptos jurisprudenciales que guían las actuaciones; y por tanto, la interpretación del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 efectuada por las Altas Cortes, prevalece ante el planteamiento del demandante; y en tal sentido, debe garantizarse la confiabilidad en un sistema de mérito estructurado en los principios fijados por la Constitución Política, y que son respetados a cabalidad por los acuerdos acusados.
Indicó que, la convocatoria para adelantar un proceso de selección es el llamado que la Comisión hace a todos las personas en igualdad de condiciones, interesadas y que cumplan con los requisitos para participar en los concursos públicos de méritos, con el fin de proveer los empleos de carrera que se encuentran en vacancia definitiva de las entidades públicas bajo su administración y vigilancia. En conclusión, la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentra facultada por la Constitución y la Ley para convocar a los concursos de méritos para proveer los empleos públicos.
El municipio de Cartago. Por medio de apoderado, consideró que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, toda vez que no es la entidad que expidió los actos demandados; y en tal sentido, no es posible entrar a pronunciarse sobre los aspectos fácticos y jurídicos que revisten los actos administrativos, que por demás gozan de la presunción de legalidad según lo dispuesto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo.
Amén de que, la Comisión Nacional del Servicio Civil es la máxima autoridad administrativa a quien la Constitución Política le encomendó la administración y vigilancia de la carrera administrativa; entre otras, (administrar, dirigir y efectuar los concursos de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa). Luego, el ente territorial se limita a facilitar la información y atender las órdenes impartidas por la Comisión. Corolario de lo anterior, considera que no debe hacer parte del presente proceso, toda vez que no fue la entidad que expidió los actos demandados, habiendo cumplido con la obligación impuesta por la Comisión Nacional del Servicio Civil de facilitar la información, documentación y recursos para adelantar el concurso de méritos para proveer los empleos de carrera administrativa de ese Ente Territorial; por lo que, solicita la desvinculación del proceso.
Finalmente, planteó la excepción de “errada interpretación del artículo 31 de la Ley 909 de 2004”, y “genérica”. Alegatos de conclusión La parte accionante, por intermedio de apoderado insistió en los argumentos de la demanda; al decir que, es clara la omisión legal generada por la misma administración al suscribir de manera irresponsable los acuerdos de manera conjunta, en clara vulneración no solo a la misma ley, sino a la Carta superior, no permitiendo el acceso colectivo de sus propios empleados al concurso abierto donde “defenderán su propia estabilidad laboral” al no tener en cuenta en forma real las funciones que realizan; dado que, pertenecen a la planta global del municipio, cuando se tiene conocimiento que a pesar de la denominación del cargo que es uno solo; lo cierto es que, las funciones difieren dependiendo del lugar en que laboran.
Luego, la Secretaría de Servicios Administrativos del Municipio de Cartago al momento de ofertar los cargos y ponerlos a disposición de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no tuvo en cuenta estos aspectos formales, hecho que es claramente reprochable y llevó a que los actos administrativos de carácter general cuestionados se encuentran inmersos en una serie de irregularidades que afectan derechos fundamentales de contenido colectivo.
La parte accionada, argumentó que la demanda se duele por la supuesta falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 “interpretando erradamente el contenido de la norma”; puesto que, la legalidad de los actos administrativos proferidos por la CNSC, y el alcance de la norma anteriormente referida, goza de cosa juzgada constitucional por medio de la sentencia C-183 de 2019 “en la que se precisa la interpretación del artículo y la necesidad de coordinación armónica y colaboración de entidades para la puesta en marcha de los concursos de mérito”.
Situación que evidentemente se presentó en el proceso de selección que nos ocupa, tal y como se encuentra probado en el proceso (etapa preliminar, de planeación, y divulgación de la convocatoria 437-2017). En consecuencia, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda encaminadas a que se declare la nulidad de los acuerdos por la supuesta falta de firma del representante legal del Municipio.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES Competencia Como los Acuerdos 20171000000286 de 28 de noviembre de 2017 y CNSC 20181000001186 de 2018, son actos administrativos expedidos por una autoridad del orden nacional, esta Subsección es competente para conocer del presente proceso privativamente y en única instancia conforme con el numeral 1 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Problema jurídico La Sala debe establecer si por el hecho de encontrarse los Acuerdos 20171000000286 de 28 de noviembre de 2017 y CNSC 20181000001186 de 15 de junio de 2018 - Convocatoria 437 de 2017 - firmado únicamente por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil; y no, conjuntamente por el jefe de la entidad territorial, vulneró los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 121, 123 y 287 numeral 2 de la Constitución Política; las Leyes 909 de 2004 artículos 11 Literal c), y 31 numeral 1;
Decreto Ley 019 de 2012 artículo 229, y 1227 de 2005 artículo 7 (modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012), y 13 numerales 13.1, 13.5, 13.6 y 13.7; y 1083 de 2015 artículo 2.2.6.34 (adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018); y si, consecuentemente, incurrió en falta de competencia, y transgrediendo el debido proceso. 2.1.
Solución al problema jurídico Con el propósito de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala debe poner de presente que esta providencia se fundamentará en la ratio decidendi que fuera erigida como precedente mediante sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación el 31 de enero de 2019, dentro del proveído 11001-03-25-000-2016-01017-00.
Por consiguiente, metodológicamente se emprenderá del análisis de los siguientes aspectos: (i) Presupuestos de existencia y validez de los actos administrativos; (ii) Competencias y el ente rector de los concursos públicos de méritos; y (iii) Caso concreto. Presupuestos de existencia y validez de los actos administrativos Doctrinariamente se ha considerado que el acto administrativo tiene como elementos esenciales los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos.
Al referirnos a la validez de un acto administrativo, se hace alusión a la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente, o, en otras palabras, se refiere al valor que tiene el acto administrativo cuando quiera que es confrontado con los preceptos legales, los cuales generan acatamiento por parte de los administrados en la medida en que rigen las relaciones entre ellos y el Estado.
Frente al tema ha manifestado, la Corte Constitucional ha precisado que: “En lo que respecta a la existencia del Acto Administrativo, la Corte Constitucional ha considerado que está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. De forma que, el Acto Administrativo existe desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz.
De igual manera, la existencia del Acto Administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada a su publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual”. Visto lo anterior, se deduce que la existencia del acto está aparejada a un requisito de tiempo, forma y de efectos.
Y es, en este último requisito donde la Corte Constitucional hace recaer la sinonimia de los efectos que produce la existencia a la consideración de ser un acto eficaz, vale decir, que el acto existente es eficaz y vigente si se ha cumplido con la publicación -(en el caso de los actos generales) o se ha cumplido con la notificación (si es acto subjetivo).
En ese orden de ideas, los requisitos de existencia del acto administrativo, conlleva entonces la aparición de elementos subjetivos como objetivos, de tal manera que para que nazca el acto como tal se necesita de un órgano que lo profiera, una declaración de ese sujeto, un objeto sobre el cual recae tal declaración, un motivo por el cual se realiza, la forma que ella tiene y la finalidad que persigue, lo cual, de observarse, resultarían ser comunes a todos los actos jurídicos estatales.
En tal sentido, es un criterio aceptado en el derecho administrativo que para la validez del acto se tienen como requisitos que haya sido expedido por autoridad competente, de conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico vigente, que su expedición sea regular y que se observen los motivos y los fines desde el punto de vista de su licitud.
Además, para que el acto administrativo se considere como existente se requiere de un órgano que lo profiera, de la declaración de voluntad, de que se precise el objeto o contenido del acto, del respeto por las formas y la observancia de los motivos y sus fines. Así mismo, resulta preciso recabar sobre los elementos que permiten configurar la existencia del acto administrativo.
El Consejo de Estado al ocuparse de asuntos que guardan simetría con el aquí abordado, ha sostenido, que: “Los elementos de validez a los que hace alusión la jurisprudencia cuyo desconocimiento acarrea la nulidad del acto administrativo son: i) los sujetos, diferenciados entre activo o quien expide el acto y quien debe gozar de competencia y voluntad para emitirlo, y el pasivo, esto es, sobre quien recaen sus efectos, ii) el objeto o contenido del acto que determina la situación jurídica que se va a afectar con este, que en todo caso debe ser licito, posible y existente, iii) los motivos o razón de hecho o de derecho determinantes que impulsaron la emisión del acto, iv) los fines o lo que la administración pretende alcanzar con la expedición del acto administrativo, que debe ser el interés general, y v) la formalidad, concepto que encierra indistintamente los de procedimiento, forma y formalidad.
Así, el primero indica que para expedir el acto debe seguirse un trámite determinado, el segundo señala que debe ser expedido de acuerdo con su contenido y alcance ya sea mediante leyes, resoluciones, acuerdos, etc., y el tercero advierte los requisitos que debe acatarse para la expedición”. Emerge de tal reseña que, es de cargo de la entidad estatal, que investida de la función administrativa y en ejercicio de sus competencias, emite una manifestación de voluntad consciente, intelectual e intencional, que ajustada a las normas legales y teniendo en cuenta las razones de hecho y de derecho que la determinan produce efectos jurídicos.
Sumado a que la manifestación de voluntad de la administración que cumple con un fin inmediato se reviste bajo una forma, la cual le permite cumplir con los requisitos y el modo de exteriorizar el acto administrativo; de manera que las formalidades han sido clasificadas en sustanciales y meramente accidentales. Las formalidades sustanciales son aquellas que de estructurarse, vician el acto administrativo, tales como el preámbulo, el contenido, los argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes.
Contrario sensu, las formalidades accidentales no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto, verbigracia requisitos como fecha, encabezamiento, denominación y firma. Sobre el particular, esta Corporación ha señalado entre diversas ocasiones, que: “(…) Puede distinguirse entre las formas sustanciales y las accidentales, los tribunales deben examinar cada caso, con base en que tan sólo en las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad (…)”.
“(…) A pesar de que la calificación es difícil y depende de cada caso, el criterio aplicable principalmente es el de la influencia que la omisión de la formalidad o procedimiento ha podido tener sobre la decisión, es decir que serán formalidades o procedimientos sustanciales aquellos cuya omisión implica que la decisión será diferente a la tomada.
(…) ”. En ese orden de ideas, respecto de las formalidades o procedimientos administrativos, la doctrina ha enfatizado sobre su carácter “de no estrictamente rituado”, en contradicción con los procedimientos típicamente jurisdiccionales. De forma que, “el procedimiento administrativo es flexible; indica al funcionario que lo impulsa que simplemente garantice los extremos del debido proceso, sin exigir etapas o períodos predeterminados en materia probatoria ni formalidades excesivas”.
Ente rector de los concursos públicos y sus competencias Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil, ha referido que: “La Constitución de 1991 le dio al concurso público de méritos el carácter de ser el mecanismo principal y preferente para la vinculación al Estado de los Servidores públicos, y asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil las funciones de administración y vigilancia de la carrera administrativa de los servidores públicos, cuando al tenor del artículo 130 dispuso: “Habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los Servidores públicos, excepción hecha de las que tengan carácter especial”.
Ciertamente, el Constituyente creó un órgano autónomo e independiente encargado de la función concreta y específica de administrar y vigilar los regímenes de carrera, con el fin de que el sistema de concurso de méritos para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado, el ascenso dentro de los mismos y el retiro del servicio se lleve a cabo de manera transparente, idónea e imparcial, conforme con los postulados constitucionales y legales que regulan la materia.
