1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES – Improcedencia / Subsidiariedad – la parte actora no agotó los recursos judiciales idóneos y eficaces previstos por el legislador para controvertir la decisión enjuiciada Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia proferida el 3 de agosto de 2023, por la Sección Quinta1 del Consejo de Estado, mediante la cual se resolvió: << PRIMERO: DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la acción de tutela interpuesta por el señor Yefferson Posso Mosquera, en relación con los cargos elevados contra el auto de fecha del 17 abril del 2023, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: NEGAR el amparo del derecho fundamental de petición del señor Yefferson Posso Mosquera, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: NEGAR la solicitud de desvinculación elevada por la Agencia Nacional de Minería (…)>>. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 29 de mayo del año en curso, el señor Yefferson Posso Mosquera instauró demanda de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de petición y debido proceso.
Considera que tales prerrogativas fueron vulneradas por, la primera, ante la falta de una respuesta de fondo frente a la solicitud que presentó el 16 de febrero de 2023 y, por la segunda, al proferir el auto del 17 de abril de la presente anualidad, al interior 1 Conformada por los Consejeros Rocío Araujo Oñate, Luis Alberto Álvarez Parra, Carlos Enrique Moreno Rubio y Pedro Pablo Vanegas Gil.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 2 del trámite del recurso de insistencia identificado con el radicado número 25000-23- 41-000-2023-00077-00. 2.- La parte actora pretende que se impartan las siguientes órdenes: << (…) se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, de respuesta a mis peticiones radicada el día 19 diciembre de 2022 y 16 de febrero de 2023, entregando la totalidad de los documentos solicitados sin exclusión alguna es decir los requisitos mínimos, así como los adicionales objetos del presente tramite (…).
(…) se ordene al Tribual Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección A, revocar la providencia del 17 de abril de 2023, por haber incurrido en defecto factico por indebida valoración probatoria y no haber concedido los recursos de Ley frente a la providencia en mención ni garantizar la doble instancia.>>. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada y de las pruebas allegadas se tiene, que: 4.- El accionante participó en el concurso de méritos denominado “Selección no. 1500 de 2020 – Nación 3 de la Agencia Nacional de Minería – ANM, Código OPEC No. 147494, modalidad abierta”.
Surtidas las etapas respectivas, por medio de la Resolución 19739 del 2 de diciembre de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer dos vacantes definitivas en el cargo de Gestor, Código T1 Grado 10 en la Agencia Nacional de Minería. En ese listado el accionante quedó de cuarto, con un puntaje de 68.15. 5.- En ese contexto, el 19 de diciembre de 2022, el actor elevó petición dirigida a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Agencia Nacional de Minería, a través de la cual solicitó la copia de los documentos presentados por los señores Iván Leonardo Rodríguez Orozco, Fabián Forero Forero y Fabio Andrés Rojas Quesada2, para acreditar los requisitos de estudio y experiencia requeridos dentro del referido proceso de selección, salvo la información que estuviera sujeta a reserva legal. 6.- Mediante Oficio CNT2022RS000484 del 2 de enero de 2023, la Comisión Nacional del Servicio Civil le informó al demandante que no resultaba posible entregar los documentos solicitados, aduciendo la existencia de reserva legal, pues los mismos contienen datos de carácter privado o semiprivado y, en esa medida, requieren el consentimiento del titular para brindar la información deprecada.
Lo anterior, en aras de proteger el derecho a la intimidad que les asiste a los aspirantes en el proceso de selección. 7.- Inconforme con la respuesta emitida, el 3 de enero del año en curso, la parte actora interpuso recurso de insistencia. El conocimiento del asunto le correspondió a la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 2 Quienes figuran en los tres primeros puestos en la lista de elegibles a que se hizo referencia previamente, con puntajes de 72.10, 70.64 y 68.39, respectivamente.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3 autoridad judicial que, mediante sentencia del 30 de enero de 2023 declaró “mal denegada” la solicitud de información formulada por el accionante.
En consecuencia, ordenó al Asesor de Procesos de Selección de la Comisión Nacional del Servicio Civil para que, en el término de cinco (5) días, entregara al peticionario la información requerida en el escrito del 19 de diciembre de 2022. Ello, tras considerar que la misma no afecta derechos a la intimidad o privacidad de terceros, pues se trata de documentos que no contienen datos sensibles, ya que corresponden a los necesarios para acceder a un cargo en el marco de un proceso público, objetivo y abierto de selección. 8.- Ante el incumplimiento de la orden impartida en el fallo anterior, el accionante le solicitó al Tribunal en mención que sancionara a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Lo anterior, bajo el argumento de que la entidad se limitó a enviarle los documentos utilizados por los señores Iván Leonardo Rodríguez Orozco, Fabián Forero Forero y Fabio Andrés Rojas Quesada para acreditar los requisitos mínimos de experiencia y estudio requeridos en el aludido proceso de selección, pese a que ello no fue lo deprecado pues, en realidad, el demandante solicitó la entrega de los documentos presentados por los referidos aspirantes para acreditar la totalidad de los requisitos de estudio y experiencia en el concurso de méritos. 9.- A través de proveído del 22 de febrero de 2023, el Tribunal enjuiciado requirió a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que informara las razones por las cuales no se había dado cumplimiento al fallo proferido el 30 de enero de la presente anualidad o, en su defecto, remitiera copia auténtica de los documentos que soportaran el cumplimiento del mismo. 10.- En respuesta a dicho requerimiento, la Comisión Nacional del Servicio Civil informó que el 13 de febrero de 2023, dio respuesta a la petición presentada por el señor Posso Mosquera el 19 de diciembre de 2022, para lo cual remitió a su correo electrónico los documentos que fueron tenidos en cuenta para la verificación de los requisitos mínimos de estudio y experiencia de cada uno de los aspirantes enunciados por el peticionario en el escrito contentivo de su solicitud. 11.- Por auto del 17 de abril de 2023, la autoridad judicial accionada negó la solicitud de sanción formulada por la parte actora, al advertir que la petición de información que aquél presentó fue debidamente resuelta.
Respecto a la inconformidad planteada por el accionante, precisó que en el escrito contentivo de la solicitud que presentó el 19 de diciembre de 2022, se solicitó la entrega de los documentos presentados “para acreditar los requisitos de Estudio y Experiencia dentro del concurso Selección No. 1500 de 2020 – Nación 3 de la AGENCIA NACIONAL DE MINERÍA - ANM, Código OPEC No. 147494, MODALIDAD ABIERTO (…)”, es decir, aquellos que se requieren para satisfacer los estándares de la convocatoria, más no los que la exceden.
En esa medida, concluyó que la petición se resolvió conforme a lo pedido. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4 12.- El 16 de febrero del año en curso, el demandante elevó una nueva solicitud ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se diera estricto cumplimiento al fallo del 30 de enero de 2023, insistiendo en que debían entregarse todos los documentos allegados por los aspirantes en el marco de la aludida convocatoria y no únicamente los aportados para acreditar los requisitos mínimos dentro del concurso de mérito. 13.- Como fundamento de sus pretensiones, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y contradicción, pues: (i) no concedió recurso alguno frente al auto proferido el 17 de abril de 2023 y, en su lugar, resolvió archivar el asunto; y (ii) incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria al adoptar esa decisión, ya que se “separó por completo de la respuesta allegada por la CNSC y resolvió a su juicio el asunto”. 14.- Por su parte, cuestionó que la Comisión Nacional del Servicio Civil no le otorgó una respuesta de fondo frente a la solicitud que presentó el 16 de febrero de 2023, pues la entidad se limitó a reiterar que únicamente haría entrega de los documentos presentados por los aspirantes para acreditar los requisitos mínimos en el aludido proceso de selección, transgrediendo con ello su derecho fundamental de petición. 15.- A su vez, reprochó que aparentemente la Comisión cometió un error en la calificación de experiencia de los señores Iván Leonardo Rodríguez Orozco, Fabián Forero Forero y Fabio Andrés Rojas Quesada pues, al parecer, estos no cumplen con los criterios requeridos para tal fin, motivo por el cual solicitó la entrega de los documentos objeto de debate, pues requiere los mismos para promover las acciones judiciales que considere procedentes.
B. Sentencia de primera instancia 16.- Mediante providencia del 3 de agosto de 2023, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró la improcedencia de la acción de tutela por no acreditar el requisito de relevancia constitucional en lo atinente al reparo formulado contra el auto proferido el 17 de abril del año en curso por el Tribunal accionado.
Al respecto, señaló que no cumplió con la carga argumentativa mínima, pues el accionante se limitó a sustentar su inconformidad aduciendo la ocurrencia de un defecto de tipo fáctico, sin identificar las pruebas que consideró valoradas indebidamente por la autoridad accionada. 17.- Sumado a lo anterior, indicó que la parte actora omitió interponer los recursos que le otorga la ley para controvertir la decisión cuestionada, por lo que no se advierte vulneración alguna a su derecho fundamental al debido proceso, ya que ello obedeció a su propia negligencia y no a una culpa atribuible a la autoridad accionada. 18.- Por su parte, resolvió negar la solicitud de amparo en lo relacionado con la vulneración al derecho de petición alegada, pues encontró que, mediante Oficio Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 5 2023R2020716 del 8 de marzo de 2023, la Comisión Nacional del Servicio Civil atendió en forma debida la solicitud presentada por el accionante el 16 de febrero anterior, decisión que, además, fue comunicada al peticionario. 19.- Al respecto, precisó que la respuesta negativa frente a una petición, no constituye, per se, una transgresión a tal prerrogativa, pues basta con que la misma se resuelva de fondo y oportunamente, independientemente de que el sentido de la contestación sea favorable o no. En ese sentido, adujo que la inconformidad planteada por el accionante frente a la negativa de la entrega de los documentos que solicitó ante dicha entidad, en realidad, está orientada a reabrir un debate que ya fue zanjado por la autoridad judicial respectiva.
C. La impugnación 20.- Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora interpuso impugnación. Para tal efecto, sostuvo que el A quo no efectuó un estudio adecuado sobre los problemas jurídicos planteados en la demanda, pues no realizó ningún análisis sobre los derechos fundamentales invocados por la parte actora. En su lugar, se limitó a desestimar el amparo deprecado en la demanda, bajo el argumento de la falta de relevancia constitucional, la ausencia de la interposición de los recursos respectivos frente a la providencia que se cuestiona y la respuesta de petición dentro del término de legal, cuando, en realidad, los reproches que planteó en el escrito de tutela no se erigen sobre la forma “si no sobre lo sustancial del trámite de insistencia la no entrega de la totalidad de los documentos solicitados en donde la CNSC, sin ninguna razón (…) se sustrae el deber legal de entregar los documentos solicitados”. 21.- Sumado a lo anterior, adujo que, contrario a lo expuesto por el juez de tutela de primera instancia, no pretende utilizar este mecanismo constitucional como una instancia adicional, pues la controversia radica en la falta de concesión de recursos frente al auto del 17 de abril de 2023, por parte del Tribunal enjuiciado. 22.- Al respecto, refirió que, según los artículos 24 a 27 de la Ley 1437 de 2011, frente al recurso de insistencia no se contempla recurso alguno “obviando el deber legal de los jueces en sus decisiones o fallos definitivos, incorporar los recursos de ley que proceden contra estos”, situación que le impidió controvertir la decisión de archivo del asunto cuestionado.
Tan es así, que, a su juicio, el A quo no pudo definir en qué término ni las supuestas acciones que debió haber impetrado para debatir el auto objeto de reproche. 23.- Por su parte, frente al argumento que desestimó el defecto fáctico por falta de carga argumentativa, reprochó que no se valoraron las pruebas obrantes en el expediente, los fundamentos fácticos y las normas que regulan el trámite del recurso de insistencia, pues, en su sentir, basta con revisar los hechos enunciados en los numerales 4, 16, 17 y 18 del escrito de tutela y los memoriales allegados con posterioridad, en los que se expuso con claridad que el Tribunal omitió valorar la Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 6 respuesta otorgada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Oficio 2023RS009413 del 13 de febrero de 2023. 24.- En lo relacionado con el estudio efectuado sobre la vulneración al derecho de petición alegada, reprochó que no basta con que la Comisión Nacional del Servicio Civil hubiera dado una respuesta oportuna, sino que la misma debió estar acorde a lo solicitado, pero en el caso que nos ocupa, no se entregó la totalidad de la documentación deprecada, sino que se otorgó una contestación parcial y sin justificación alguna, por lo que allí radica su inconformidad.
II. C O N S I D E R A C I O N E S D. Competencia 25.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada y examinar su contenido en contraste con el acervo probatorio y el fallo proferido en primera instancia, según lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 19913. E. Análisis del caso concreto 26.- De entrada, la Sala encuentra que el presente asunto no acredita el cumplimiento del requisito general de procedencia atinente a la subsidiariedad, habida cuenta que la parte actora no agotó los mecanismos judiciales idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorgaba para obtener la protección de sus derechos. 27.- La acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.
Es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso implicaría desconocer abiertamente que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 28.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 864 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 65 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal 3 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 5 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 7 de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 29.- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 30.- Según la jurisprudencia constitucional, la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, abarca tres supuestos: (i) cuando el asunto se encuentra en trámite, (ii) en el evento en que no se han agotado los mecanismos de defensa judiciales ordinarios y extraordinarios y, (iii) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear las herramientas jurídicas previstas en el ordenamiento jurídico6. 31.- Éste último, por cuanto la acción de tutela no puede constituirse en un mecanismo para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.
En ese sentido, no puede ser considerada una instancia adicional en el trámite jurisdiccional, ni un medio de defensa que reemplace otros mecanismos previstos por el legislador. 32.- Particularmente, la procedencia de la acción de tutela contra autos interlocutorios es excepcional, comoquiera que los sujetos procesales tienen a su disposición diversos recursos jurídicos para controvertir tales decisiones, en el marco del proceso judicial en el cual fueron proferidas. 33.- En el caso objeto de estudio, la parte accionante le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En concreto, tal como lo reiteró en su escrito de impugnación, sus reproches se orientan a cuestionar: (i) el auto proferido el 17 de abril de 2023, por el Tribunal enjuiciado, por medio del cual se negó la solicitud de sanción presentada por el accionante, en el marco del trámite de insistencia identificado con radicado 25000-23-41-000-2023- 00077-00;
(ii) la no concesión de recurso alguno frente al aludido proveído y; (iii) la falta de una respuesta de fondo respecto a la petición que presentó el 16 de febrero de 2023 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. 34.- Respecto a los dos primeros cargos, como se anticipó, la Sala encuentra que la solicitud de amparo deviene improcedente por no acreditar el requisito de subsidiariedad, toda vez que el accionante no agotó el medio ordinario idóneo y eficaz que tenía a su alcance para obtener la salvaguarda de los derechos que irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” 6 Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2014, MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8 invoca, pues, aun cuando contaba con el recurso de reposición para controvertir el auto que cuestiona en sede de tutela, no hizo uso del mismo. 35.- En efecto, según el artículo 318 del Código General del Proceso, contra los autos proferidos por el magistrado sustanciador que no sean susceptibles de súplica procede el recurso de reposición para que se reformen o revoquen, salvo norma en contrario. 36.- En este punto, cabe precisar que la providencia acusada resolvió la solicitud de sanción presentada por el accionante en contra de la Comisión Nacional de Servicio Civil, por el supuesto incumplimiento de la orden impartida en el fallo proferido el 30 de enero de 2023, por el Tribunal enjuiciado, en el marco del aludido recurso de insistencia, solicitud que se tramitó conforme a los artículos 44 del Código General del Proceso y 59 de la Ley 270 de 1996. 37.- De acuerdo con la citada normatividad, en ejercicio de sus poderes correccionales, el funcionario tiene la facultad de sancionar a quienes incumplan las órdenes que dicte en el marco de un proceso judicial.
Para tal efecto, el juez deberá informar al presunto infractor sobre la conducta objeto de reproche a fin de que ejerza su defensa. En caso de que las razones no sean suficientes para justificar el incumplimiento, el operador judicial “procederá a señalar la sanción en resolución motivada contra la cual solamente procede el recurso de reposición interpuesto en el momento de la notificación.” 38.- En las condiciones anotadas, no le asiste razón a las partes7 al afirmar que contra el auto cuestionado no procede recurso alguno, bajo el argumento de que ello no se previó en la norma referenciada anteriormente.
Esa conclusión es desacertada, pues si bien tal disposición no señala expresamente qué recursos proceden contra el auto que decide no imponer una sanción, lo cierto es que tampoco prohíbe la interposición de recursos contra el mismo. 39.- Así pues, al no existir una disposición legal que prohíba la interposición de recursos contra el auto que resuelve no imponer una sanción en el marco de un trámite sancionatorio adelantado por el funcionario en ejercicio de sus poderes correccionales, no cabe duda de que dicho proveído es susceptible de recurso de reposición. 40.- Ahora, si bien el demandante reprochó que la falta de interposición del recurso obedeció a que la autoridad judicial accionada omitió señalar expresamente que el mismo procedía contra la providencia acusada, entendiendo con ello que el juez no le concedió recurso alguno, lo cierto esa obligación está dada por la Ley 1437 de 2011 para el caso de los actos administrativos y se debe cumplir al momento en que 7 En su contestación, el Tribunal accionado indicó que, por disposición expresa del artículo 59 de la Ley 270 de 1996, solo en caso de que se imponga una sanción procede el recurso de reposición, pero como en esta ocasión se resolvió no sancionar, no resulta viable disponer en tal sentido.
Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 9 los mismos se notifican. Frente a una providencia judicial, se debe precisar que el hecho de que en la misma no se indique el recurso procedente no implica que se niegue el mismo. 41.- En esa medida, dicho argumento tampoco está llamado a prosperar, más aún teniendo en cuenta que el actor ostenta la calidad de abogado, por lo que se presume su conocimiento sobre la ley y las normas propias de cada juicio, no sin antes resaltar que es deber de los profesionales en derecho, actualizar los conocimientos inherentes al ejercicio de la profesión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1123 de 20078. 42.- De manera que el demandante no puede pretender trasladar al juez de la causa el deber de diligencia que le asistía en el marco del proceso cuestionado, so pretexto de que el funcionario tenía la obligación de indicarle los recursos que procedían contra la decisión enjuiciada.
Su deber era ejercer el mecanismo de defensa ordinario, y sólo sería posible sostener que el mismo le fue negado, si el Tribunal hubiera proferido una providencia en la que se pronunciara expresamente en ese sentido, luego del efectivo ejercicio del recurso. 43.- Así las cosas, es evidente que el accionante busca subsanar sus propias omisiones y revivir etapas procesales previamente vencidas, acudiendo a la acción constitucional como un reemplazo de las vías judiciales ordinarias, en una clara invasión de la órbita de competencia del juez natural, pues la solicitud de amparo no puede ser utilizada como un mecanismo para subsanar yerros cometidos dentro del proceso que es objeto de reproche. 44.- La misma conclusión se predica del tercer reparo planteado, pues si bien el mismo se sustenta en una supuesta vulneración al derecho fundamental de petición, en realidad, lo que pretende es cuestionar el presunto incumplimiento por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil frente a la orden impartida por el Tribunal demandado en el fallo proferido el 30 de enero de 2023, dentro del referido trámite de insistencia, frente a lo cual, como se vio, no se interpusieron los recursos respectivos y, en esa medida, también carece de subsidiariedad. 45.- De ahí, que tampoco pueda ser objeto de estudio por el juez constitucional, comoquiera que no fue debatido en el curso del proceso que se cuestiona, pese a que el accionante contó con la oportunidad procesal correspondiente para esgrimir sus inconformidades. 46.- Por todo lo expuesto anteriormente, es evidente que los reproches planteados por el actor, lejos de demostrar una vulneración a los derechos fundamentales invocados, en realidad lo que buscan es reabrir un debate que ya fue zanjado por el juez natural de la causa y que no fue cuestionado oportunamente a través de los 8 “Por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado.” Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 10 recursos que procedían por ley, por lo que la solicitud de amparo tampoco satisface el presupuesto general de relevancia constitucional. 47.- Finalmente, a efectos de definir la decisión a adoptar, la Sala recuerda que la jurisprudencia constitucional, ha distinguido entre la improcedencia de la acción de tutela y la denegación del amparo.
La primera “supone la ausencia de los requisitos procesales indispensables para que se constituya regularmente la relación procesal o proceso y el juez pueda tomar una decisión de fondo sobre el asunto sometido a su consideración”9, mientras que la segunda implica que el juez realiza un análisis de fondo10, que sólo es posible cuando la acción es procedente. 48.- De esta manera, el análisis sobre los requisitos de procedencia de la acción de tutela, tiene como propósito establecer si el caso sometido a consideración del juez constitucional contiene los elementos suficientes que ameriten un pronunciamiento de fondo relacionado con la vulneración o no de un derecho fundamental; así pues, una vez superado dicho estudio, el juez de tutela determinará si se quebrantaron o no las prerrogativas iusfundamentales invocadas en la solicitud de amparo. 49.- Así las cosas, ante el incumplimiento de dos requisitos generales de procedencia -subsidiariedad y relevancia constitucional-, en el caso que nos ocupa no es posible examinar el fondo del asunto.
Por consiguiente, considerando que el juez de primera instancia si realizó un análisis de fondo respecto al reparo formulado por la presunta vulneración al derecho fundamental de petición, la Sala habrá de modificar dicha decisión. En su lugar, declarará improcedente la acción de tutela impetrada por el señor Yefferson Posso Mosquera. 50.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR el fallo proferido el 3 de agosto de 2023, por la Sección Quinta del Consejo de Estado. En su lugar, DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-883 de 2008. 10 Ibidem. Radicación: 11001-03-15-000-2023-02903-01 Accionante: Yefferson Posso Mosquera Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera - Subsección A y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 11
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE11 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 11 VF