Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: SIMPLE NULIDAD Radicación: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: MANUEL PÉREZ PÉREZ Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – CNE Tema: Indebida escogencia de la acción – Imposibilidad de darle el trámite correspondiente – Decisión inhibitoria SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia en el marco del proceso de simple nulidad de la referencia, en el cual se impugnó la legalidad de la Resolución 6433 del 23 de octubre de 2019 «Por medio de la cual se revoca la inscripción del ciudadano Genaro Moreno Sunce como candidato al Concejo de Turbaná - Bolívar, avalado por el Partido Social de la Unidad Nacional "Partido de la U" para las elecciones del 27 de octubre de 2019 y se toman otras decisiones».
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor Manuel Pérez Pérez, actuando en nombre propio, presentó demanda de nulidad contra la Resolución No. 6433 de 23 de octubre de 2019, mediante la cual el Consejo Nacional Electoral - en adelante CNE - resolvió lo siguiente: i) Revocar la inscripción de la candidatura del ciudadano Genaro Moreno Sunce, al Concejo Municipal de Turbaná – Bolívar, avalado por el Partido Social de la Unidad Nacional “PARTIDO DE LA U”, para las elecciones del 27 de octubre de 2019, ii) Negar la solicitud de revocatoria de inscripción de la ciudadana Maira Milena Moreno Pérez, al Concejo de Turbaná – Bolívar, avalada por el “PARTIDO DE LA U”, para dichas elecciones. iii) Negar la solicitud de revocatoria de inscripción de la lista de candidatos al Concejo de Turbaná – Bolívar, avalados por el Partido Social de la Unidad Nacional “PARTIDO DE LA U”, para las elecciones del 27 de octubre de 2019.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Hechos El Partido Social de Unidad Nacional “Partido de la U” inscribió, para las elecciones celebradas el 27 de octubre de 2019, al señor Genaro Moreno Sunce y a la señora Maira Milena Moreno Pérez como aspirantes al Concejo Municipal de Turbaná - Bolívar, período 2020-2023.
El 24 de septiembre de 2019, la ciudadana Elizabeth Martínez Osorio solicitó al CNE la revocatoria de la inscripción de ambos, por tener vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad (padre e hija) y, en consecuencia, revocar la lista a la que pertenecen, por el eventual incumplimiento a la exigencia de la cuota de género. El CNE, mediante la Resolución No. 6433 del 23 de octubre de 2019, revocó la inscripción del señor Genaro Moreno Sunce como candidato al Concejo de Turbaná – Bolívar para las elecciones de autoridades locales del 27 de octubre de 2019, por haber incurrido en la inhabilidad prevista en el numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, esto es, tener vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad con la candidata Maira Milena Moreno Pérez, inscrita en la misma lista.
A su vez, en el referido acto administrativo, el CNE negó la revocatoria de la candidatura de la señora Maira Milena Moreno Pérez, argumentando que, pese a la evidente configuración de la causal de inhabilidad invocada por la ciudadana Elizabeth Martínez Osorio, era necesario realizar una interpretación sistemática y garantista del ordenamiento jurídico, en aras de incentivar la participación política de la mujer, al igual que de asegurar el derecho a ser elegido de todos los integrantes de la lista del Partido de la U a esa corporación, inscrita por el Partido de la U, y en especial, de las mujeres que la conformaban, como medida afirmativa en favor de estas últimas.
Inconforme con la decisión adoptada, el señor Manuel Pérez Pérez, con fundamento en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -C.P.A.C.A-, presentó demanda1 en ejercicio de la acción de nulidad contra la Resolución No. 6433 del 23 de octubre de 2019 proferida por el Consejo Nacional Electoral. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación El accionante considera que, el acto cuya nulidad se depreca infringió la Constitución Política, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y el 43 de la Ley 136 de 1994. Como sustento de lo anterior, manifestó que los candidatos Genaro Moreno Sunce y Maira Milena Moreno actuaron de manera dolosa al inscribirse ante la 1 Demanda presentada el 27 de octubre de 2020 en el Tribunal Administrativo de Bolívar y remitida por competencia a esta Corporación con auto del 23 de junio de 2021.
Actuación No. 3. Sistema SAMAI. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Registraduría Municipal de Turbaná – Bolívar, pues al momento de la toma del juramento, manifestaron no presentar ningún tipo de inhabilidad, vulnerando la Constitución Política, así como las “normas y jurisprudencias emitidas por la corte en materia de nulidad de los actos administrativos.” Igualmente, señaló que, la Resolución No. 6433 de 23 de octubre de 2019 no resolvió lo requerido en derecho, sino que se basó en una cuota de género que, a su juicio, no tiene relación alguna con la aplicación de la Ley 136 de 1994, que consagra, entre otros, el régimen de inhabilidades.
Por último, precisó que la cuota de género se debe emplear para suplir necesidades de equidad dentro de los administrados y no para vulnerar las normas, como ocurrió en el presente caso con la expedición del acto acusado. 1.4. Actuaciones Procesales 1.4.1. Admisión Con auto de 20 de agosto de 20212 el Despacho Ponente inadmitió la demanda al encontrar que el actor incumplió con: i) la obligación de enviar, simultáneamente con su presentación, copia de esta y sus anexos por medio electrónico o físico a la entidad pública accionada y, ii) omitió indicar lugar y dirección física o canal digital en donde recibirá notificaciones la parte demandada.
Subsanada oportunamente, mediante memorial del 26 de agosto de 2021, con providencia del 31 de agosto siguiente3, el despacho conductor del proceso dispuso su admisión, ordenando las notificaciones de rigor, así como la publicación del aviso a la comunidad en general. 1.4.2. Contestación del Consejo Nacional Electoral – CNE4 El Consejo Nacional Electoral indicó que, la solicitud de revocatoria de inscripción tenía sustento en la causal legal de inhabilidad dispuesta en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y, su materialización, se debía al parentesco en primer grado de consanguinidad de dos candidatos inscritos por el mismo partido político en el municipio de Turbaná. Indicó qué, revocar la inscripción de los dos candidatos implicaba que la totalidad de la lista al Concejo de Turbaná– Bolívar tuviese la misma consecuencia, en tanto que, al anular la candidatura en cita, se configuraba un notable incumplimiento de la cuota de género (solo el 25%) pues para el momento, la lista estaba conformada por 10 miembros. 2 Actuación No. 5.
Sistema SAMAI. 3 Actuación No. 11. Sistema SAMAI. 4 Actuación No. 20. Sistema SAMAI. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Debido a lo anterior, expuso que, haciendo uso de una interpretación armónica del ordenamiento jurídico y del bloque de constitucionalidad, procedió a proteger, garantizar y no vulnerar, el derecho de postulación de los miembros de la lista y, especialmente, el de las mujeres que la integraban, optando por revocar exclusivamente la inscripción del señor Genaro Moreno Sunce y dejando en firme la de la candidata Maira Milena Moreno Pérez.
Finalmente, señaló que la Resolución No. 6433 del 23 de octubre de 2019 es un acto administrativo que cumple con el lleno de los requisitos establecidos en la Constitución y la ley, en atención a que dicho documento fue expedido observando sus preceptos y dentro de los parámetros y potestades fijadas por el constituyente y por el legislador, por lo que al no afectar el orden público ni político, no está viciado de nulidad. 1.5.
Trámite de instancia Vencido el término de traslado de la demanda y, comoquiera que no había excepciones previas o mixtas que resolver con auto del 3 de diciembre del 20215 el despacho conductor decidió: I. En virtud del artículo 182A de la Ley 1437 del 2011, adicionado por la Ley 2080 del 2021, se encontraron acreditados los presupuestos para dictar sentencia anticipada, especialmente, (i) que se trataba de asuntos de puro derecho y que (ii) solo se solicitó tener como pruebas las documentales aportadas con la demanda y la contestación, y sobre ellas no se formuló tacha o desconocimiento.
II. Se fijó el litigio en determinar, a partir de las censuras referenciadas en los antecedentes de esta providencia, si el acto expedido por el Consejo Nacional Electoral, infringió la Constitución Política, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y el 43 de la Ley 136 de 1994, por cuanto no accedió a la solicitud de revocatoria de inscripción al Concejo Municipal de Turbaná – Bolívar de Maira Milena Moreno Pérez, quien presuntamente incurrió en la inhabilidad de que trata el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 y a la petición de revocar la inscripción de la lista de candidatos a dicha corporación pública, avalados por el “PARTIDO DE LA U”, para las elecciones del 27 de octubre de 2019.
Y, III. Se dispuso correr traslado por el término de 10 días hábiles para que las partes alegaran de conclusión por escrito; así como a la señora Agente del Ministerio Público para que, si así lo consideraba, rindiera su concepto sobre el asunto. 1.6. Alegatos de conclusión del Consejo Nacional Electoral – CNE 5 Actuación No. 22.
Sistema SAMAI. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Preciso que en virtud del numeral 4 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 que si bien, existe un reconocimiento de orden constitucional y legal de revocar inscripciones por distintas causales, no se consagró un procedimiento especial para tal efecto, por lo que, dichas actuaciones se adelantan otorgando plenas garantías procesales a quienes intervinieron en ellas y se rigen por los principios de eficacia, eficiencia, economía, celeridad, moralidad y publicidad, entre otros, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política y el artículo 3 del CPACA.
Señaló que la solicitud de revocatoria de inscripción se sustentó en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y su materialización se debió al parentesco en primer grado de consanguinidad de dos candidatos inscritos por el mismo partido político y en el mismo municipio, motivo por el cual se resolvió revocar la inscripción del señor Genaro Moreno Sunce.
Sin embargo, aclaró que no revocó la inscripción de la señora Maira Milena Moreno Pérez, pues, al realizar una lectura sistemática e integral de los artículos 13, 40 y 43 de la Carta Política, se desprende el especial énfasis que puso Constituyente del 91 en proteger los derechos políticos y fundamentales de la mujer como sujeto de especial protección constitucional.
Por lo que, concluyó que el acto administrativo demandado, no infringe ningún tipo de ley o norma superior, ajustándose está a derecho, ni vicios de competencia, puesto que fue emitido por la entidad competente, cumpliendo con los estándares que reza la Constitución para la garantía del derecho a la defensa y contradicción, debidamente motivado y finalmente revestido de legalidad y legitimidad 1.7.
Concepto de la Agente del Ministerio Público6 En su intervención, la Vista Fiscal, precisó que, en principio, le asiste razón al demandante en su afirmación que tanto el señor Genaro Moreno Sunce como su hija Maira Milena Moreno Pérez, se encontraban incursos taxativamente en la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 debido a su parentesco.
No obstante, advierte el Ministerio Público que la decisión del Consejo Nacional Electoral contenida en la Resolución No 6433 del 23 de octubre de 2019, pese a dicha circunstancia, de la que se reclama interpretación exegética de la norma, no solo garantizó los derechos fundamentales a elegir y ser elegido - artículo 40 C.P.- de los demás candidatos de la lista que aspiraban a ocupar una curul en el Concejo de Turbaná-Bolívar, sino que protegió de manera férrea, especial y progresiva, los derechos de las mujeres que igualmente integraban la lista del partido político referenciado. 6 Actuación 30.
Sistema SAMAI. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A la vista de la delegada, la actuación del órgano electoral buscó armonizar el contexto histórico con la realidad actual de las mujeres, partiendo del presupuesto que el derecho es dinámico y viviente, lo que genera legitimidad y validez interna al ordenamiento jurídico, a partir de la concesión y garantía de derechos fundamentales a los sujetos especiales de protección, para el caso, las mujeres, traduciéndose dicha decisión en la materialización de acciones afirmativas positivas.
Bajo dichas consideraciones, solicitó negar la pretensión anulatoria al no encontrar una violación a la ley, expedición irregular, falta de motivación o vulneración al debido proceso en el trámite y expedición de la Resolución No 6433 del 23 de octubre de 2019, proferida por el Consejo Nacional Electoral. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer el asunto de la referencia en única instancia, de conformidad con lo contenido en el artículo 149 numeral 1º de la Ley 1437 del 20117 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Problema jurídico De conformidad con los planteamientos de la demanda, así como las razones de defensa expuestos por la parte demandada y demás vinculados a la presente actuación, corresponde a esta Sala determinar si el acto expedido por el Consejo Nacional Electoral infringió la Constitución Política, el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 y el 43 de la Ley 136 de 1994, por cuanto no accedió a la solicitud de revocatoria de inscripción al Concejo Municipal de Turbaná – Bolívar de la señora Maira Milena Moreno Pérez, quien presuntamente incurrió en la inhabilidad de que trata el artículo 43.4 de la Ley 136 de 1994 y a la petición de revocar la inscripción de la lista de candidatos a dicha corporación pública, avalados por el Partido de la U, para las elecciones del 27 de octubre de 2019, por no cuplir con la cuota de género.
Para tal fin, se procederá a verificar, en primer lugar, si el acto contra el cual se ejercitó este medio de control es susceptible de ser demandado por vía de simple nulidad, para lo cual se determinará si el actor persigue la anulación de un acto de trámite o de carácter definitivo. Así entonces, de encontrarse probada la posibilidad de ser cuestionado por este proceso, asumirá el análisis que corresponda frente a la presunta infracción de la Constitución Política y los artículos 137 de la Ley 1437 de 2011 y 43 de la Ley 136 de 1994 por no decretar la revocatoria de la inscripción de la 7 Art. 149.
Competencia del Consejo de Estado en única instancia. (…) 1. De la nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co señora Maira Milena Moreno Pérez y de la lista de candidatos al Concejo Municipal de Turbaná. En ese orden, para dilucidar el asunto y, conforme a los parámetros atrás señalados, se abordarán los siguientes temas: i) naturaleza jurídica del acto demandado y ii) determinación de la procedencia del medio de control de nulidad del artículo 137 del CPACA.
En caso de que resulte procedente, se analizará si iii) el CNE debió revocar la inscripción de la señora Maira Milena Moreno Pérez y de la lista de candidatos inscrita por el Partido de la U al Concejo Municipal de Turbaná. 2.2.1. Naturaleza jurídica del acto demandado. Multiplicidad de decisiones. Para efectos de analizar el acto enjuiciado, es necesario tener claro que en el mismo el Consejo Nacional Electoral tomó tres decisiones, las cuales tienen una naturaleza diferente, pues bien, en la Resolución No 6433 del 23 de octubre de 2019 se decidió: Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para tener claro la naturaleza de lo resuelto por el CNE, impera analizar lo que la doctrina y la jurisprudencia han expuesto en relación con la distinción entre los actos de trámite o preparatorios y los actos definitivos8.
Los actos de trámite o preparatorios son aquellos que se producen en el trayecto de un procedimiento administrativo y que conducen al acto definitivo; por regla general, no son recurribles en vía administrativa, ni judicial. Algunos autores como Gustavo Penagos, distinguen el acto de “trámite” del “preparatorio”, aduciendo que el acto de trámite “es aquel que se produce dentro de una actuación administrativa, con el fin de impulsarla hacia su conclusión (como los oficios que comunican a las partes de los trámites administrativos); mientras que los actos preparatorios se dictan para posibilitar un acto principal posterior (como el auto que decreta la práctica de pruebas dentro del procedimiento administrativo)”9.
Otros doctrinantes, como Libardo Rodríguez, asimilan estas dos categorías, al señalar que el acto de trámite se incluye dentro de los preparatorios o accesorios, en tanto afirma que “los actos preparatorios o accesorios son aquellos que se expiden como parte de un procedimiento administrativo que se encamina a adoptar una decisión o que cumplen un requisito posterior a ella.
Aquí se incluyen también los llamados actos de trámite”10. En esa misma perspectiva, se ubica la Corte Constitucional, al asimilar estos dos conceptos: “los actos de trámite o preparatorios como aquellos que dan impulso a la actuación preliminar de la administración, o disponen u organizan los elementos de juicio que se requieren para que ésta pueda adoptar, a través del acto principal o definitivo, la decisión sobre el fondo del asunto”11.
Por lo tanto, se puede concluir, de manera más o menos generalizada, que los actos de trámite o preparatorios, en el derecho colombiano, pueden asimilarse a un solo concepto12. Por su parte, los actos definitivos, son aquellos que resuelven directamente el fondo del asunto, en tanto con este se termina la controversia, sin embargo, el acto de trámite puede tornarse definitivo, cuando imposibilita continuar la actuación, en la medida que produce indefensión o perjuicio irreparable a los 8 Al respecto ver fallo del 29 de octubre de 2020, dictado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 11001-03-28-000-2019-00042-00.
M.P. Luis Alberto Álvarez Parra. 9 Penagos Gustavo. El Acto Administrativo, Séptima Edición, Editorial Librerías del Profesional, Bogotá, 1992, pág. 193 10 Rodríguez Libardo. Derecho Administrativo General y Colombiano, Décimo Octava Edición. Editorial Temis, 2013, pág. 378 11 Corte Constitucional, Sentencia T-420 de 1998. 12 En el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 las únicas dos referencias existentes sobre los actos administrativos preparatorios o de trámite, se encuentra en el artículo 75, en donde se menciona que “… No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa”.
Así mismo, el artículo 138, de la misma obra procesal, habla de acto “intermedio”, al señalar la caducidad, cuando un acto general define una situación concreta: “si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derechos subjetivos del interesado13.
Al respecto, señala Roberto Dromi que “El acto administrativo definitivo o decisión definitiva” es el que resuelve sobre el fondo de la cuestión planteada y el que, siendo de trámite, impide totalmente la continuación de la reclamación interpuesta; este último es asimilado a la decisión de fondo y se le confiere definitividad procesal, en amparo de la instancia judicial a la que tienen derecho los administrados14.
En el mismo sentido, el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, trajo esta precisión conceptual al señalar que: “Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Ahora bien, en punto al carácter definitivo o de trámite del acto que se pronuncia sobre la inscripción efectuada ante la autoridad electoral, debe señalarse que su naturaleza varía, según se trate de si se acepta la inscripción o se rechaza o revoca.
Si el acto administrativo acepta la inscripción del aspirante, este debe ser considerado un acto de trámite o preparatorio, porque simplemente le da impulso a la actuación, y posibilita participar del certamen electoral. En cambio, el que la rechaza, deniega o revoca es un acto definitivo porque con él se hace imposible para el candidato afectado, continuar con el procedimiento.
Esta distinción ha sido acogida, de tiempo atrás, por la Sección Quinta de esta Corporación. Así por ejemplo en la providencia del 23 de enero de 1995, se dijo: El Consejo de Estado ha señalado que la inscripción de candidaturas para cargos de elección popular constituye una actuación previa, preparatoria dentro del marco del proceso electoral que tiene por objeto el desarrollo y culminación del mismo15 En el mismo sentido, se reiteró la tesis en la providencia del 9 de marzo de 2012: La inscripción es un acto “de contenido electoral” simplemente de trámite, es susceptible de control de legalidad mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral, en cuanto se impugne junto con el de elección. ( ) Si bien la inscripción de la candidatura contenida en el citado formulario, tiene el carácter de acto “de contenido electoral”, no puede calificarse como definitivo, pues no pone fin a la correspondiente actuación 13 “No obstante, en casos como el que nos ocupa, en que el acto de trámite -lista de admitidos o no admitidos- impide a la demandante continuar en el desarrollo de la convocatoria, se debe entender que es el acto que le definió su situación particular a la luz de su participación en el concurso de méritos y ello amerita analizar su legalidad, sin que respecto de él se puedan exigir formalismos propios de un acto definitivo”.
Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado No. 05001 23 31 000 2008 01185 01. 14 Dromi Roberto. Op cit. Pág. 27. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 23 de enero de 1995, Rad. 1185, M.P. Miquel Viana Patiño. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co administrativa, en la medida en que la beneficiaria continúa y puede participar en las elecciones16.
Ahora bien, según los lineamientos de la jurisprudencia de esta Sección, el acto que pone fin a una actuación administrativa, es el que debe demandarse ante el juez, lo que no significa que los actos de trámite estén exentos de control o que sobre ellos se cierna un manto de impunidad. Lo que ocurre es que estos últimos no son demandables de forma directa o autónoma sino a través del acto definitivo con fundamento en los vicios que pudieron presentarse en un acto de trámite o preparatorio o en alguna irregularidad presentada en cualquier etapa previa al acto definitivo.
Como lo explica García de Enterría, tal regla “expresa, pues un principio de concentración procedimental: habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado, sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite”17.
Esta Sección, mediante auto del 20 de noviembre de 2003, indicó: Es inequívoco que siendo la inscripción un requisito previo dentro del proceso electoral que garantiza provisionalmente que el candidato cumple las exigencias constitucionales y legales para ocupar el cargo al que aspira18, aquella tiene el carácter de acto de trámite que impulsa el procedimiento de la elección hacia su culminación. Por consiguiente, la inscripción no es demandable autónoma y separadamente del acto que declara la elección -como lo pretende la actora- porque no pone fin a la actuación administrativa que adelantan las autoridades electorales19.
A través del auto del 23 de octubre de 2015, esta Corporación volvió a recabar sobre este mismo asunto: En efecto, el acto que acepta la inscripción de una candidatura debe ser considerado un acto de trámite porque éste permite la continuación del procedimiento electoral, el cual culminará con la expedición del acto electoral por el cual se declara la elección. Por tal razón, el artículo 28 de la Ley 1475 de 2011 no exige que éste sea un acto motivado ni consagra la procedencia de recursos administrativos contra esta decisión. Consecuentemente, los vicios e irregularidades que puedan originarse en la aceptación de la inscripción de una candidatura, sin importar de que se trate de una inscripción realizada por el aval de un movimiento o partido político o por el mecanismo de recolección de 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 9 de marzo de 2012, M.P: Mauricio Torres Cuervo, radicado No. 680012315000201100717 01. 17 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo.
Curso de Derecho Administrativo. Editorial Civitas: España, décimo sexta edición, 2014. pág. 617. 18 Consejo de Estado. Sección Quinta, Auto de mayo 21 de 1986. 19 Consejo de Estado; Sección Quinta, Auto del 20 de noviembre de 2003. Rad. 25000-23-24- 000-2003-0781-01; M.P. María Nohemi Hernández Pinzón. Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co firmas, deben ser cuestionados mediante el ejercicio de la acción de nulidad electoral dirigida contra el acto que declara la elección20 Recientemente, a través de auto del 11 de octubre de 2019, Rad. 11001-03-28- 000-2019-00045-00, se precisó: Si bien este acto de inscripción puede ser cuestionado en el ejercicio de la demanda de nulidad electoral, no puede serlo de manera autónoma, sino que al estudiar el acto de elección, nombramiento o llamamiento, puede ser revisado como acto previo.
(….) Así mismo, el acto de inscripción, tampoco es pasible de control judicial vía nulidad, puesto que es un acto de mero trámite expedido en ejercicio de la función electoral, en el cual el acto definitivo es la elección o nombramiento21. Bajo esta perspectiva tenemos que el acto de “inscripción de una candidatura” – entiéndase el que la acepta –, es un acto de trámite o preparatorio que no puede ser debatido de forma independiente, sino como fundamento de la nulidad del acto de elección. Así las cosas, dado que el control del acto de inscripción debe hacerse a partir del acto definitivo, es necesario esperar a la decisión final para plantear la invalidez del procedimiento22.
Ahora bien, no ocurre lo mismo con el acto que revoca la inscripción, pues, se torna en definitivo en tanto impide continuar la actuación, cerrando la posibilidad al interesado de acceder a un cargo de elección popular, por lo que puede ser enjuiciado autónomamente. Así lo ha reconocido esta Sala Electoral, en varios pronunciamientos: (…) el acto que rechaza o niega la inscripción es un acto definitivo porque su expedición hace imposible para el candidato afectado participar en la contienda electoral y, por lo tanto, continuar con el normal curso del procedimiento administrativo electoral.23 Ello es así, porque la revocación de una inscripción tiene el efecto de extinguir el derecho que inicialmente la autoridad electoral le había reconocido al interesado al momento de manifestar su interés de participar del proceso eleccionario.
De manera que, bajo tal supuesto, no hay duda que esta manifestación de voluntad del órgano competente para revocar el acto de inscripción, viene a definir la situación jurídica del otrora candidato, restringiendo su aspiración política, con claros efectos subjetivos. Es por lo anterior, que en la providencia del 1º de marzo de 2018, la Sección Quinta, volvió a recabar sobre este mismo asunto, así: 20 Sección Quinta, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00027-00. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto del 11 de octubre de 2019, Rad. 11001-03-28-000- 2019-00045-00 M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 22 Sentencia T-945 de diciembre 16 de 2009 de la Corte Constitucional, M.P Mauricio González Cuervo. 23 Consejo de Estado, Auto del 23 de octubre de 2015, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001- 03-28-000-2015-00027-00.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) el acto que revoca la inscripción de una candidatura es un acto definitivo dado que con éste se torna imposible para el ciudadano afectado participar en la contienda electoral y así continuar con el normal curso del procedimiento eleccionario que es la votación y consecuente declaratoria de elección24.
En suma, el acto de inscripción de una candidatura, como quiera que impulsa, viabiliza o instrumentaliza dicha participación, es un acto de trámite o preparatorio, no susceptible de ser demandado ante el contencioso, de forma independiente, sino a través de la nulidad electoral frente al acto que declara la elección. A su turno, el acto administrativo que deniega, no acepta o revoca una inscripción por parte de la autoridad electoral, puede ser enjuiciado autónomamente dado que con ello se consolida una situación jurídica particular, al poner término al procedimiento administrativo frente a un sujeto específico.
Teniendo claro lo anterior, se evidencia que en la Resolución No 6433 del 23 de octubre de 2019 el CNE: i) Revocó la inscripción del señor Genaro Moreno Sunce, decisión que tiene el carácter de definitivo y puede ser demandada autónomamente por quien se vio afectado, ii) negó la solicitud de revocatoria de la inscripción de la señora Maira Milena Moreno Pérez y iii) negó la revocatoria de la lista inscrita por el parido de la U al Concejo Municipal de Turbaná, siendo estas dos últimas meros actos preparatorios, que deben cuestionarse junto con el acto definitivo, que en este caso sería el acto de elección. 2.2.2.
Procedencia del medio de control de nulidad simple en el caso concreto. En punto de la posibilidad de presentar demanda de nulidad simple en contra actos como el aquí acusado, la Sala recuerda que el artículo 137 de la Ley 1437 del 2011, determina: “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 1º de marzo de 2018, Rad. 19001-23-33- 000-2017-00142-02, M.P. Rocío Araújo Oñate.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos: 1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero. 2.
Cuando se trate de recuperar bienes de uso público. 3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico. 4. Cuando la ley lo consagre expresamente.
PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” De una lectura de la disposición antes transcrita, se tiene que si bien el medio de control de simple nulidad procede por regla general contra actos de contenido abstracto e impersonal, el mismo puede ser presentado contra aquellos de contenido particular y concreto, siempre y cuando se trate de alguna de las excepciones que el legislador determinó en los numerales 1 a 4 de la referida norma.
Así las cosas, acorde con el concepto de violación reseñado en el escrito inicial, el actor considera que el CNE debió revocar la inscripción de la señora Moreno Pérez y la de la lista de candidatos del Partido de la U al Concejo Municipal de Turbaná decisiones, que, como se explicó en el acápite anterior, solo pueden ser cuestionadas en el medio de nulidad electoral junto con el acto de elección, en esa medida, se tiene que el control de esta clase de acto no es procedente en ejercicio del proceso de nulidad simple.
Recalca la Sala que, al momento de la presentación de la demanda en estudio, esto es el 27 de octubre de 2020, ya existía un acto de elección25 y había operado la caducidad de la acción de nulidad electoral, por lo que, era imposible que la Sala le diera cumplimiento a la adecuación de la acción señalada en el artículo 171 del CPACA. Por lo anterior, al no poder realizarse ningún pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda, la Sala debe inhibirse de pronunciarse, en la medida en que, la acción de nulidad simple es improcedente para cuestionar los actos de trámite que negaron la revocatoria de las inscripciones de la señora Maira Milena Moreno Pérez y de la lista del Partido de la U al Concejo Municipal de Turbaná, por las razones que se registraron en esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 25 Formulario E-26 del 10 de noviembre de 2019.
Radicado: 11001-03-28-000-2021-00037-00 Demandante: Manuel Pérez Pérez Demandado: Consejo Nacional Electoral 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III. FALLA PRIMERO: Declararse INHIBIDA para emitir pronunciamiento de fondo en relación con los actos de trámite que negaron la revocatoria de las inscripciones de la señora Maira Milena Moreno Pérez y la de la lista del Partido de la U al Concejo Municipal de Turbaná, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Contra lo resuelto no procede recurso alguno.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”