De manera que, el artículo 130 superior se encamina a asegurar que los procesos de selección de personal se adelanten sin presiones de ninguna clase y lejos de los intereses políticos o burocráticos. Con respecto al sistema de carrera, la Corte Constitucional ha advertido, en numerosas ocasiones, que: “(…) el propósito de la implementación de un sistema de carrera por concurso de méritos y de asignarle su administración y vigilancia a un órgano distinto al de las entidades públicas que se beneficiarían de dicha provisión de cargos, radica en “aislar y separar su organización, desarrollo y control de factores subjetivos que pudieran afectar sustancialmente el adecuado ejercicio de la actividad estatal (clientelismo, favoritismo y nepotismo) materializados, entre otros, en el interés que como patrono puede tener el propio Estado, y en particular la Rama Ejecutiva del Poder Público, en el proceso mismo de selección, promoción y remoción de sus servidores.” Igualmente, en Sentencia C-1230 de 2005, precisó: “(…) respecto a los sistemas especiales de origen legal, denominados por el legislador sistemas específicos de carrera, una interpretación sistemática de los artículos 125 y 130 de la Carta Política permite concluir que los mismos deben ser administrados y vigilados, sin ninguna excepción y con carácter obligatorio, por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tal y como ocurre con el sistema general de carrera.
Distintas son las razones que apoyan esta interpretación. La Constitución del 91 consagró el sistema de carrera como la regla general para el acceso al servicio público, y con ese mismo propósito le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración y vigilancia “de las carreras de los servidores públicos”. Si ello es así, no queda duda que la exclusión de competencia prevista en el artículo 130 Superior para la Comisión es de alcance excepcional y de interpretación restrictiva y, por tanto, debe entenderse que sólo opera para los sistemas especiales de carrera de origen estrictamente constitucional, o lo que es igual, para aquellos señalados expresamente por la propia Carta Política.
Si el artículo 130 Superior dispone que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad “responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos”, excepción hecha de las que tengan carácter especial”, está definiendo dos aspectos puntuales sobre su ámbito de competencia. El primero, que la referida competencia es sobre “las carreras de los servidores públicos”; es decir, que tiene alcance general y que, por tanto, no se puede agotar en un sólo sistema de carrera, la carrera ordinaria o común, sino que se proyecta también sobre otros que, de acuerdo con la exclusión de competencia prevista en la misma preceptiva, no pueden ser sino los sistemas especiales de origen legal.
El segundo, que las funciones a ella asignada para administrar y vigilar las carreras se constituye en un imperativo constitucional de carácter indivisible. Acorde con los artículos 125 y 130 de la Carta, la interpretación que se ajusta al espíritu de dichas normas, es aquella según la cual, es a la Comisión Nacional del Servicio Civil a quien corresponde administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, con excepción de aquellas carreras especiales que tengan origen constitucional.
Ello significa que se constituye en un imperativo constitucional, que se le asigne a dicha Comisión tanto la administración como la vigilancia de la carrera general y de las carreras especiales de origen legal, estas últimas, denominadas por el legislador carreras específicas (…) ”. Bajo ese contexto, la Sala precisa que la Corte Constitucional se ha comprometido en preservar el mérito como pilar esencial en la asignación de cargos públicos y en proteger la autonomía e independencia de la CNSC.
Amén, que ha sido contundente en ratificar que las funciones a ella asignadas para administrar y vigilar la carrera administrativa constituyen un imperativo constitucional de carácter indivisible, en el sentido de que tales atribuciones “no pueden compartirse con otros órganos ni ser separadas o disgregadas a instancia del legislador” Sin embargo, aunque como se ha dicho las funciones que ejerce la CNSC en relación con la carrera administrativa, son autónomas e independientes y por tanto desprovistas de la injerencia de otras entidades administrativas; lo cierto es que su actividad también está regida por los principios de la función administrativa normados en el canon 209 de la Carta Política, lo que conlleva a que, entre otros aspectos, tenga el deber de coordinar sus acciones con las demás entidades con las cuales se interrelaciona para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
Al respecto el artículo 11 de la Ley 909 de 2004, establece las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en los siguientes términos: a) Establecer de acuerdo con la ley y los reglamentos, los lineamientos generales con que se desarrollarán los procesos de selección para la provisión de los empleos de carrera administrativa de las entidades a las cuales se aplica la presente ley; b) Acreditar a las entidades para la realización de procesos de selección de conformidad con lo dispuesto en el reglamento y establecer las tarifas para contratar los concursos, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 30 de la presente ley; c) Elaborar las convocatorias a concurso para el desempeño de empleos públicos de carrera, de acuerdo con los términos y condiciones que establezcan la presente ley y el reglamento; d) Establecer los instrumentos necesarios para la aplicación de las normas sobre evaluación del desempeño de los empleados de carrera administrativa; e) Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia; f) Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los Bancos de Datos a que se refiere el literal anterior; g) Administrar, organizar y actualizar el registro público de empleados inscritos en carrera administrativa y expedir las certificaciones correspondientes; h) Expedir circulares instructivas para la correcta aplicación de las normas que regulan la carrera administrativa; i) Realizar los procesos de selección para el ingreso al empleo público a través de las universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior, que contrate para tal fin; j) Elaborar y difundir estudios sobre aspectos generales o específicos de la gestión del empleo público en lo relacionado con el ingreso, el desarrollo de las carreras y la evaluación del desempeño; k) Absolver las consultas que se le formulen en materia de carrera administrativa.
PARÁGRAFO. El Banco Nacional de lista de elegibles a que hace alusión el presente artículo será departamentalizado y deberá ser agotado teniendo en cuenta primero la lista del departamento en donde se encuentre la vacante. Así mismo, esta preceptiva, en su artículo 30 consagra la competencia de la Comisión Nacional del Servicio Civil para adelantar los concursos o procesos de selección, precisando que: “ARTÍCULO
30. COMPETENCIA PARA ADELANTAR LOS CONCURSOS. Los concursos o procesos de selección serán adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de contratos o convenios interadministrativos, suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas por ella para tal fin. Los costos que genere la realización de los concursos serán con cargo a los presupuestos de las entidades que requieran la provisión de cargos.
Los convenios o contratos se suscribirán preferencialmente, con las entidades acreditadas que tengan jurisdicción en el departamento o municipio en el cual esté ubicada la entidad para la cual se realiza el concurso. La Comisión acreditará como entidades idóneas para adelantar los concursos a las universidades públicas y privadas y a las instituciones de educación superior que lo soliciten y demuestren su competencia técnica en procesos de selección, experiencia en el área de selección de personal, así como capacidad logística para el desarrollo de concursos.
El procedimiento de acreditación será definido por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Las entidades que utilicen las listas de elegibles resultados de los concursos adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil deberán sufragar los costos determinados por la citada Comisión”. De la normatividad transcrita, esta Corporación reitera que la Comisión Nacional del Servicio Civil, es competente para llevar a cabo los concursos públicos de méritos y adelantar los procesos de selección mediante contratos o convenios interadministrativos suscritos con universidades públicas o privadas o instituciones de educación superior acreditadas para tal fin; cuyos costos estarán a cargo de las entidades que requieran la provisión de los cargos.
En suma, la CNSC en relación con la convocatoria de los concursos públicos de méritos tiene de manera precisa y privativa las siguientes atribuciones: fijar los lineamientos generales con los que se desarrollarán los procesos de selección; acreditar a las entidades que podrán realizar procesos de selección; elaborar las convocatorias a concurso; realizar y adelantar los procesos de selección para el ingreso al empleo público, y determinar los costos de los concursos. 2.1.3.
Caso Concreto Procede la Sala a resolver respecto de los cargos formulados en el escrito de demanda, a partir del cual se acusa la nulidad de los Acuerdos 20171000000286 de 28 de noviembre de 2017 y CNSC 20181000001186 de 15 de junio de 2018 expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, toda vez que se considera infringen el numeral 1 de canon 31 de la Ley 909 de 2004, comoquiera que fueron expedidos sin competencia, y vulnerando el debido proceso; entre otros, en la medida en que el acto de convocatoria al concurso público de méritos para proveer cargos en el municipio de Cartago (Valle del Cauca) fue firmado únicamente por el presidente de la CNSC, y no conjuntamente con el jefe de la entidad cuyos cargos van a ser provistos en desarrollo del proceso de selección; esto es, por el Alcalde de dicho municipio.
En tal sentido, respecto del primer cargo es importante precisar que el objeto de la Litis que acá se discute, parte de desentrañar el alcance normativo de la disposición contenida en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO
31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: 1. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.
(…).” Con todo, es claro que, a efectos de lograr realizar la convocatoria del concurso de méritos, deben concurrir tanto la CNSC como la entidad u organismo beneficiario de la provisión de los empleos en su suscripción. Ahora bien, el hecho de que se aluda a que la convocatoria “deberá ser suscrita” tanto por la CNSC como por la entidad beneficiaria del respectivo proceso de selección, pareciera sugerir que se requiere la participación de las dos voluntades para la expedición de la convocatoria al concurso, lo que podría asemejarse al hecho de que el acto administrativo que la contenga debería ser también “suscrito” por ambas entidades participantes.
De suerte que, acudiendo a su sentido literal, se entiende por suscribir, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a la circunstancia de “firmar al pie o al final de un escrito”; pero también, al “convenir con el dictamen de alguien” o al “obligarse a contribuir con otras al pago de una cantidad para cualquier obra o empresa”.
En similar sentido, Cabanellas define la expresión “suscribir” como “firmar al final un escrito o documento. Coincidir con ajena opinión; apoyarla. Acceder a petición o solicitud”. En tal sentido, es necesario precisar que para la emisión de todo acto administrativo constitutivo de Convocatoria al proceso de selección o concurso de méritos, se siguen una serie de acciones preparatorias que constituyen el iter administrativo de construcción de este acto, que tiene por finalidad regular el concurso, publicitar la existencia de cargos vacantes para ser proveídos, invitar a los ciudadanos a participar del mismo y obligar a la administración como a las entidades y particulares en él intervinientes.
Como se ha dicho en líneas atrás, y al ser la CNSC el ente rector de la carrera administrativa y la encargada de la administración, guarda y vigilancia de los procesos de concurso público de méritos, conforme con lo previsto en los artículos 130 de la Carta Superior, y 11 y 30 de la Ley 909 de 2004; se constituye en la única autoridad con capacidad jurídica, autonomía y competencia administrativa para dictar reglas en la materia que ostenten el carácter de vinculantes, tanto para la entidad beneficiaria de la provisión de empleos, las instituciones, universidades contratadas para la realización del concurso y los participantes.
En consecuencia, en el proceso de desarrollo del acto administrativo de la convocatoria a concurso, es la entidad acusada la que se constituye como el órgano provisto de potestad para darle existencia a tal manifestación de voluntad; toda vez que, por mandato constitucional le fue atribuida la competencia para ordenar y organizar la carrera administrativa de manera excluyente y exclusiva.
Sobre este tema, la Corte Constitucional ha dicho que: “(…) la autoridad, sin la cual, nada se puede ordenar, exigir ni imponer; la responsabilidad, para que no se trate de un poder arbitrario; la independencia, que le permite, además de ejecutar, disponer y organizar. La generalidad y neutralidad de las reglas y principios que la rigen; la permanencia, por la naturaleza de sus fines y la capacidad de acción, basada en los medios de los que disponen aquellas personas que, por sus méritos, han sido designadas para ejercer la administración pública.
En tal sentido, estos conceptos constituyen unos de los criterios básicos para establecer los contenidos básicos y nucleares de la ‘administración de las carreras administrativas (…)”. Analizado lo anterior; si bien es cierto, que la capacidad a la que se alude para proferir el acto administrativo contentivo de la convocatoria 437 de 2017 a concurso, se encuentra en cabeza de la CNSC por ser la competente para administrar los concursos públicos de méritos; lo cierto es, que la entidad beneficiaria del concurso debe concurrir en los procesos de planeación y preparación de la convocatoria; así como también, suscribir el acto administrativo de la misma.
Requisito que se entenderá cumplido en la medida en que firme el respectivo documento o ejecute actos dirigidos a participar activa y coordinadamente en la elaboración del mismo. Por ende, y para llevar a cabo el proceso de consolidación de la convocatoria a concurso público de méritos, es necesario e indispensable que la entidad beneficiaria participe de manera eficaz en el desarrollo de este.
Vale decir, en aplicación del principio de coordinación a que se refiere el artículo 209 de la Constitución Política. De manera que, tratándose de proferir el acto administrativo que contiene dicha convocatoria - como lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -; tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben “agotar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por las implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta”, conducente a la suscripción final del acto que la incorpora; lo que como viene dicho, se puede materializar mediante la emanación que profiera la mencionada Comisión con la concurrente firma de la entidad convocante para formalizar su manifestación de voluntad.
No obstante, la ausencia formal de este requisito puede ser subsanable en la medida en que se pueda verificar la voluntad de la entidad beneficiaria a través de diferentes medios probatorios, encaminados a demostrar su participación e intervención en la construcción del acto administrativo que culminó con la convocatoria pública. Al respecto, cabe señalar que la entidad beneficiaria del concurso participó en el desarrollo de la convocatoria llevando a cabo actividades que se enmarcan en el ámbito de la cooperación interinstitucional para el buen y correcto cumplimiento de los fines del Estado; de manera que, la entrega del estudio de las cargas de personal, listado de vacantes, emisión del certificado de disponibilidad y registro presupuestal, se constituyen en acciones de planeación y concertación en el marco de los principios de la función pública, que se erigen en manifestación inequívoca de su voluntad concurrente para la suscripción del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso.
Lo anterior, se corrobora con las labores que desplegó previamente el municipio beneficiario las cuales fueron necesarias para forjar vínculos de colaboración, y acciones de coordinación dirigidas a constituir una convocatoria exitosa en términos de los fines señalados por la Constitución y la Ley, las cuales se consolidaron en diferentes escenarios; valga decir, en las “reuniones de 19 de abril y 7 de junio de 2017, donde se desarrolló la planeación del proceso de selección (OPEC y cronograma de productos a entregar); reunión de 12 de julio de 2017 donde se adelantó la mesa de trabajo para la construcción de ejes temáticos para las pruebas de competencias básicas y funcionales a aplicar en el concurso de méritos elaborada por la Alcaldía de Santiago de Cali; reunión llevada a cabo el día 15 de diciembre de 2017 con representantes de alcaldías, entidades descentralizadas y la gobernación del Valle del Cauca en la que fueron firmados los formatos de divulgación y convocatoria del proceso de selección 437 de 2017 y entregados los acuerdos de convocatoria, y las reuniones adelantadas los días 12, 13 y 14 de abril de 2018, suscrita por diferentes sindicatos y entidades del Departamento del Valle del Cauca, en donde se adelantó reunión informativa de las inquietudes generadas en virtud del Concurso de Méritos”.
Acorde con esto, se observa que la entidad enjuiciada adelantó mancomunadamente la etapa de planeación del concurso, con el fin de proveer por mérito los empleos de carrera vacantes de la entidad en mención; por lo tanto, la Alcaldía de Cartago consolidó la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC), a través del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), la cual fue certificada por la Gobernadora y el Jefe de Talento Humano; lo cual constituye, a su vez, manifestaciones expresas de voluntad encaminadas a demostrar su activa participación en la construcción del proceso, el cual derivó en la suscripción del acto de convocatoria al concurso público de méritos.
También, reposa en el expediente la Resolución 20182320157655 de 2018 expedida por la CNSC, por medio de la cual dispuso el recaudo de los recursos que le corresponden a la Alcaldía de Cartago (Valle) para el desarrollo del proceso de selección por mérito para proveer los empleos vacantes de la planta de personal la cual ascendió en la suma de $366.000.000, los cuales fueron cancelados de manera satisfactoria en la vigencia presupuestal de 2018.
Luego, es pertinente concluir que, en el desarrollo del proceso tendiente a lograr la convocatoria, participaron funcionarios de ambas entidades que trabajaron mancomunadamente para adelantar el concurso público de méritos; por lo que, la entidad beneficiada con el concurso actuó en su realización efectiva, y participó de manera permanente en el proceso de elaboración del acto administrativo que para tal finalidad se expidió. En esa dirección debemos recordar entonces que, no ofrece controversia alguna el hecho de sostener que la firma por parte de la entidad convocante del concurso, no se erige como requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso de méritos; dado que, no tiene poder suficiente para perturbar su legalidad, siendo por tanto un elemento para ser tenido en cuenta al momento de examinar su eficacia. Frente al tema la Sala Plena - Sección Segunda del Consejo de Estado, MP César Palomino Cortés, precisó que: “Acorde con esto, a la luz del artículo 130 Superior y de la observancia de los principios de supremacía de la Constitución, eficacia normativa y efecto útil de las normas jurídicas; así como también, en aplicación de los fundamentos que rigen el servicio y la función pública que privilegian el mérito como criterio que define la forma de acceso a los cargos públicos, se debe poner de presente que el análisis efectuado por la Sala debe superar el simple examen de legalidad, toda vez que sostenerse en que la ausencia de la firma por parte de la entidad convocada del concurso de méritos del acto administrativo que incorpora la convocatoria 437 de 2017 conllevaría a su nulidad, cuando quiera que está demostrada su participación activa y concurrente, siendo evidente su manifestación inequívoca de voluntad para asistir en el proceso y su consecuente llamado a concurso; tornaría nugatoria la razón de ser y las funciones de la CNSC como ente rector de la carrera administrativa y órgano encargado de la administración y vigilancia de los procesos de selección y concursos públicos.
“Tal interpretación llevaría al caos, pues en la práctica se avalaría que la ausencia de una formalidad pueda restarle eficacia al derecho sustancial, y en este caso, contraponerse no solamente a las competencias de la CNSC e incluso paralizar la toma de sus decisiones, sino desconocer flagrantemente el principio de “el mérito” como presupuesto para el acceso a los cargos públicos.
Circunstancia que además nos pondría ad-portas de un estado de cosas inconstitucionales”. Por lo anterior, cumple conjurar que se encuentra vigente el Decreto 4500 de 2005, por medio del cual “se reglamenta el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004”, en cuyo artículo 3, con respecto a las fases del concurso de méritos dispone lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 3°.
Convocatoria. Consiste en el aviso público proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cada una de las fases, para invitar a todos los ciudadanos interesados en participar en los concursos que se realicen para el ingreso a empleos de carrera administrativa. Para su difusión se acudirá a los medios señalados en el Decreto 1227 de 2005.
PARÁGRAFO 1 °. En cualquiera de las fases del proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá dejar sin efecto el concurso, cuando en ella se detecten errores u omisiones que afecten de manera sustancial y grave el desarrollo del proceso de selección.
PARÁGRAFO 2 °. Tanto en la fase de preselección como en la específica, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá modificar cualquier aspecto de la convocatoria hasta antes de la fecha de iniciación de inscripciones, o de la escogencia del empleo en la segunda fase o específica. (…)”. (Subrayado y cursiva ajenas al texto original). Conforme con la disposición transcrita, es dable establecer que por vía de reglamentación fue zanjada la duda interpretativa respecto del alcance del vocablo “suscribir” al que hace alusión el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, en la medida en que este no se encuentra incorporado en el texto del Decreto Reglamentario; de manera que, se radica exclusivamente en cabeza de la CNSC la potestad de emanar el acto contentivo de la convocatoria a concurso.
Incluso, la habilita para que pueda realizar modificaciones a la misma de manera unilateral, aunque este proceso de convocatoria ya hubiere sido iniciado. En este sentido, al contener el artículo 3 del Decreto 4500 de 2005 una regla de derecho aplicable a los procesos de selección o concurso de méritos, y especialmente a la fase de su convocatoria que goza de presunción de legalidad y se mantiene incólume hasta nuestros días, mal haría esta Sala en aceptar que una falencia formal del acto administrativo que la incorpora pueda ir en contravía de la voluntad expresada previamente por la entidad territorial, ni mucho menos en menoscabo de las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que privilegian el principio de “el mérito” como piedra angular para el acceso a los cargos públicos.
Ahora bien, es posible considerar satisfechos los requisitos para la eficacia normativa del acto que incorpora la convocatoria al concurso de méritos cuando quiera que se dé cumplimiento a los fines para los cuales fue proferido; pudiendo además, manifestar su eficacia por medio de expresiones y actos de voluntad de las entidades que han cooperado y coordinado acciones para su concreción de manera distinta a la de imprimir la firma de sus representantes, puesto que, las actividades encaminadas a la construcción de la convocatoria, que constituyen el iter de la misma, tales como, preparar la lista de vacantes, disponer del presupuesto requerido, emitir los certificados y registros presupuestales; entre otros, constituyen actos inequívocos de manifestación tendientes a dotar de eficacia el correspondiente acto administrativo.
Razón por la cual, el estudio que realiza esta Colegiatura no conlleva a recabar en el análisis de la firma del acto administrativo contentivo de la convocatoria 437 de 2017 a concurso de méritos en términos de requisitos o formalidades accidentales, sino en la necesidad de enfatizar en que la obligación de suscripción concurrente del acto a que se refiere el inciso 1 del canon 31 de la Ley 909 de 2004, entraña el compromiso efectivo de las entidades involucradas en el proceso de selección; para que, trabajando coordinadamente cooperen a efectos de llevarlo a su terminación con observancia de los principios de la administración pública y el cumplimiento de los fines del Estado.
En la medida en que estos propósitos sean observados, como de hecho ocurre en el sub examine, se deberá entender por tanto que el acto que incorpora la respectiva convocatoria está dotado de eficacia y, por ende, emplazado a producir efectos jurídicos”. Por lo que, respecto a la falta de competencia de la CNSC para proferir los actos administrativos de los cuales se ruega su nulidad, la Sala destaca que conforme a la normativa reseñada en líneas atrás, aquella entidad se encuentra debidamente facultada para convocar a concurso de méritos para proveer los empleos públicos, pues es la llamada a que todas las personas en igualdad de condiciones, interesadas y que cumplan con los requisitos, puedan participar en los concursos públicos de méritos, con el fin de proveer los empleos de carrera que se encuentren en vacancia definitiva de las entidades públicas, para cuyo desarrollo debe desplegar actividades de planeación, administración, preparatorias, y de vigilancia, debiendo para tal efecto, adelantar los procesos de selección mediante contratos o convenios interadministrativos suscritos con universidades públicas o privadas, cuyos costos estarán a cargo de las entidades que requieran la provisión de los empleos.
Aunado a que, fija los lineamientos con los que se desarrollan los procesos de selección, y establece las tarifas para contratar los concursos, bajo el amparo de lo normado en los artículos 125 y 130 de la Constitución, el reglamento, y el canon 30 de la Ley 909 de 2004. Por ende, y toda vez que este tema ya fue zanjado por esa Corporación, se advierte que este cargo no tiene vocación de prosperidad.
Ahora bien, y como quiera que otro de los motivos de inconformidad del accionante es que se vulneró “el debido proceso de todas las personas interesadas en acceder al concurso de cargos públicos descritos en los actos demandados, pues no publicaron la oferta pública de empleos de carrera administrativa (OPEC) de la Alcaldía de Cartago (Valle del Cauca)”; la Sala a fin de clarificar este reparo procedió a revisar la documental base de soporte de la solicitud; es especial, la contestación del libelo demandatorio por parte de la CNSC, de la cual se extrae lo siguiente: “De conformidad con lo señalado en el artículo 10, parágrafo 1 del Acuerdo 20171000000286 de 28 de noviembre de 2017, (…) reza que: ( ) Bajo su exclusiva responsabilidad el aspirante deberá consultar los empleos a proveer mediante éste concurso de méritos en la Oferta Pública de Empleos de carrera - OPEC, registrada por la entidad objeto del presente proceso de selección la cual se encuentra debidamente publicada en la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil www.cnc.gov.co, enlace SIMO ( )”.
De ahí que, es preciso indicar que según lo dispuesto en el artículo 4 del mencionado acuerdo, la estructura del proceso de selección inicia con la convocatoria y su divulgación; en tal sentido, la publicación del acto demandado sólo relaciona las reglas del concurso, mas no hace referencia a la apertura del proceso de selección, el cual inicio el 21 de marzo de 2018 por medio de la convocatoria suscrita por la entidad demandada y el municipio de Cartago, en la que se convoca a toda la ciudadanía en general a participar en el proceso de selección 437 de 2017, convocatoria que se agota con la divulgación del acuerdo y la publicación de la oferta pública (OPEC) realizada con anticipación a la venta de derechos de participación. Ello, en aplicación del artículo 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015 que consagra: “( ) El aviso de Convocatoria en su totalidad se publicará con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la fecha de iniciación de las inscripciones ( )”; por lo que, resulta evidente que la etapa de venta de derechos de participación e inscripciones se inició el 16 de julio de 2018, y la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) fue publicada un mes antes de la fecha en mención; esto es, el 15 de junio de 2018, tal y como se evidencia en el aviso publicado en la página web de la CNSC, para que los aspirantes tuvieran la oportunidad de consultar con el debido tiempo los requisitos de los empleos ofertados y seleccionar el de su interés para realizar su inscripción una vez se diera apertura a la venta de derechos de participación e inscripciones, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 33 de la Ley 909 de 2004; por lo tanto, se advierte, que no existió irregularidad en el proceso de selección 437 de 2017.
Consecuente con lo anterior, esta Sala precisa que contrario a lo aducido por el actor, es evidente que la entidad acusada indicó y publicitó el término de duración de cada una de las etapas de la convocatoria 437 de 2017, de conformidad con lo normado en artículo 31 de la Ley 909 de 2004 (Reglamentado por el Decreto Nacional 4500 de 2005) y el canon 12 del Decreto 1227 de 2005.
Aunado a que, no se observa del contenido normativo del Decreto 1083 de 2015 que se establezca taxativamente cual es el término de duración de las convocatorias, motivo por el cual se desestima que los acuerdos enjuiciados hayan vulnerado el debido proceso. Respecto de los demás motivos de disenso alegados por el actor; a decir que, los actos demandados vulneran el Decreto 1227 de 2005, pues “no tiene el contenido mínimo de información de una convocatoria de concurso público de méritos”, y el artículo 229 del Decreto Ley 019 de 2012, toda vez que el artículo 17 del acuerdo 2017000000286 de 2017 dispone que el “cómputo de la experiencia profesional en el área de ingeniería (..) se contaría a partir de la fecha de expedición de la matricula profesional”.
Al efecto, esta Subsección destaca que tampoco tienen mérito de prosperidad; puesto que, el 21 de marzo de 2018 se publicó en la página web de la CNSC la convocatoria firmada por el Alcalde de Cartago y la Presidente de la entidad enjuiciada, en la cual se suministró información respecto de la convocatoria; es decir, se indicó el número de empleos, y se pidió a los interesados remitirse al Acuerdo 20171000000286 de 2017 (documento que contiene la totalidad de las reglas del concurso).
Tan es así, que la comunidad fue informada de los ajustes que realizó la entidad beneficiaria del concurso, tal y como se desprende del radicado 2018000406982 de 22 de mayo de 2018; por lo que, la demandada el 5 y 15 de junio de 2018; respectivamente, publicó aviso informativo; entres otras, en las siguientes direcciones “http://www.cnsc.gov.co/index.php/avisos-informativos-437-de-2017-valle-del-cauca?start=16:, y en la página web “www.cnsc.gov.co” enlace SIMO – la oferta pública de empleos de carrera - OPEC - conformada por 184 vacantes.
Así también, en lo referente al computó para calificar la experiencia profesional de las disciplinas académicas o profesionales relacionados con la ingeniería, se precisa que la Corte Constitucional en Sentencia C-296 de 2012 ha señaló que: “7.47. En el mismo sentido no se violaría el artículo 25 de la C.P. sobre el derecho al trabajo porque en este caso no se está limitando la posibilidad de trabajar y acceder al concurso de méritos por parte los ingenieros, profesiones afines y auxiliares, sino que establece una exigencia mayor a los profesionales que se dediquen a dicha la actividad para computar los años de experiencia, exigencia que se establece para todos los profesionales que se dediquen a dicha actividad.
Por otra parte, se repite que dicha diferenciación tiene una justificación razonable ya que dichas actividades suponen un riesgo social que puede afectar derechos fundamentales de la comunidad y que amerita ser regulada de manera diferenciada en ejercicio de la libre configuración del legislador establecida en el artículo 26 de la C.P. 7.48.
De acuerdo con lo anterior se puede decir en primer lugar (i) que la profesión de ingeniero, profesiones afines y auxiliares son todas ellas actividades que involucran un claro riesgo social; en segundo término que (ii) la exigencia de aportar un título académico está destinada a conjurar una serie de amenazas, peligros y riesgos que se ciernen sobre los ciudadanos y que pueden amenazar su vida, integridad personal, seguridad y su salud; en tercer término (iii) que de ninguna manera se trata de discriminar con esta norma a un grupo de profesionales sobre otros, sino que a partir de los mayores requerimientos para el cómputo de la experiencia profesional en actividades relacionadas con la ingeniería, profesiones afines y auxiliares se trata de proteger a la comunidad y la sociedad de eventuales riesgos sociales; en cuarto lugar (iv) que dicha diferenciación cumple con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, ya que el legislador en su potestad de libre configuración en el establecimiento de títulos de idoneidad de actividades que impliquen riesgo social lo que estableció fue la posibilidad de que se valorara en este caso la experticia a partir de la expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, circunstancia que tiene como finalidad evitar riesgos sociales por el ejercicio de esta actividad; por último y en quinto lugar (v) tampoco se comprueba que esta norma viole el derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 de la C.P, porque en este caso no se está restringiendo la posibilidad de trabajar y acceder al concurso de méritos, sino que se establece una diferenciación razonable y justificada que se deriva de la libre configuración del legislador en la exigencia del título de la idoneidad para evitar el riesgo social en el ejercicio de determinadas profesiones que pueden afectar los intereses de la comunidad. 7.49.
En conclusión, estima la Corte que el artículo 12 de la Ley 842 de 2003 no desconoció el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 superior ni el artículo 25 de la C.P referente al trabajo, y por ende la norma demandada debe declararse exequible ya que en este caso la mayor exigencia del cómputo de la experiencia profesional a partir de la expedición de la matrícula profesional se justifica razonablemente.
En efecto, en este caso la norma demandada tiene una explicación constitucionalmente legítima, es idónea y proporcional ya que trata de prevenir y evitar el riesgo social que conlleva el ejercicio de la ingeniería, profesiones afines y auxiliares. En este caso se admite la diferenciación del cómputo de la experiencia profesional con relación a otras actividades y oficios, ya que la exigencia de la matrícula profesional o el certificado de inscripción profesional tiene una finalidad constitucionalmente legítima que consiste en demostrar que se cuenta con una formación académica y una experiencia específica para asumir la responsabilidad que implica el ejercicio de estas profesiones que pueden afectar derechos fundamentales de primerísimo orden”.
Puestas, así las cosas, el acuerdo demandado no infringe la disposición anterior; ya que, se acompasa con lo normado en el precedente jurisprudencial citado, toda vez que lo que estableció fue la posibilidad de que se valorara la experiencia profesional de las disciplinas académicas o profesionales relacionados con la ingeniería a partir de la expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, para así evitar riesgos sociales por el ejercicio de esta actividad.
Condensando lo anterior, y de conformidad con lo analizado en líneas atrás, esta Sala negará las pretensiones de la totalidad de las demandas en los procesos acumulados. III. DECISIÓN Como corolario de lo expuesto esta Corporación encuentra que los cargos presentados en la demanda no están llamados a prosperar, comoquiera que los Acuerdos 20171000000286 de 28 de noviembre de 2017 “Por el cual se establecen las reglas del Concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la ALCALDIA DE CARTAGO, “Proceso de Selección No. 437 de 2017- Valle del Cauca” y CNSC 20181000001186 de 15 de junio de 2018 “Por el cual se modifican y aclaran los artículos 1, 2, 3, 10, 13, 14, 15, 39, y 41 del Acuerdo No. 20171000000286”, emitidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, no fueron expedidos sin competencia, y trasgrediendo el debido proceso, pues no riñe con los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 53, 121, 123 y 287 numeral 2 de la Constitución Política;
Decretos Ley 019 de 2012 artículo 229, y 1227 de 2005 artículo 7 (modificado por el artículo 1 del Decreto 1894 de 2012), y 13 numerales 13.1, 13.5, 13.6 y 13.7; y el 1083 de 2015, artículo 2.2.6.34 (adicionado por el artículo 3 del Decreto 051 de 2018), y el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, entendido con el alcance interpretativo que se le da en la presente providencia; por el contrario, la Sala arribó a la conclusión que se constituye en fiel desarrollo de estas disposiciones normativas.
Razón por la cual, esta Sección precisa que cuando la norma contenida en la disposición del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 se refiere a suscripción de la convocatoria, implica que tanto la CNSC como la entidad beneficiaria, para el caso que nos ocupa – el municipio de Cartago (Valle), deben adelantar ineludiblemente una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por las implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades; a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso.
Por ende, los Acuerdos 20171000000286 de 28 de noviembre de 2017 y CNSC 20181000001186 de 15 de junio de 2018 expedidos por la CNSC, mantendrán incólume su presunción de legalidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la totalidad de las demandas en los procesos acumulados al expediente 11001-03-25-000-2018-01715-00, cuyos radicados son 11001-0325-000-2019-00303-00 (1966-2019), 1001-0325-000-2019-00302-00 (1965-2019), 11001-0325-000-2019-00131-00 (0618-2019), 11001-0325-000-2019-00130-00 (0616-2019), 11001-0325-000-2019-00021-00 (0083-2019), y 11001-0325-000-2018-01506-00 (4905-2018).
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de “errada interpretación del artículo 31 de la Ley 909 de 2004”.
TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente)