w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL Tema: Disciplinario. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el señor HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA contra la sentencia del 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que negó las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Decisión sancionatoria de primera instancia del proceso con Radicado No. COPE3-2012-62 de fecha 25 de septiembre de 2012 expedida por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC 3 de la Policía Nacional en la que se impone el correctivo de destitución e inhabilidad general por el término de 15 años.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 (ii) Decisión disciplinaria de segunda instancia No. 160 proferida el 10 de octubre de 2012 por la Inspectora Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá que resolvió el recurso de apelación confirmando parcialmente la providencia de primera instancia e impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años contados a partir de la ejecutoria de la decisión. (iii) Resolución 00144 del 22 de enero de 2013, emitida por el Director General de la Policía Nacional con la que se ejecuta la decisión disciplinaria de segunda instancia. 2.1.2.

Que a título de restablecimiento del derecho: (i) Se condene a la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reintegrar al servicio activo al actor al cargo y grado que ostentaba al momento del retiro reconociéndole los ascensos y la antigüedad de conformidad con los reglamentos internos. (ii) Se ordene el reconocimiento y pago de todos los salarios, primas, reajustes salariales, subsidios, vacaciones y demás emolumentos y derechos prestacionales y laboral es dejados de percibir, desde la fecha del retiro hasta que se haga efectivo el reintegro.

(iii) Se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y que se ordene a la Policía Nacional que así lo haga constar en la hoja de vida. (iv) Se ordene que los pagos que se cancelen en moneda colombiana se ajusten con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. (v) Se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 al 178 del Decreto 01 de 1984 en concordancia con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 2.2. Hechos. En la demanda1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor HERNÁN MAURICIO FIERRO MOYA ingresó a la Policía Nacional el 10 de abril de 2003 siendo dado de alta como patrullero mediante la Resolución 02181 del 10 de octubre del 2003, expedida por el Director General de la Policía Nacional. 2.2.2 En la hoja de vida del patrullero FIERRO MOYA reposan 11 felicitaciones y tres condecoraciones registradas por sus excepcionales cualidades personales y profesionales. 2.2.3 El día 29 de enero de 2013 se le notifica al patrullero FIERRO MOYA, la Resolución 00144 del 22 de enero de 2013 expedida por el Director General de la Policía Nacional, mediante la cual se le retira del servicio activo de la institución por destitución y se le inhabilita para ejercer función pública en cualquier cargo por el término de 10 años y se le excluye de su escalafón o carrera, porque supuestamente se encontraba bajo el efecto de bebidas embriagantes durante el servicio. 2.3.

Concepto de la violación La apoderada del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículo 29 de la Constitución Política. - Artículos 6, 17, 140, 142 y 143 de la Ley 734 de 2002. - Artículos 276 y 277 del Código de Procedimiento Penal ( Ley 906 de 2004) Consideró como primer cargo que se evidencia la violación al 1 Folios 253 al 275 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 derecho de defensa y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso teniendo en cuenta que las decisiones disciplinarias se fundamentan en los siguientes aspectos: (i) El Capitán Jhon Seinover Vargas Amaya privó de la libertad al patrullero FIERRO MOYA después de terminar el servicio y cuando se disponía a salir de las instalaciones de Abasto con su esposa sindicándole del delito de abandono del puesto y acusándolo de estar embriagado.

(ii) En el informativo disciplinario emitido por el Capitán Vargas Amaya después de retener al patrullero FIERRO MOYA desde las 7:10 horas hasta las 12:30 horas, el día 3 de febrero de 2012 en las instalaciones de la Policía de Abastos no le lee sus derechos al capturado ni le da aviso a sus familiares o al Ministerio Público de su retención ni lo judicializa, violentando sus derechos a la libertad, a la defensa y el debido proceso.

(iii) Además, el Capitán mencionado procedió de manera arbitraria violando el derecho a la intimidad del patrullero FIERRO MOYA al obtener grabaciones de video sin orden judicial anexándolo a un “mentiroso” informe rendido al señor Comandante de la Estación de Policía de Kennedy desconociendo el procedimiento exigido para la cadena de custodia de las pruebas legalmente recolectadas.

Agregó que el Capitán no recuerda quién realizó los videos y esta prueba ilegal fue tenida en cuenta para proferir la sanción. Señaló que los archivos fueron modificados desvirtuándose su autenticidad. Expuso como segundo cargo que se presentaron irregularidades en la indagación preliminar, toda vez que sobre los mismos hechos se adelantaron simultáneamente dos indagaciones preliminares por la misma Oficina Disciplinaria.

La primera, radicada con el número P-COPE3-2012-38 iniciada el 11 de marzo Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 de 2012 y notificada el 11 de abril del mismo año y la segunda, radicada con el número P- COPE·-2012-43 del 4 de abril de 2012 haciendo alusión a que se abre con las mismas diligencias de la primera pero sin que obre remisión de ningún informe.

Esta apertura fue notificada el 2 de mayo de 2012. Además, expresó que en la indagación preliminar se ordena la declaración del señor MANTILLA MARRUGO prueba que omite practicar la autoridad disciplinaria de primera instancia sin que aparezca las razones de tal decisión y que era relevante para determinar si él fue la persona que realizó los videos que fueron utilizados para sancionar al demandante.

Como tercer cargo sostuvo que en la actuación disciplinaria el operador de primera instancia no observó el debido proceso, por cuanto le dio valor probatorio al informe suscrito por el Capitán Vargas Amaya y a las grabaciones considerando que la cadena de custodia no se aplica al procedimiento disciplinario. Afirmó que la autoridad de primera instancia citó a audiencia al patrullero FIERRO MOYA y profirió decisión sancionatoria fundamentándose en la prueba de video que fue practicada vulnerando los derechos fundamentales del actor.

Adicionó como cuarto punto que en la citación a la audiencia se evidencia la formulación confusa de los cargos y la falta de pruebas que vician de nulidad la providencia e impiden el derecho a la defensa del accionante. Así las cosas, manifestó que se le endilga al señor FIERRO MOYA de infringir una serie de disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias sin concretar la conducta ni hacer el ejercicio de la adecuación típica para fundamentar su responsabilidad.

Adicionalmente, expresó que se evidencia la incoherencia entre el Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 cargo, los verbos rectores y la situación fáctica y probatoria señalando que la imputación se enmarca en el numeral 26 del articulo 34 de la Ley 1015 de 2006, “ Estar bajo el efecto de bebidas embriagantes…durante el servicio” Frente al cargo argumentó que se refiere a estar bajo el efecto de bebidas embriagantes sin que exista dictamen de medicina legal y diferenció el “estar bajo el efecto” de “ estar embriagado” como se determina contradictoriamente por el funcionario investigador.

Adujo que el verbo rector “embriaguez” indica que se excedió en el consumo de licor situación contradictoria con las pruebas allegadas al expediente, pues no existe resultado de medicina legal que determiné la cantidad de ingesta ni siquiera se demostró que haya ingerido alcohol. Adicionalmente, relató que el Intendente CANO SUAREZ superior inmediato del demandante indicó que las veces que él paso revista el estado del patrullero FIERRO MOYA era normal y que le dio permiso minutos antes de terminar el servicio para que realizar a diligencias personales con su esposa quedando sin fundamento la acusación de que el actor consumió bebidas embriagantes durante el servicio.

Concluyó sosteniendo que en el auto de citación de audiencia se formuló el cargo de manera infundada y con la duda por parte del investigador quien expresó “Lo que es bastante claro para el despacho es que para el día de los hechos y así lo ha corroborado el testimoniante es que este tampoco observó al patrullero implicado consumiendo bebidas embriagantes… duda que le asalta a este juzgador” duda que no se resolvió en favor del disciplinado.

Señaló que no se pudo determinar si el patrullero FIERRO MOYA estaba bajo el efecto de bebidas embriagantes o su estado de somnolencia era causado por el trasnocho del día anterior. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 Por otra parte, y como quinto cargo expuso que no se puede responsabilizar a una persona con la sanción de destitución con presunciones infundadas para sustentar las imputaciones sin valorar los testimonios que dan cuenta que el investigado no consumió bebidas embriagantes como los del patrullero Guerrero Reyes y la señora Luisa Fernanda Díaz.

Ahora bien, en relación con el cargo expresó q ue otra de las exigencias del mismo es que este bajo el efecto de bebidas “durante el servicio” circunstancia que no se demostró, por cuanto el patrullero FIERRO ya había entregado los elementos asignados y se disponía a salir de las instalaciones de Abastos cuando fue capturado. De otro lado, señalando el sexto cargo, se refirió a las irregularidades de la decisión de segunda instancia en el que se omite hacer el control de legalidad, no obstante absuelve al patrullero FIERRO MOYA de ausentarse de su puesto, toda vez que, le da credibilidad al testimonio del Intendente Cano Suárez.

Sin embargo, afirmó que no ocurrió lo mismo con la declaración del mismo intendente cuando aseveró que no lo encontró consumiendo bebidas embriagantes. Por último, concluyó diciendo que en la investigación realizada se rompen los principios fundamentales de legalidad, debido proceso, resolución de la duda, principio de inocencia, contradicción, motivación, derecho de defensa, entre otros, toda vez q ue no se pudo demostrar que el disciplinado estaba bajo los efectos de bebidas embriagantes y mucho menos que se embriagó y que dicho estado haya sido mientras permanecía en servicio, por lo que existe una duda razonable y no hay certeza sobre la responsab ilidad del actor en la conducta endilgada. 2.4.

Contestación de la demanda Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 La Nación- Ministerio de Defensa- Policía Nacional, por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda2,con fundamento en los siguientes argumentos: Frente a la inexistencia de las presuntas irregularidades alegadas por el actor sostuvo que lo que se pretende es edificar una nueva instancia disciplinaria, por cuanto ninguna de las supuestas irregularidades fueron planteadas durante el desarrollo de la actuación administrativa.

Sostuvo que durante toda la actuación disciplinaria el investigado estuvo asistido de apoderado, se le notificó cada actuación que se surtió, inclusive participó de manera activa en ellas, lo que quiere decir que ejerció el derecho de contradicción sin restricción alguna. Además, afirmó que el accionante nunca fue capturado o privado de la libertad, lo que ocurrió fue que con el fin de proteger la integridad del patrullero FIERRO y la imagen institucional de la Policía se le ordenó que no se retirara de las instalaciones policiales, orden que debía cumplir por ser una entidad jerarquizada.

Adujo que incluso los testimonios fueron explícitos en expresar que el actor si presentaba síntomas de embriaguez, tanto que se le dio a beber aguas aromáticas para que superara el estado en que ese encontraba. De otro lado, expuso que tampoco es cierto que el disciplinado hubiere terminado el turno, por cuanto ninguno de los superiores lo había retirado del servicio incluso el Intendente Cano expresó que el permiso era para que llegara a la estación no para que se retirara del sitio donde trabajaban.

Finalmente, en relación con este cargo concluyó que (i) las 2 Folios 305 al 321 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 presuntas irregularidades no se presentaron dentro de la actuación disciplinaria, (ii) si el actor consideró que fue capturado ilegalmente por qué no presentó las denuncias penales y (iii) el patrullero apenas se sintió en mejores condiciones fiscas se retiró del Subestación. Ahora bien, en relación con la vulneración del derecho a la intimidad porque se realizaron grabaciones sin orden judicia l manifestó que dichas grabaciones se hicieron en el espacio público en la plaza de mercado y en la subestación de policía no en sitios privados.

Además, el CD le fue entregado desde el primer momento como consta en el auto por el cual se corre traslado d e las pruebas, por lo que tuvo acceso a todo el material probatorio y tampoco se alega por el accionante que la grabación no corresponda a la verdad. En cuanto al segundo cargo planteó que los dos autos de indagaciones preliminares tienen el mismo contenido y solo difieren en la fecha, ambas fueron notificadas al demandante y debidamente acumuladas sin que se haya realizado alguna actividad probatoria o de otra índole, razón por la cual resulta infundada la afirmación de que se le vulneró el derecho de defensa.

Respecto al tercer cargó argumentó que el hecho de que el operador disciplinario le haya dado valor probatorio a unas pruebas aportadas al proceso no viola el debido proceso, no se puede tildar de mentiroso el informe policial cuando existen otros elementos que confirman lo expuesto y sobre el video se debe recordar que no se ha dicho que su contenido no sea cierto.

Expuso que en relación con las irregularidades del auto que citó la audiencia y que constituye el cuarto cargo, los argumentos son desvirtuados por el mismo demandante, por cuanto al presentar los descargos no se hizo ninguna manifestación al respecto y se defendió de las imputaciones endilgadas, por lo que no existió ninguna formulación confusa como ahora pretende hacer creer.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Igualmente, sostuvo que en los alegatos de conclusión, segunda oportunidad legal para manifestar las irregularidades, se observa que el actor siempre supo cuales eran los dos cargos formulados; y cuando apeló la decisión de primera instancia guardó silencio en cuanto a las presuntas irregularidades presentadas.

Por último, sobre los cargos quinto y sexto expresó que en las providencias de primera y segunda instancia se realizó el análisis de las pruebas aportadas, la valoración jurídica de los cargos y de los argumentos del investigado al igual que la calificación de la falta y la determinación de la responsabilidad junto con la graduación de la sanción, todo atendiendo los lineamientos de la norma disciplinaria.

Presentó las siguientes excepciones: (i) Actos administrativos acordes con la Constitución y la ley. La entidad en el desarrollo de la investigación y en la decisión adoptada respetó los derechos constitucionales y legales del actor. (ii) Inepta demanda sustantiva por inexistencia de pretensión de nulidad en contra del acto administrativo fechado el 27/11/2012.

La Inspectora Delegada Especial MEGOB aclaró la decisión de segunda instancia mediante auto del 27 de noviembre de 2012 en el sentido de indicar que la inhabilidad impuesta al actor era general, por lo que al ser un pronunciamiento de fondo era forzoso que se pidiera la nulidad existiendo imposibilidad legal para pronunciarse por parte de las autoridades judiciales y se materializa la inepta demanda sustantiva. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se pronunció sobre la excepción propuesta denominada ineptitud sustantiva de la 3 Folios 339 al 341 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 demanda, considerando que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto la actora individualizó el acto administrativo complejo que demandó, el cual fue objeto de aclaración por parte de la administración, como lo estipula el artículo 163 del CPACA.

La decisión de excepciones no fue objeto de recurso. El litigio fue fijado así: “el problema jurídico se circunscribía a resolver sobre la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general a los demandantes, (sic) y si en consecuencia tienen derecho a i) ser reintegrados al mismo cargo o a uno de mayor jerarquía y grado del que ostentaban al momento del retiro y al reconocimiento y pago de todos los sueldos y prestaciones sociales dejados de devengar desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se efectué el reintegro.” 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia del 8 de marzo de 2018 negó las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Consideró que el operador disciplinario llegó al convencimiento de la conducta por la cual se le endilgó responsabilidad al patrullero FIERRO MOYA de consumir o estar bajo los efectos de bebidas embriagantes durante el servicio con base en los testimonios de otros uniformados que presenciaron los hechos y del documento fílmico.

Afirmó que valorados los testimonios del capitán Vargas Amaya y el patrullero Acevedo Puin se demuestra efectivamente que el patrullero FIERRO MOYA en horas de la mañana del 3 de febrero de 2012 se encontraba bajo el efecto de bebidas embriagantes que al parecer ingirió en un establecimiento ubicado al interior de Corabastos portando el uniforme que distingue a la autoridad 4 Folios 343 al 360 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 policial y bajo una notoria falta de coordinación mental y motora. Manifestó que pese a que no existe prueba de alcoholemia que permita deducir el grado de ebriedad, ello no impide al juzgador a que acuda a los demás elementos probatorios para establecer que el patrullero ingirió una sustancia que le causara dependencia y por ende, un comportamiento distorsionado que fácilmente puede ser percibido, más si en el documento fílmico el implicado acepta el consumo de dichas sustancias.

También evidenció que las conductas señaladas por las instancias disciplinarias no aparejan ni ambigüedad ni confusión, por el contrario fueron claramente demostradas mediante pruebas legalmente aportadas al proceso, por lo que pueden ser valoradas como en efecto se hizo. Ahora bien, expuso que el hecho de que el Comandante de la Subestación impidiera que el patrullero FERRO MOYA saliera en el estado que se encontraba desde las 7:00 am hasta el medio día no significa la privación de la libertad pues dada su condición lo que buscaba era resguardarlo para que no incurriera en conductas negativas que pusieran en peligro su integridad o la de la ciudadanía. Adicionalmente, expresó que tampoco encuentra que el hecho de existir dos indagaciones preliminares vulneren el debido proceso, por cuanto éstas fueron acumuladas mediante auto del 4 de abril de 2012 por tratarse de los mismos hechos materia de investigación. Por otra parte, frente al argumento según el cual el video que se grabó no conservó la cadena de custodia sostuvo que esta no era la única prueba, que se valoraron varios testimonios que al coincidir con el video generan credibilidad.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 En cuanto a los cargos imputados adujo que fueron formulados de manera precisa endilgándole al patrullero que mientras prestaba servicio se ausentó de su puesto de trabajo para ingerir bebidas alcohólicas.

Por último, se refirió a la sanción considerando que para otro empleado público puede ser muy drástica pero en tratándose de un patrullero de la policía cuya misión principal es defender a la ciudadanía resultan las conductas gravísimas y merecen un reproche con consecuencias formidables como en efecto se hizo. Precisó que la primera instancia sancionó con una inha bilidad de 15 años, no obstante al desatarse el recurso de apelación se redujo a 10, que es el mínimo aplicable a las faltas gravísimas. 2.7.

Recurso de apelación La apoderada de la parte demandante apeló5 la anterior decisión, y solicitó la revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen: Reiteró que es evidente que la conducta del patrullero FIERRO MOYA no se ajusta a que estuviera bajo el efecto de bebidas embriagantes y menos que las hubiera ingerido durante el servicio.

Sumado a lo anterior, expuso que el Tribunal no tuvo en cuenta el testimonio del Intendente CANO quien era el superior inmediato del investigado y que desvirtúa ambos cargos endilgados. Además afirmó que, no comparte el argumento expuesto por el a quo que consideró prueba suficiente el registro fílmico realizado después de que prestara el servicio el patrullero FIERRO desestimando el dictamen médico legal.

Manifestó que los actos administrativos expedidos por la Policía 5 Folios 365 al 380 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 Nacional durante la actuación disciplinaria no son congruentes con la realidad fáctica y probatoria establecida en la investigación, por cuanto no aparece demostrado que el demandante haya ingerido bebidas embriagantes ni existe dictamen médico que así lo determine, estableciendo que el actor se pasó del consumo normal de alcohol cambiando de manera arbitraria el sentido del cargo.

De otro lado, señaló que los 6 cargos planteados en la demanda no fueron valorados en su totalidad por el Tribunal en la sentenc ia de primera instancia sin analizar la incongruencia entre el auto de citación y los fallos de conformidad con los argumentos expuestos en los numerales 3 que comprende los cargos del 4 al 6, razón por la cual se impugna.

Además, sostuvo que el hecho de que se hayan cumplido todas las etapas en la actuación disciplinaria no concede el derecho para sancionar al actor sin que se tengan las pruebas idóneas para demostrar su responsabilidad ni se hayan estructurado las imputaciones de manera coherente. Expuso que el procedimiento inició de manera irregular con la privación de libertad del señor FIERRO MOYA, después se adelantan dos indagaciones preliminares, posteriormente se vulneran los principios de legalidad y tipicidad al no corresponder los cargos a la falta, después se presentan a lgunas irregularidades sustanciales en el auto de citación y por último, en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia se evidencian otras irregularidades. 2.8.

Alegatos de conclusión en segunda instancia. La apoderada del demandante6 reiteró algunos argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6 Folios 422 al 432 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 Sostuvo que se aplicó la máxima sanción de destitución e inhabilidad contra el patrullero quien registraba una excelente hoja de vida en la que aparecen varias felicitaciones por su buen comportamiento, vulnerándose el principio de proporcionalidad.

Señaló que el patrullero investigado llevaba más de 10 años de servicio en la Policía y no se pudo establecer si se encontraba bajo el efecto de bebidas embriagantes y si es así, donde las pudo conseguir si en abastos no había sitios donde se pudiera obtener en la noche y la madrugada. Además, sostuvo que la graduación de la sanción debe hacerse conforme a unos criterios dependiendo de la falta y de la vulneración del deber funcional, por lo que se debe tener en cuenta que el disciplinado estaba de permiso y se disponía a tomar un merecido descanso.

Por último, se refirió al principio de presunción de inocencia que garantiza que la conducta se adecue al tipo disciplinario, que la ocurrencia de la misma se encuentre probada y que la responsabilidad este en cabeza del investigado, La entidad demandada7 reiteró los argumentos de la contestación de la demanda. El Ministerio Público 8 guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de 7 Folios 408 al 421 del expediente. 8 Folio 433 del expediente. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandante en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si los actos administrativos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con violación al debido proceso.

Del asunto a examinar surgen varios problemas jurídicos: 3.2.1 Se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso por la configuración de irregularidades en la actuación disciplinaria al privar de la libertad al demandante? 3.2.2.Se vulneró el debido proceso al adelantar dos indagaciones preliminares por los mismos hechos? 3.2.3.Se le violó el derecho a la intimidad al actor al obtener grabaciones de video sin orden judicial y sin respetar la cadena de custodia? 3.2.4 Los actos administrativos acusados fueron expedidos en forma irregular al no practicarse la prueba de alcoholemia para probar la falta por la que se sanc ionó al actor? 3.2.5 Con los actos administrativos acusados se quebrantan los principios de legalidad y tipicidad al no corresponder los cargos a la falta endilgada? Y se fundamentan en pruebas inexistentes? instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 3.2.6 Se vulneró el debido proceso al graduar la sanción impuesta al accionante? Con el anterior fin, deberá analizarse: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios;

(ii) el régimen disciplinario de la Policía Nacional y (iii) el análisis sustancial del caso concreto frente a cada uno de los problemas planteados. 3.3 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.3.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios. Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario.

Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 10 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1210-2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimie nto de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 11. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria 11 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretació n de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 12 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA13, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 14.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrin a nacional15 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto 12 Artículo 170 del cca modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 13 Artículo 187 inciso 3 del cpaca. « Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 14 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio de proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan r elevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Administrativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpad o que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En consecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplin ario administrativo puesto que “[…] si la esfera subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de resta blecimiento de la situación jurídica individual […]”». 15 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 16, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 17. 3.3.2 Régimen disciplinario de la Policía Nacional. En los artículos 217 y 218 de la Carta Política se autorizó al legislador para determinar un régimen especial disciplinario aplicable a la Policía Nacional.

En desarrollo de estas normas se expidió la Ley 1015 de 2006 18, vigente para la época de los hechos, régimen disciplinario para la Policía Nacional, que contemplaba en el artículo 23 los destinatarios de la misma: 16 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. 17 Op. Cit, p. 123.

“En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las ac tuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 18 Norma derogada a partir del 29 de marzo de 2022 por la Ley 2196 de 2022.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 “ARTÍCULO 23. DESTINATARIOS. Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los Auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.(…)” A su vez, el artículo 58 de la citada ley disponía que el procedimiento aplicable a estos destinatarios sería el Código Disciplinario Único, es decir, la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, frente a las pruebas la Ley 1015 de 2006 establecía: “ARTÍCULO 16. CONTRADICCIÓN. Quien fuere objeto de investigación tendrá derecho a conocer las diligencias que se practiquen, a controvertirlas y a solicitar la práctica de pruebas, tanto en la Indagación Preliminar como en la Investigación Disciplinaria.” De otra parte, la Ley 734 de 2002 19, norma también vigente para la fecha de los hechos, en relación con la valoración probatoria disponía: “ARTÍCULO 141.

APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.” “ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.” 3.4.

Análisis sustancial del caso concreto. 3.4.1 Hechos probados. La Sala para resolver los problemas jurídicos formulados tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: 19 Norma derogada por la Ley 1952 de 2019.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 3.4.1.1 Actuaciones del proceso disciplinario. (i) Informe. El día 3 de febrero de 2012, el Comandante de la Subestación de Policía de Abastos presentó un informe 20 con “novedad policial” al Comandante de la Estación de Policía de Kennedy, con el No.061/ ESTOP 08- SUB- ESTACION ABASTOS 29 en el que le comunica que ese mismo día a las 7:00 horas al sacar el personal que recibía el segundo turno de vigilancia observó que el patrullero HERNAN FIERRO MOYA se encontraba en la plazoleta de los Bancos uniformado y con chaqueta reflectiva en compañía de una mujer empleada del establecimiento La Monita.

Posteriormente, a las 7:10 encontró al patrullero Fierro detrás de la Subestación cerca de la entrada No. 2 de Corabastos, sin la chaqueta y en estado de embriaguez. (ii) Auto de apertura de indagación preliminar. El 11 de marzo de 201121, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC3 de la Policía Nacional abrió indagación preliminar en contra del patrullero HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA.

(iii) Auto de acumulación de indagación preliminar. Mediante Auto CODIN/ COPER3 del 13 de abril de 2012 22, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC3 de la Policía Nacional ordenó de oficio la acumulación de la indagación preliminar radicada con SIJUR No. P-COPE3-2012-38 a la P-COPE3-2012-43 por tratarse de los mismos hechos.

(iv) Diligencia de versión libre. El patrullero HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA, el día 13 de agosto de 2012 20 Folios 4 y 5 del expediente. 21 Folios 19 al 22 del expediente. 22 Folios 35 al 38 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 rindió versión libre 23 por los hechos materia de investigación. (v) Auto por el cual se cita audiencia. Mediante auto del 21 de agosto de 201224, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC3 de la Policía Nacional inició investigación disciplinaria mediante procedimiento verbal y citó a audiencia pública al patrullero HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA profiriendo pliego de cargos por presuntamente cometer la falta prevista en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 consistente en (i) consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica durante el servicio y (ii) ausentarse del lugar de facción o sitio donde presta su servicio sin permiso o causa justificada.

(vi) Descargos. Los días 4 y 12 de septiembre de 2012 se citaron audiencias para rendir descargos 25, se celebró audiencia disciplinaria en la Oficina de Control Disciplinario Interno del Comando Operativo Numero 3. (vii) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 25 de septiembre de 2012, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno COSEC3 de la Policía Nacional profirió la decisión disciplinaria de primera instancia 26 en la que responsabilizó disciplinariamente al patrullero HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA y lo sancionó con destitución e inhabilidad general por un término de 15 años. 23 Folios 114 al 115 del expediente. 24 Folios 118 al 147 del expediente. 25 Folios 150 al 151 y 153 al 157 del expediente. 26 Folios 169 al 207 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 (viii) Recurso de apelación. El patrullero HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA, por medio de apoderado en la audiencia en la que se profirió la decisión disciplinaria de primera instancia, interpuso recurso de apelación 27 sustentándolo por escrito el día 18 de septiembre de 2012 28.

(ix) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El 10 de octubre de 2012, la Inspectora Delegada Especial MEGOB de la Policía Nacional resolvió el recurso de apelación 29 interpuesto confirmando parcialmente la providencia de primera instancia del 25 de septiembre de 2012 en relación con lo decidido para el patrullero HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA e impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 10 años contados a partir de la ejecutoria de la decisión. (x) Auto aclaratorio.

El 27 de noviembre de 2012 30, la Inspectora Delegada Especial MEGOB de la Policía Nacional aclara que la inhabilidad establecida en la parte resolutiva de la decisión disciplinaria de segunda instancia es de carácter general. (xi) Acto administrativo que ejecuta la decisión disciplinaria. El Director General de la Policía Nacional de Colombia mediante Resolución31 00144 del 23 de enero de 2013 ejecutó la sanción disciplinaria de segunda instancia impuesta al patrullero HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA.

Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta. 27 Folio 207 del expediente. 28 Folios 208 al 212 del expediente. 29 Folios 221 al 234 del expediente. 30 Folio 239 del expediente. 31 Folio 247 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados.

A uto 21 de agosto de 2012 P liego de car gos D ecisión disciplinar ia de pr imer a instancia pr oferida 25 de septiem bre de 2012 D ecisión disciplinaria de segunda instancia 10 de octubr e de 2012 C ar go Pr im er o: C onsumi r o estar bajo el efecto de bebidas em briagantes o sustanci as que produzcan dependenci a físi ca o psíquica durante el ser vicio C ar go S egundo: A usentar se del lugar de facción o si ti o donde pr esta su servicio sin permiso o causa j usti fi cada.

C ar go Pr im er o: C onsumi r o estar bajo el efecto de bebidas em br iagantes o sustancias que produzcan dependenci a físi ca o psíquica dur ante el servicio C ar go Segundo: A usentar se del lugar de facción o si ti o donde pr esta su servicio sin permiso o causa j ustificada. C ar go Prim er o: estar baj o el efecto de bebidas embri agantes durante el servi ci o C ar go S egundo: S e absuelve.

N orm as violadas con la conducta: Pr im er C ar go: N umeral 26 del artícul o 34, artícul os del 24 al 26, 35, 39 de l a Ley 1015 de 2006. A rtícul os 2, 6 y 218 de la C arta P ol ítica, artícul os 2, 3 y 14 de la R esol uci ón 01750 del 22 -03-2006 S istema Ético de l a P oli cía N aci onal. S egundo Cargo: N umeral 27 del artícul o 34, artícul os del 24 al 26, 35, 39 de l a Ley 1015 de 2006.

A rtícul os 2, 6 y 218 de la C arta P ol ítica, artícul os 2, 3 y 14 de la R esol uci ón 01750 del 22 -03-2006 S istema Ético de l a P oli cía N aci onal. N orm as violadas con la conducta: Pr im er C ar go: Numeral 26 del artícul o 34 de l a Ley 1015 de 2006. S egundo C ar go: N umeral 27 del artículo 34 de l a Ley 1015 de 2006.

N orm as violadas con la conducta: Numeral 26 del artículo 34 de l a Ley 1015 de 2006. C alificación de la falta y for ma de culpabilidad: C ar go Pr im er o: Fal ta gravísi ma a títul o de dol o. C ar go Segundo: Falta gravísima a títul o de dol o. C alificación de la falta y form a de culpabilidad: C ar go Prim er o: Fal ta gravísi ma a títul o de dol o. C ar go S egundo: Fal ta gravísi ma a títul o de dol o. C alificación de la falta y form a de culpabilidad: l a falta fue cal ificada como gravísi ma a título de dol o. D eci si ones sanci onatori as D estitución e inhabilidad gener al por el término de diez (15) años.

D estitución e inhabilidad general* por el tér mino de diez (10) años par a el ejer cicio del car go públic os. *Aclarado por auto del 27 de noviembre de 2012. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 3.4.2.

Primer problema jurídico. ¿Se vulneró el derecho de defensa y el debido proceso por la configuración de irregularidades en la actuación disciplinaria al privar de la libertad al demandante? La parte demandante sostuvo que se privó de la libertad de manera irregular al patrullero FIERRO MOYA violentando sus derechos a la libertad, a la defensa y el debido proceso.

A fin de resolver el problema jurídico la Sala deberá analizar 3.4.2.1 el debido proceso disciplinario y el derecho de defensa y 3.4.2.2 análisis del caso concreto. 3.4.2.1 Debido proceso disciplinario y derecho de defensa. El debido proceso es un derecho de rango superior consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que se debe aplicar a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y constituye un mecanismo de protección al ciudadano que le garantiza que las funciones del Estado se desarrollarán con estricta sujeción a los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.

Ahora bien, en materia disciplinaria, el respeto al debido proceso le impone al operador disciplinario, entre otros aspectos, el de garantizar el derecho de defensa y contradicción, es decir, a que el disciplinado conozca los cargos que se le endilgan para que pueda ejercer los medios de réplica, pedir las pruebas, presentar alegatos y en general, intervenir de manera activa en todas las etapas del proceso.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 La Corte Constitucional 32 ha diferenciado dos tipos de defensa la material y la técnica, la primera, es la que ejerce directamente el investigado y la segunda, la que se hace a través de apoderado. 3.4.2.2 Análisis caso concreto.

Con el fin de constatar las aseveraciones de la parte accionante en el sentido de que el patrullero investigado fue privado de la libertad es necesario revisar el material probatorio obrante en el expediente: - En el informe presentado por el Comandante de Subestación de la Policía de Abastos el día de los hechos se advierte que el Capitán Vargas Amaya indicó que había conducido al patrullero FIERRO MOYA a la Subestación para “ salvaguardar su integridad personal hasta que se le pasará el efecto de las bebidas embriagantes” - Testimonio rendido por el mencionado Capitán dentro de la investigación disciplinaria quien atestiguo33: “ quiero aclarar que en ningún momento el señor patrullero estuvo en la sala de retenidos o calabozos se mantuvo en la oficina y en los pasillos… para preservar su integridad mientras se le pasaba el estado de alicoramiento y no era conveniente dejarlo ir en ese estado mucho menos uniformado además previamente fuimos informados que el señor patrullero fue visto… en un comportamiento no acorde a la categoría policial entonces también quisimos preservar la buena imagen e identidad institucional..” - Testimonio del Intendente Corredor Sierra Eduvin 34 quien se encontraba el día de los hechos en la Subestación de Abastos.

Declaró “ … en el momento de ingresar a la estación mi capitán me manifiesta a ver (sic) traído al señor patrullero FIERRO 32 C-064-21 33 Visible al Folio 54 del expediente 34 Visible al Folio 58 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 MOYA por que(sic) se encontraba en estado aparente de embriaguez … mi capitán nos ordena que … permanezca ahí en las instalaciones para que descanse y nos ordena que estemos pendiente…” - Testimonio patrullero Álvaro Acevedo Puin presente en la Subestación para la fecha de los hechos quien manifestó35 “ De ahí tienen al señor patrullero…en la oficina del señor comandante de estación con el fin de neutralizar escándalos en vía publica que conllevaran a la mala imagen institucional … ese fue el motivo por el cual el policía estuvo por un lapso de dos horas sentado en la oficina…” “ en ningún momento el funcionario fue retenido por ninguno de los compañeros uniformados ni por el señor comandante de estación ni fue tratado de forma inhumana reitero que lo que hicieron fue mantenerlo sentado en la oficina… para que calmara el alto gado de alteración…” 36 - Versión libre del patrullero FIERRO MOYA quien declaró37: “ el señor Capitán me tuvo en la estación Corabastos hasta las 11:30 o 12:30 …hasta esa hora contra mi voluntad aunque mi esposa llego a la subestación de Corabastos siendo las 9:00 de la mañana y el señor capitán no me dejo salir…y ordenó que me recluyeran… desconozco los motivos por los cuales … me retuvo..” Como se observa de las declaraciones recibidas durante el proceso disciplinario, salvo la realizada por el propio investigado, el Comandante de la Subestación de Abastos, Capitán Vargas Amaya no retuvo o privó de la libertad al patrullero FERRO MOYA sino lo que buscaba al conducirlo a la oficina era evitar conductas que pusieran en peligro su integridad personal y afectaran la imagen de le Policía Nacional, dado el estado en el que se encontraba.

Ahora bien, frente al argumento expuesto por el demandante en el que dicha “retención” vulneró el derecho de defensa, advierte esta 35 Visible folio 84 del expediente. 36 Visible folio 86 del expediente. 37 Visible folio 115 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 29 Sala en primer lugar, que la supuesta privación de la libertad se dio el día de los hechos cuando aun ni siquiera había inic iado la actuación disciplinaria.

Sumado a lo anterior, el patrullero FERRO MOYA contó durante toda la investigación disciplinaria con defensa técnica siendo asistido por apoderado e intervino activamente en todas las etapas, rindió versión libre, presentó descargos, alegó de conclusión y apeló la decisión de primera instancia, razón por la cual no se puede sostener que se le vulneró el derecho a la defensa, por lo que el cargo no prospera. 3.4.3.

Segundo problema jurídico. ¿Se vulneró el debido proceso al adelantar dos indagaciones preliminares por los mismos hechos? El accionante afirmó que se presentaron irregularidades porque se iniciaron dos indagaciones preliminares por los mismos hechos. Para desarrollar el problema jurídico planteado se revisarán los siguientes temas: 3.4.3.1 causal de nulidad por irregularidades sustanciales y 3.4.3.2 caso concreto. 3.4.3.1 Causal de nulidad por irregularidades sustanciales.

En el artículo 143 de la Ley 734 de 2002 38, norma vigente para la fecha de los hechos, se consagran las causales de nulidad del procedimiento disciplinario. “Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 38 Norma derogada por la Ley 1952 de 2019 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

PARÁGRAFO. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento” ( Negrilla fuera de texto) Sobre la tercera causal, esta Sala de Subsección en sentencia del 17 de mayo de 201839, precisó: «[…] Sin embargo, esta Corporación quiere reiterar lo que ha sido una posición consolidada desde hace un importante tiempo, en el sentido de que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por sí sola la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, solo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.” ( Negrilla fuera de texto) Dicho en otras palabras, el vicio debe ser transcendente, que afecte de manera grave el desarrollo del proceso. 3.4.3.2 Caso concreto.

En el caso sub examine, es cierto que se iniciaron dos indagaciones preliminares por los mismos hechos así consta en el auto CODIN/ COPER3 del 13 de abril de 2012 en el que se ordenó de oficio la acumulación de la indagación preliminar radicada con SIJUR N o. P- COPE3-2012-38 a la P-COPE3-2012-43. En efecto, el operador disciplinario advirtió que se había iniciado dos indagaciones teniendo en cuenta el mismo informe policial rendido por el Subcomandante de la Estación de Abastos, razón por la cual, de oficio y previo a que se citara a audiencia, incluso antes 39 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 17 de mayo de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00585-01(3623- 14). Actor: GLORIA AMPARO CLAROS MEJÍA. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 de que el investigado rindiera versión libre, ordenó la acumulación de los procesos fundamentándose en el artículo 53 de la Ley 1015 de 2006, norma vigente para la ocurrencia de los hechos, la cual dispone: “ARTÍCULO

53. ACUMULACIÓN DE INVESTIGACIONES. La acumulación de las investigaciones disciplinarias que se adelanten contra un mismo investigado, procederá de oficio o a solicitud de parte, siempre y cuando la actuación se tramite por el mismo procedimiento y no se haya formulado auto de cargos o citado a audiencia. Cuando las investigaciones se adelanten en unidades diferentes, la acumulación solo procederá a solicitud de parte y se hará en aquella que indique el disciplinado, si allí cursa actuación en su contra.

PARÁGRAFO. La acumulación se decidirá mediante auto motivado contra el cual procede el recurso de reposición. ” ( Subraya fuera de texto) Además, el citado auto de acumulación fue notificado personalmente al patrullero FIERRO MOYA el 2 de mayo de 2012, sin que obre en el expediente recurso interpuesto por el demandante. Así las cosas, el argumento expuesto por el accionante en el sentido de que se le vulneró el derecho de defensa no tiene asidero por cuanto, se reitera, aun al disciplinado no se le habían imputado los cargos por cuanto no había rendido versión libre. 3.4.4.

Tercer problema jurídico. ¿Se le violó el derecho a la intimidad al actor al obtener grabaciones de video sin orden judicial y sin respetar la cadena de custodia? En relación con este cargo el actor señaló que la prueba de video que sirvió de base para proferir la sanción fue obtenida sin orden judicial, vulnerando el derecho a la intimidad del investigado y sin Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 respetar la cadena de custodia, por lo que la prueba fue recaudada ilegalmente. Para examinar este problema se analizarán los siguientes temas: 3.4.4.1 prueba y derecho a la intimidad y 3. 4.4.2 análisis del caso concreto. 3.4.4.1 Prueba y el derecho a la intimidad.

Como se expuso en el marco normativo y jurisprudencial toda decisión disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente recaudadas que conduzcan a la certeza de la falta y de la responsabilidad del investigado y por lo tanto, debe motivarse el acto administrativo relacionando las pruebas en que se fundamenta. El operador disciplinario debe buscar la verdad real de los hechos y debe hacer uso de los medios adecuados para su esclarecimiento.

La Corte Constitucional ha distinguido dos clases de pruebas la ilegal y la inconstitucional. Al respecto ha sostenido 40: “Ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatib ilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.” Así las cosas, dentro de los derechos fundamentales que pueden ser transgredidos se encuentra el derecho a la intimidad protegido por el artículo 15 de la Constitución Política “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar”.

Una de las formas de respeto es evitar la intromisión en la órbita personal o privada, es decir, en su vida privada. En relación con la vida privada la Corte Constitucional en sentencia C 094-20 consideró: 40 Sentencia T 916-08 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 33 “ La Corte se ha referido a la vida privada en términos amplios como un “espacio”, “ámbito”, “esfera” u “órbita” de los individuos.

Este “espacio”, corresponde a un “espacio personal ontológico”[28] o a un “espacio de personalidad de los sujetos” [29] que comprende, entre otros, espacios físicos, psicológicos y relacionales de los individuos. Igualmente, ha señalado que el derecho a la intimidad se manifiesta con diferentes grados de potencia según los comportamientos se relacionen con dimensiones personales, familiares y sociales [30]- teniendo en cuenta que en cada una de ellas es diferente el nivel en que el individuo cede parte de su interioridad hacia el conocimiento público [31].

Adicionalmente, esta Corte ha precisado que el derecho a la intimidad no resguarda únicamente un espacio físico [32]. Sin perjuicio de esto, ha reconocido que el espacio físico en el que tienen lugar las actuaciones de las personas incide en el mayor o menor grado de resistencia del derecho a la intimidad respecto de las restricciones.

Al respecto, la Corte ha planteado una categorización que clasifica los espacios en: privados, semiprivados, semipúblicos y públicos.” ( Subraya fuera de texto) En este orden de ideas, para determinar el grado de intimidad uno de los criterios puede ser la naturaleza del espacio, toda vez que este derecho no es absoluto. La citada Corte distingue los espacios privados, como aquellos donde se desarrolla la vida íntima sin injerencia de terceros, de los espacios públicos en los que las personas ejercen sus derechos y libertades.

En consonancia con lo anterior, el lugar de trabajo ha sido definido como un espacio semiprivado, caracterizado por un grado de privacidad menor, concurre un ámbito que le interesa exclusivamente a su titular con aquellas “ donde las actividades interesan a la relación laboral o empresarial”41. Así, cuando entran en tensión varios derechos, la protección a la intimidad puede verse limitada observando criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

La Corte al respecto ha dicho 42: 41 T 768-08 42 Sentencia C 094-20 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 34 “ Por otra parte, esta Corte ha sido clara en considerar que, a pesar de la amplitud del ámbito de protección del derecho a la intimidad, éste no es un derecho absoluto [42].

El derecho a la intimidad puede ser objeto de limitaciones cuando entra en conflicto con derechos de terceros o con intereses constitucionales relevantes [43] y, en consecuencia, es posible que, bajo ciertas condiciones, las autoridades públicas o los terceros puedan conocer asuntos que, en principio, se encuentran amparados por el derecho, es decir que, hacen parte de la vida privada de los individuos [44].

De manera más precisa, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la intimidad puede ser objeto de limitaciones o interferencias como resultado de la interrelación de otros intereses constitucionalmente relevantes. De esta forma, “las limitaciones al derecho a la intimidad, al igual que la de cualquier otro derecho fundamental, deben respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en el contexto de un sistema democrático”[45]. 3.4.4.2 Caso Concreto.

En el caso sub lite los archivos de video que se valoraron como prueba fueron aportados por el Comandante de la Subestación de Policía de Abastos en el informe que originó la investigación. En estos archivos se observa al patrullero FIERRO MOYA en un espacio abierto y en la subestación de policía hablando con dos uniformados más.43 En relación con las condiciones del video que se aportó en el CD se tiene: - En folio 29 del expediente se encuentra constancia secretarial del día 12 de abril de 2012 en la que certifica que se le entregó al disciplinado copia de los archivos de video. - En el testimonio rendido por el Capitán Vargas Amaya Jhon Seinover manifestó: - En relación con el autor de las grabaciones: “ unas las hice yo y no me acuerdo si las hizo el Subintendente Mantilla o el intendente CANO” 44 43CD Folio 1 A del expediente. 44 Visible Folio 52 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 35 - En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar: “…los videos anexados corresponden a momentos en el que estaba dentro de las instalaciones donde se observa las condiciones anímicas en que se encontraba el patrullero FIERRO… yo me encargue y responsabilice de las cadenas de custodia, embalaje y rotulación directa de esta material de prueba. - Cuando fue indagado por qué realizó la grabación sin orden “nos encontrábamos frente a una situación flagrante y como comandante inmediato del señor patrullero asumí todo el procedimiento con conocimiento directo de los hechos luego no necesitaba ninguna orden” - En el auto de citación de audiencia se relacionó como prueba aportada al proceso “ Obra registro cadena de custodia con grabación en CD de fecha 03/02/2012” y se valoró de la siguiente manera “ Del análisis realizado a este medio de prueba…se encuentra al parecer en las (sic) misma el señor patrullero implicado en el hecho, … que por su comportamiento y expresiones se puede inferir que al parecer se encontraba bajo los efectos de bebida embriagantes para el día de los hechos informados.” - En el auto de citación de audiencia como pruebas que fundamentan el cargo se relacionaron a parte del CD c on el video, varias pruebas documentales como el informe, el acta de instrucción y la minuta de vigilancia; y otras testimoniales, del Capitán Vargas Amaya, el Intendente Sierra Eduvin, el Subintendente Carlos Andrés Pizarro, el Intendente Norberto Ospino, entre otros. - En la decisión sancionatoria de primera instancia no se excluye el video como medio probatorio, por cuanto (i) no se violó ningún derecho fundamental del investigado, (ii) no existe ninguna alteración de las grabaciones y (iii) en la actuación disciplinaria no existe procedimiento alguno sobre recolección de evidencias.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 36 - La decisión disciplinaria de segunda instancia se fundamentó principalmente en la prueba testimonial “ De acuerdo a los testimonios anteriores es evidente para este juez en segunda sede que del análisis desarrollado por el fallador de instancia frente a estos testimonios es clara y diáfana la responsabilidad de su defendido…· De conformidad con lo expuesto, se observa que la grabación del video se realizó como lo refiere el Capitán Vargas Amaya dentro de las instalaciones, es decir, en el lugar de trabajo, un espacio abierto, un espacio semiprivado.

En casos similares, en los que se producen la tensión entre dos derechos, el de obtener la verdad procesal y el derecho a la intimidad la Corte Constitucional ha sostenido 45 que: “Ese es justamente el dilema que se presenta cuando se realizan grabaciones de conversaciones de las cuales existe una expectativa de privacidad para luego ser presentadas como prueba en procesos judiciales.

En estos casos claramente se presenta una tensión entre la verdad judicial y la intimidad de quienes participan en el diálogo. Habrá entonces que determinar bajo qué parámetros la limitación a la intimidad que genera la realización de esas grabaciones es razonable y proporcional.” Y como criterios orientadores para establecer si la prueba vulnera el derecho fundamental fijó en la misma providencia los siguientes: “Para ello, la Sala estima que es acertado analizar primeramente si lo captado o registrado en las grabaciones afecta la intimidad del servidor público en términos de su órbita reservada, la cual debe estar a salvo del poder de intervención del Estado y de las intromisiones arbitrarias de la sociedad, conforme a la jurisprudencia constitucional.

Así, si lo captado o registrado no contiene la hipótesis de la presunta realización de una falta disciplinaria, al derecho disciplinario serán totalmente ajenas y extrañas aquellas grabaciones o registros de situaciones personales, familiares o, incluso, empresariales que nada tengan que ver con el ejercicio del cargo u función que le competa a un servidor público. 45 Sentencia SU 371-21 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 37 Por otra parte, la Sala también estima acertado el criterio de la disponibilidad de la información a cargo de su titular, concretamente en si este desea que sea divulgada a cierto número de personas, asumiendo desde luego los riesgos que sus afirmaciones y actividades impliquen de cara al cumplimiento de los deberes funcionales que el cargo público le imponen.

Así, por ejemplo, si un servidor público en su oficina lanza insultos o amenazas a cierto número de personas, ello no puede hacer parte de su intimid ad; si un servidor invita o sugiere a un número de personas u otros servidores públicos a cometer actos irregulares, ello ya no podrá hacer parte de su esfera privada; igualmente y con relación al caso que está siendo analizado en el presente proceso, si un servidor público es sorprendido haciendo actos de proselitismo e indebida participación en política, ello tampoco hará parte de su esfera personal, como para pregonar una eventual intromisión a su intimidad.

En quinto lugar, para el derecho disciplinario también debe ser válida la consideración de que el derecho a la intimidad no puede patrocinar la realización de conductas ilícitas, las cuales necesariamente no tienen que corresponder siempre con conductas penales, pues si así fuera el derecho a la prueba y las excepciones a la regla de ilicitud de las grabaciones únicamente tendrían, de forma inexplicable, aplicación en el régimen general de sujeción, esto es, en el derecho penal.

Sin duda, con esta particular postura se privilegiaría, de cierto modo, a las personas que adquirieron una condición de servidores públicos, calidad que comporta, además de las obligaciones que se derivan del cargo, todo un honor y una suerte de ventajas y beneficios que no están al alcance de cualquier persona del común. Así, si el registro fílmico o las grabaciones contienen la hipótesis de la posible realización de una falta disciplinaria y se cumplen los demás requisitos que anteriormente fueron referidos, indefectiblemente tendrá que estimarme como lícitos dichos medios de prueba con vocación de poder demostrarse, desde luego, conductas con connotación disciplinaria.” ( Negrilla del texto) (Subraya fuera de texto) Bajo este entendido, se cumplen los criterios orientadores trazados por la Corte Constitucional para estimar que la prueba no vulnera el derecho a la intimidad del patrullero, toda vez que, (i) lo captado en el video comporta una presunta falta disciplinaria de un servidor público, (ii) de la actitud asumida por el patrullero, portando su uniforme, grabado cerca a la subestación en un parqueadero, un espacio público y dentro de las instalaciones de la subestación, lugar de trabajo, espacio semiprivado, se infiere que no es comportamiento que quiere mantener en su esfera netamente íntima Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 38 y (iii) además que dicha grabación no se hizo de manera subrepticia, pues quien lo realizó se encontraba muy cerca dada s las imágenes que se registran.

Sumado a lo anterior, esta Sección ha sostenido 46 que la cadena de custodia tiene por finalidad demostrar la autenticidad de los materiales probatorios pero no está relacionada con la legalidad de la prueba, debido a que las partes pueden controvertir las mismas y en el caso sub lite aunque el apoderado pidió no se estimara porque no se había cumplido con las formalidades para recaudarla no se controvirtió su veracidad.

Advierte además esta Sala que la prueba de video no fue la única sobre la cual se edificaron los cargos ni se fundamentaron las decisiones disciplinarias, por lo que con estas consideraciones se concluye que la prueba fue legalmente recaudada y no violó el derecho a la intimidad del demandante. 3.4.5. Cuarto problema jurídico. ¿Los actos administrativos acusados fueron expedidos en forma irregular al no practicarse la prueba de alcoholemia para probar la falta por la que se sancionó al actor? La apoderada de la parte demandante expuso que no existe dictamen médico que determine el grado de alcohol que ingirió el disciplinado siendo necesario para determinar la embriaguez.

Para abordar este problema jurídico se analizar á el caso concreto sin entrar a estudiar la tipicidad o legalidad d e la conducta, toda vez que, que su examen se hará más adelante. 46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 18 de septiembre de 2014, Rad. 11001-03-25-000-2010- 00211-00(1687-10).

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 39 3.4.5.1. Caso Concreto. El Código Nacional de Tránsito Terrestre en su artículo 2º define embriaguez como el “Estado de alteración transitoria de las condiciones físicas y mentales, causada por intoxicación aguda que no permite una adecuada realización de actividades de riesgo.

“ Es relevante mencionar que para demostrar el consumo de bebidas embriagantes, diferente al concepto de estado de embriaguez, no existe una tarifa legal, por cuanto hay diferentes medios probatorios. Ciertamente, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación ha admitido 47 que la prueba de alcoholemia no es el único medio de convicción para demostrar una conducta reprochable desde el punto disciplinario relacionado con el consumo de bebidas embriagantes, y ha aceptado como medios de prueba: la historia clínica, la prueba de embriaguez, el examen clínico y los testimonios de terceros, entre otras cosas, porque si el investigado se rehúsa a realizarse la prueba no podría tipificarse la conducta.

En la actuación disciplinaria que se examina se acudió principalmente a los testimonios de terceros, al igual que se valoró el informe rendido por el Comandante de la Subestación de Abastos y el video tomado al patrullero, pruebas que como se mostrará más adelante cuando se aborde el estudio de la tipicidad demuestran que se cometió la conducta endilgada.

Además, en uno de los archivos fílmicos se observa que se le solicita al patrullero acuda a medicina legal para hacerse la prueba sin que él de su consentimiento. 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia 13 de febrero de 2020, Rad.85001-23-33-000-2015- 00129-01 (1718-2017); Sentencia 15 de septiembre de 2016, Rad. 850012333000201400003-01(0971-2015).

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 40 En conclusión, el examen de alcoholemia no es el único medio probatorio para demostrar la falta prevista en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pues ésta puede acreditarse mediante el testimonio de terceros, razón por la cual no puede admitirse que se afirme que los actos administrativos se expidieron en forma irregular por no contar con esa prueba específica. 3.4.6.

Quinto problema jurídico. ¿Con los actos administrativos acusados se quebrantan los principios de legalidad y tipicidad al no corresponder los cargos a la falta endilgada? Y se fundamentan en pruebas inexistentes? La parte actora argumentó que se evidencia la incoherencia entre el cargo, los verbos rectores y la situación fáctica y probatoria, que no se probó que el patrullero FIERRO MOYA estuviera bajo el efecto de bebidas embriagantes.

Para desarrollar este problema se abordará los siguientes temas: 3.4.6.1 Tipicidad de la falta disciplinaria y 3. 4.6.2 Caso Concreto. 3.4.6.1 Tipicidad de la falta disciplinaria. La tipicidad encuentra fundamento en el principio de legalidad establecido en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, norma vigente para la época de los hechos, mediante el cual los servidores públicos “ sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” Es así como, le corresponde exclusivamente al legislador establecer las conductas de los funcionarios que deben ser sancionadas.

Así las cosas, el proceso de adecuación típica supone la subsunción del comportamiento del disciplinado en la descripción Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 41 legal de la conducta disciplinable, siendo un proceso mas flexible que el utilizado en el derecho penal.

La Corte Constitucional al respecto de la tipicidad en materia disciplinaria ha sostenido: “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables;

(…) También se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho de que asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos.”48 3.4.6.2 Caso Concreto.

En el caso sub lite la falta endilgada fue la prevista en el numeral 26 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2005 que establece: “Consumir o estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica durante el servicio” ( Negrilla del texto del pliego de cargos) En este precepto normativo se censuran dos conductas diferentes (i) la de consumir bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica y (ii) estar bajo el efecto de bebidas embriagantes o sustancias que produzcan dependencia física o psíquica, siendo la segunda la endilgada al actor.

Para la Sala es relevante tal distinción, por cuanto el accionante adujo que no se había probado que el patrullero FIERRO MOYA haya ingerido bebidas alcohólicas y en este caso la conducta reprochada no es la de “consumir” sino “estar bajo el efecto de bebidas embriagantes” Conforme con el Diccionario de la Real Academia de la lengua Consumir es: 48 T-565-05 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 42 “2. tr. Utilizar comestibles u otros bienes para satisfacer necesidades o deseos.” Y “estar” se define como: “2. intr.

Dicho de una persona o de una cosa: Existir, hallarse en este o aquel lugar, situación, condición o modo actual de ser. U. t. c. prnl.” Como se aprecia, se exige una conducta, hallarse en una condición, bajo el influjo de bebidas o sustancias, no se requiere probar un grado específico de embriaguez, por ello como se expuso con anterioridad no se necesita una prueba de alcoholemia.

Ahora bien, de conformidad con lo expuesto, se hace necesario examinar los elementos probatorios que obran en el expediente y que llevaron al operador disciplinario a la convicción de que se presentó la infracción disciplinaria y la responsabilidad del disciplinado Dentro de la actuación disciplinaria obran como pruebas para formular cargos e imponer la sanción, las siguientes que se relacionan: Documentales: - Informe policial suscrito por el Comandante de la Subestación de Policía de Abastos de fecha 03/02/12 49 en el que manifiesta que el patrullero disciplinado se encuentra en estado de embriaguez. - Acta de instrucción de fecha 05/12/2011. 50 En esta acta se instruye a los patrulleros de la Subestación de Abastos sobre las consignas para el servicio de vigilancia entre las que se encuentra el deber de no consumir bebidas embriagantes o sustancias alucinógenas durante el servicio y figura como presente en esta reunión el patrullero FIERRO MOYA quien firma el listado de asistentes. 49 Folios 4 y 5 del expediente. 50 Folios 6 al 9 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 43 - Copias de los libros de población, minutas de guardia y vigilancia del día 3 de febrero de 2012. 51 En la minuta de vigilancia existe una anotación a las 8.45 am en la que se lee “ se dejo constancia que el señor PT Fierro Moya Hernán… se encontraba mal anímicamente en un estado anímico alterado con aliento alcohólico…” - Grabación en CD52 en el video se observa al patrullero FIERRO MOYA hablando con dificultad y admitiendo que cometió un error. - Copias de las minutas de vigilancia del 3 de febrero de 2012 referente a los tres turnos de vigilancia. 53 Testimoniales. - Testimonio del Capitán VARGAS AMAYA JHON SEINOVER de fecha 14/05/2012 se transcriben algunos apartes 54: “ se encontraba en notorio estado de alicoramiento, lloraba y ofrecía disculpas … y hubo un momento en que se alteró bastante” Cuando se le indagó como sabía que se encontraba bajo el efecto de bebidas embriagantes contestó: “ por el alto aliento alcohólico …la forma como se expresaba el timbre de la voz el estado alterado el llanto constante y que además el mismo nos acepto que había tomado” “ no lo observe no se encontraba en el momento consumiendo ninguna bebida embriagante” - Testimonio del Intendente Corredor Sierra Eduvin el 24 de mayo de 201255 quien era el Subcomandante de estación quien declaró: “…logro notar que tenía aliento alcohólico…” “ se encontraba en uniforme numero 4 sin chaqueta reflectiva” “ se le sentía el tufo, al hablar que tenía aliento alcohólico” “ No en ningún momento lo observe ingiriendo licor” 51 Folios 10 al 16 del expediente. 52 Folio 1A del expediente. 53 Folios 108 al 113 del expediente. 54 Folios 51 al 55 del expediente. 55 Folios 58 al 60 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 44 A la pregunta “ … podría usted indicar si el tufo que usted indico se le percibió al patrullero FIERRO era consecuencia del consumo de bebidas embriagantes.

CONTESTADO “ si ese tufo de haber consumido trago, que no se cuanto” - Testimonio de la Intendente LUISA FERNANDA DIAZ CORTÉS el 24 de mayo de 2012 56, laboraba en la Subestación Corabastos para la fecha de los hechos de jefe de seguridad bancaria y vehículos. “ simplemente lo vi como trasnochado y no cruce palabra con el” “ Yo que recuerde les dije que le dieran una pasta que le dieran algo y pregunte que por que estaba intoxicado y me dijeron que al parecer con trago pero que el patrullero no se podía controlar eso no más”. - Testimonio Subintendente CARLOS ANDRÉS CRIALES el 7 de junio de 2012, 57 laboraba en la Subestación Corabastos para el día de los hechos “ Cuando observe al patrullero FIERRO dentro de la subestación en una actitud como alterada el cual se encontraba hablando con el señor capitán SEINOVER…se dirigía ha cia el …de una forma descortés y manoteando “ “ desde la distancia que lo veía tenía su rostro un poco colorado también lo observe que estaba en uniforme numero 4 sin la chaqueta reflectiva, sin lo gorra y sin la reata…” - Testimonio Patrullero GUERRERO REYES HALBERT EDWING el 22 de junio de 2012, 58 laboraba en la Subestación Corabastos para la época de los hechos.

“… tuve conocimiento de la novedad con el patrullero FIERRO ya que el señor capitán Vargas…Ingresó con el, a las instalaciones los cuales discutían ya que mi capitán le llamaba la atención por el estado que se encontraba el cual decía que era de embriaguez …” “ cuando observe al patrullero este tenía una apariencia como cuando una persona se encuentra en estado de embriaguez, se notaba como somnoliento, desconociendo los motivos de la misma.” A la pregunta “ Infórmele al despacho, si usted tuvo algún contacto directo con el patrullero FIERRO por el cual usted haya 56 Visible Folio 62 del expediente. 57 Visible Folio 68 del expediente. 58 Visible Folio 73 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 45 podido percibir algún tipo de aroma alcohólico en el mismo. “CONTESTADO Pues tener un contacto físico con el no, lo único que se observo fue que el capitán al momento que se terminó la formación ingresó a las instalaciones con el patrullero los cuales se encontraban discutiendo por lo que el capitán le manifestaba que por que se encontraba en ese estado.” - Testimonio del Intendente Norberto Osorio Ospino del 29 de junio de 2012, se encontraba en comisión en la corporación de Abastos para la época de los hechos, “ me manifiesta el señor capitán JHON SEINOVER que verificara el servicio de puesto fijo de puerta 6 y que si yo había mandado servicio para ese lugar en segundo turno, yo le manifesté que si había mandado servicio… me traslade hasta la puerta seis…le pregunte que si le había entregado algún policial… y me manifestó que no le ordene verbalmente que hiciera una anotación…” - Testimonio Patrullero Alvaro Acevedo Puin el 10 de julio de 2012, se encontraba en comisión de inteligencia de la corporación para la fecha de los hechos. 59 “ … un comerciante de población flotante se acerca y me dice que detrás de la zona bancaria se encontraba un policía en estado de embriaguez ocasionando pelea una vez me informan esta situación como es mi deber ético policial de no omitir novedades e informarlas directamente … se encontraba el señor capitán…me acerque a el le informe … el señor capi tán ordena a otros policías ir a verificar…lo único que se observo fue un posible estado de alicoramiento y mal uso del uniforme…” “ reitero que se encontraba en un posible estado de alicoramiento y portando en forma inadecuada las prendas policiales al igual que en un estado anímico muy alterado…” “hacia comentarios soeces en contra del señor comandante … como que le importaba una chimba lo que le dijeran… y que no iba a permitir que… esos policías estuvieran en contra de el…” “ en ningún momento tuvo contacto físico con el funcionario policial mi distancia fue a 5 metros aproximadamente y en lo que aparentaba su estado anímico si había consumido posiblemente bebidas alcohólicas ya que su comportamiento y tono de voz se entrecortaba…” 59 Visible Folio 85 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 46 Como se puede apreciar de los apartes transcritos de las declaraciones de los 7 testigos, tres afirman contundentemente que el patrullero FIERRO se encontraba bajo el efecto de bebidas embriagantes.

En relación con las declaraciones del Subintendente Criales y el Patrullero Guerrero relatan que lo vieron alterado y como “ colorado” “ somnoliento” “ “trasnochado” “ como una persona en estado de embriaguez” y los otros dos testigos aunque no declaran verlo bajo el influjo del alcohol tampoco desvirtúan el hecho. Los testimonios son creíbles dado los detalles y las coincidencias en cuanto a los hechos relacionados con las condiciones de tiempo, modo y lugar.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que de las declaraciones y del video fílmico que se anexó al informe del capitán se demuestra que la conducta del disciplinado se enmarca en el primer supuesto de la falta endilgada “ estar bajo el efecto de bebidas embriagantes” Ahora bien, frente al segundo supuesto “ durante el servicio” se establece que para entregar el turno el procedimiento es el siguiente de acuerdo a lo declarado por el Capitán de la Subestación: “ la orden para que el relevo como todo puesto fijo es hacerlo en el lugar de facción en la practica una motocicleta de quienes reciben turno traslada al policial que recibe el servicio hasta la puerta número 6 allí se hace el relevo co n consignas y medios una vez hecho esto en la misma motocicleta se lleva a las instalaciones al policial que entrega turno para retirarse luego de una formación para constatar novedades.” 60 Dentro del proceso se encuentra demostrado que el patrullero FIERRO no entregó el turno porque el superior inmediato el Intendente CANO le dio permiso, y por ello, en segunda instancia fue absuelto del cargo de ausentarse del lugar de facción sin permiso o causa justificada. 60 Visible folio 53 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 47 En la Declaración del Intendente CANO SUAREZ el día 12 de septiembre de 2012, se tiene: Cuando se le preguntó “ … si usted recuerda a que horas realizó la ultima revista al patrullero FIERRO CONTESTADO.

Eso fue como a las 6:20 y 6:30 no recuerdo la hora exacta esta él me dijo que si lo dejaba retirar unos minutos del puesto porque necesitaba hacer como una diligencia personal algo así no recuerdo bien… pues el recorrido de la puerta 6 a la estación es retirado y yo le dije que si pero que me recordara por el radio interno.” “ antes de las 7 el me llamo por el radio para que si le autorizaba a retirarse del puesto..” Al preguntarle porque no dejó consignado en el libro el permiso contesto “porque el permiso que el me pidió fue antes de las 7 diez minuticos antes … porque en el momento que sucedieron los hechos no me acorde y eso fue de una forma verbal” Cuando se le preguntó como lo vio afirmó “ yo lo vi normal y anímicamente estaba un poquito alterado” La Sala encuentra que este testimonio no ofrece mucha credibilidad, pues fue la única persona que testificó que lo vio en estado “normal“ y solo un poquito alterado.

Los testigos que no tuvieron contacto físico con el patrullero FIERRO lo vieron muy alterado y en condiciones físicas irregulares o anormales. Además, el permiso que le otorgó no lo dejó asentado en el libro, solo se encuentra su afirmación y la del implicado que se ausent ó minuticos antes. Todos los testigos coinciden en que vieron en la Subestación al patrullero con el Capitán entre las 7.10 y 720 am, el Patrullero Alvaro Acevedo Puin declaró que el comerciante le dio aviso de que el patrullero FIERRO estaba embriagado a las 7.00 am, es decir, dada la distancia de la puerta 6 y la subestación, el Capitán encontró alrededor de las 7.10 am al disciplinado, como lo afirma en su informe, por lo que es razonable inferir que dado el estado Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 48 en el que se ve el investigado en el video y los testimonios rendidos frente a la condición del patrullero fierro, la conducta de estar bajo el influjo de bebidas embriagantes se dio “ durante el servicio”.

Es importante resaltar que a través de los testimonios se reconstruyen los hechos materia de investigación a partir de la narración que haga el testigo de los mismos. En este caso las declaraciones de los implicados fueron coherentes con el relato, salvo el testimonio del intendente CANO, y a partir de estas pruebas se demuestra la ocurrencia de la conducta endilgada.

Partiendo de lo anterior, la Sala encuentra que la conducta endilgada se adecua a la falta disciplinaria señalada por los operadores administrativos, por cuanto se cumplen los presupuestos previstos en el numeral 26 del articulo 34 de la Ley 1015 de 2006. 3.4.7.Sexto problema jurídico. ¿Se vulneró el debido proceso al graduar la sanción impuesta al accionante? El accionante manifestó que se vulneró el principio de proporcionalidad al imponérsele una sanción de destitución e inhabilidad por 10 años y no tener en cuenta sus buenos antecedentes.

Para desarrollar el problema se revisará los siguientes temas: 3.4.7.1 proporcionalidad de la sanción disciplinaria y 3. 4.7.2 análisis del caso concreto. 3.4.7.1 Proporcionalidad de la sanción disciplinaria. La Ley 1015 de 2006 establece frente al principio de proporcionalidad: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 49 “ARTÍCULO 17.

PROPORCIONALIDAD. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.” La escala de graduación de sanciones que desarrolla el principio anteriormente enunciado se establece en el artículo 39 de la Ley 1015 de 2006: “ARTÍCULO

39. CLASES DE SANCIONES Y SUS LÍMITES. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones: 1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años. 2. Para las faltas gravísimas realizadas con culpa grave o graves dolosas, Suspensión e Inhabilidad Especial entre seis (6) y doce (12) meses, sin derecho a remuneración. 3.

Para las faltas graves realizadas con culpa gravísima, Suspensión e Inhabilidad Especial entre un (1) mes y ciento setenta y nueve (179) días, sin derecho a remuneración. 4. Para las faltas graves realizadas con culpa grave, o leves dolosas, multa entre diez (10) y ciento ochenta (180) días. 5. Para las faltas leves culposas, Amonestación Escrita.” ( Subraya fuera de texto) De conformidad con la norma citada la sanción debe ser impuesta teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la culpabilidad imputada.

Como criterios de dosificación de la sanción se determinan en la citada ley:

ARTÍCULO

40. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN 1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios: a) Haber sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga; Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 50 b) La diligencia y eficiencia demostradas en el desempeño del cargo o de la función; c) Obrar por motivos nobles o altruistas; d) Cometer la falta en el desempeño de funciones que ordinariamente corresponden a un superior, o cuando consista en el incumplimiento de deberes inherentes a dichas funciones; e) La buena conducta anterior; f) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos; g) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado; h) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o separación no se hubieren decretado en otro proceso; i) La trascendencia social e institucional de la conducta; j) La afectación a derechos fundamentales; k) <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Eludir la responsabilidad o endilgarla sin fundamento a un tercero; l) Cometer la falta para ocultar otra; m) Cometer la falta en circunstancias de perturbación del orden público, de calamidad pública o peligro común; n) Cometer la falta contra menores de edad, ancianos, discapacitados o personas con trastorno mental, contra miembros de su núcleo familiar, de la Institución o persona puesta bajo estado de indefensión; o) Cometer la falta aprovechando el estado de necesidad de la víctima o depósito necesario de bienes o personas; p) Cometer la falta encontrándose en el exterior o en comisión en otras entidades; q) Cometer la falta hallándose el personal en vuelo, navegando o en transporte terrestre, y r) Cometer actos delictivos utilizando uniformes, distintivos, identificación o insignias de carácter policial, así como elementos o bienes de propiedad de la Policía Nacional o puestos bajo su custodia.” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 51 En cuanto a las clases de culpabilidad en el parágrafo del artículo de la Ley 1015 de 2006 se establece: “PARÁGRAFO. Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.

La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones.” ( Negrilla fuera de texto) A su vez, se entiende que la conducta es dolosa cuando existe la intención y el deseo de incurrir en una conducta jurídicamente reprochable. 3.4.7.2 Análisis del caso concreto.

En el caso sub lite los operadores disciplinarios encontraron que la conducta se realizó a título de dolo “ en la medida que se presentó una flagrante agresión en forma voluntaria a la norma disciplinaria…“ “ siendo conocedor que su proceder sería objeto de reproche disciplinario y a pesar de esto decidió seguir con su actuar” De manera que para la falta gravísima tipificada en el numeral 26 del artículo 34 de la ley 1015 de 2006 la sanción prevista es de destitución e inhabilidad general por un término entre diez (10) y veinte (20) años, por lo que se impuso la menor sanción. Lo anterior permite considerar a la Sala que las autoridades disciplinarias de la Policía Nacional observaron el principio de proporcionalidad de la sanción, pues al incurrirse en una falta gravísima el límite menor de la inhabilidad era 10 años.

Ahora bien, frente a la culpabilidad a título de dolo, encuentra la Sala que el patrullero FIERRO tenía conocimiento de que el encontrarse bajo el influjo de bebidas embriagantes durante el servicio era una conducta constitutiva de falta disciplinaria, como Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 52 se le había instruido en la capacitación dada por el Comandante de estación y aun así incurrió en ella.

En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que las autoridades disciplinarias valoraron las pruebas de manera integral y en el marco de la sana crítica; y que la interpretación que hicieron llevaron a la conclusión de que la conducta reprochada se realizó, se configuró la falta disciplinaria y el demandante fue responsable de ella, por lo que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, por ello, confirmará el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho61, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 62 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expedient e al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, toda vez que, se cumplen los presupuestos de los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso63, puesto que se ha resuelto desfavorablemente el recurso 61 Artículo 361 del Código General del Proceso. 62 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. 63 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este Código. (…). 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.(…)” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-06275-01 (5210-2018) Demandante: Hernán Mauricio Fierro Moya w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 53 de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se acreditó que se causaron, ya que la entidad demandada alegó de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 8 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor HERNAN MAURICIO FIERRO MOYA contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL.

SEGUNDO. CONDENAR en costas a la parte demandante en esta instancia. Las mismas se liquidarán de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado CON IMPEDIMENTO ACEPTADO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado