1 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: JHON WILLIAMS ACERO GÓMEZ Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS1 Temas: Reconocimiento de horas extras y reajuste de recargos y cesantías pagadas a un miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Fijación de horarios de 24 horas de servicio y del mismo tiempo de descanso, no se ajusta a la jornada máxima laboral ordinaria prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-170-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Jhon Williams Acero Gómez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 68 a 74 –demanda-, 139 a 140 y 179 a 188 –reforma a la demanda-, C1) 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 En adelante UAECOBB. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Resolución 194 del 27 de marzo de 2015 con la que la entidad demandada dio respuesta negativa a la reclamación formulada por el libelista el 12 de diciembre de 2014, tendiente a obtener el reconocimiento de horas extras y demás recargos por jornadas de trabajo suplementario, así como la reliquidación de sus factores salariales y prestacionales en razón de la inclusión de dichos conceptos. ii) Resolución 953 del 14 de diciembre de 2015 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el demandante contra la referida decisión primigenia, ello en el sentido de revocar parcialmente tal manifestación, y en su lugar reconocer 50 horas extras diurnas al mes desde el 12 de diciembre de 2011, reliquidar los recargos nocturnos que se generen en la jornada ordinaria y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el funcionario desde la aludida fecha con base en el factor de 190 horas mensuales.

Asimismo reajustó el valor de las cesantías reconocidas y pagadas desde la data en comento, ello con el monto que surja por concepto de horas extras. Finalmente confirmó la negativa de las demás reclamaciones. 2. Inaplicar el inciso 3.° del artículo 3.° del Acuerdo Distrital 3 de 1999 que reza lo siguiente: «[…] En ningún caso se pagará mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario.» 3.

Como consecuencia de estas declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte pasiva liquidar y pagar de manera indexada a favor del demandante las horas extras diurnas en días ordinarios, así como el reconocimiento de 15 días de salario básico de tiempo compensatorio por cada mes laborado, al igual que por el desempeño de actividades de trabajo en días dominicales y festivos causados desde el 12 de diciembre de 2011 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Asimismo, reajustar el valor de los recargos nocturnos ordinarios, festivos y dominicales diurnos y nocturnos, así como la diferencia dejada de abonar por concepto de primas, cesantías y demás factores salariales que deban calcularse con inclusión de los referidos conceptos de trabajo suplementario. 4.

Reconocer a favor del libelista los intereses moratorios causados desde la fecha en que se omitió el reconocimiento y pago de los conceptos reclamados, y que la entidad demandada sea condenada en costas, e igualmente al cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes de la demanda (Folios 74 a 81, C1) 1.

El señor Jhon Williams Acero Gómez a la fecha de presentación de la demanda (18 de marzo de 2016) se encontraba vinculado legal y reglamentariamente con el distrito capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, bajo nombramiento como bombero, código 475, grado 15 desde el 24 de junio de 2011. 2.

Durante el tiempo que ha laborado para dicha entidad, lo ha hecho mediante un sistema de turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de 3 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descanso, motivo por el cual habitualmente debía cumplir funciones los días dominicales y festivos al servicio de la entidad territorial en comento. 3.

El libelista no ha tenido descansos remunerados, toda vez que labora entre 15 o 16 turnos de 24 horas al mes que equivalen a 360 o 384 horas en total. 4. La autoridad demandada le ha pagado al señor Acero Gómez un sueldo básico calculado sobre 190 horas mensuales de trabajo, junto con los recargos nocturnos ordinarios al 35%, y en días dominicales y festivos al 200% diurno y 235% nocturno, pero ello con un cálculo en el que se tiene en cuenta 240 horas mensuales de labor. 5.

El demandante radicó ante la UAECOBB una reclamación administrativa de carácter laboral, el 12 de diciembre de 2014 mediante la cual solicitaba el reconocimiento de las horas extras, los descansos compensatorios y los reajustes de los recargos nocturnos y en días dominicales y festivos, así como de las demás prestaciones, cesantías y factores salariales en los que influya la inclusión de los pagos por trabajo suplementario. 6.

La parte pasiva expidió la Resolución 194 del 27 de marzo de 2015 con la que denegó lo deprecado, por lo que el libelista formuló recurso de reposición que fue resuelto mediante la Resolución 953 del 14 de diciembre de 2015 con la cual dicha autoridad revocó parcialmente la manifestación impugnada, para en su lugar: i) reconocer 50 horas extras diurnas al mes desde el 12 de diciembre de 2011, ii) reliquidar los recargos nocturnos que se generen en la jornada ordinaria y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el funcionario desde la aludida fecha con base en el factor de 190 horas mensuales, iii) reajustar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas desde el la data en comento, ello con el monto que surja por concepto de horas extras, y iv) confirmar la negativa de las demás reclamaciones.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por los sujetos procesales se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Fecha de la audiencia inicial: 27 de junio de 2017.

Resumen de las principales decisiones 3 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015). 4 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) No se emitió pronunciamiento sobre el particular dado que la parte pasiva no formuló esta clase de medios de defensa, y el a quo no las halló probadas de oficio.

(Folio 296 y CD obrante a folio 301, C1). Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si a la parte demandante le asiste derecho al reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos y a la liquidación y reliquidación de la prima de antigüedad y demás factores salariales y prestacionales a que tiene derecho desde el 12 de diciembre de 2011 estableciendo la jornada de trabajo de la parte demandante, de conformidad con la normativa reguladora de la materia y los hechos debidamente probados. […]».

(Folios 296 a 297 y CD que reposa a folio 301, C1). SENTENCIA APELADA (Folios 357 a 371, C1) El a quo profirió sentencia escrita el 14 de diciembre de 2017 por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda, ello con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente señaló que conforme a las precisiones del Consejo de Estado en sentencia del 19 de julio de 2007 dictada en el proceso con número interno 6183-2005, las normas aplicables a la jornada laboral del personal de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá son las contenidas en el Decreto 1042 de 1978, el cual previó que la jornada laboral de los empleados públicos sería de 44 horas semanales según su artículo 33 ibidem.

Sostuvo que en ese sentido, cualquier hora adicional que se haya laborado en exceso a la cantidad tope semanal, debe ser considerada como trabajo extra y, en consecuencia, se impone su remuneración, de acuerdo a las reglas previstas por los artículos 36 y siguientes del decreto en mención. Frente a la situación particular adujo que el demandante se desempeñó durante el tiempo que ha laborado en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos en el cargo de bombero, código 475, grado 15, por lo que resulta evidente que cumple con la primera condición prevista en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, pues ejerció un empleo del nivel asistencial del grado permitido.

En cuanto a la segunda exigencia normativa, referente a que el trabajo suplementario debe ser autorizado previamente por la administración mediante comunicación escrita en la que se especifiquen las actividades que habrá de desarrollarse, destacó que en el asunto sub lite al libelista se le indicó desde el momento en que ingresó a laborar en la entidad demandada, que debía cumplir con jornadas de 24 horas de labor por 24 de descanso, de manera que la parte pasiva no solo autorizó lo propio, sino que ordenó ejecutar actividades por fuera de la jornada ordinaria laboral.

Por lo expuesto indicó que también se encuentra satisfecha la tercera exigencia de la norma ejusdem, pues no se hacía necesaria la expedición de 5 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un acto administrativo motivado que ordenara lo anterior cuando es la misma autoridad la que determinó la forma de realizar la labor bomberil.

Aseguró que conforme a las pruebas obrantes en el plenario, el demandante trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24), por lo que si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces aquel acumuló 170 horas adicionales al lapso de labor mínimo, es decir, realizó tiempo extra de actividades, de las cuales solo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes de conformidad con los límites consagrados en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, el cual prevé que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que aquellas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas de trabajo.

Con base en lo expuesto sostuvo que el señor Acero Gómez laboró 170 horas extras, de las que solo por autorización legal se pueden pagar en dinero 50, en la medida en que las restantes solo pueden ser compensadas por días de descanso. En tal sentido acotó que el reclamante tenía derecho a que se le compensen 120 horas extras al mes a razón de 1 día de descanso por cada 8 horas extras de trabajo, es decir, 15 días en total, los cuales materialmente aquel disfrutó al haber laborado bajo el referido sistema de turnos. Respecto de los recargos por trabajo suplementario reconocidos a favor del demandante, destacó en primer lugar que este ingresa a trabajar a las 8 AM del lunes y termina su labor a las 8 AM del día siguiente, lo cual implica que de 8 AM a 4 PM presta su servicio en la jornada legal, no obstante, debe trabajar 2 horas extras en el horario comprendido de 4 a 6 PM, para continuar con una jornada nocturna completa de 6 PM a 6 AM del día siguiente para finalizar con 2 horas extras diurnas de 6 a 8 AM, cuando entrega el turno de servicio.

Con fundamento en esta precisión, señaló que la labor desarrollada por el demandante excede las 44 horas semanales indicadas por la ley, razón por la cual no hay lugar a liquidar el trabajo extra nocturno de 12 horas como un turno de recargo, cuando en realidad son horas extras, pues mientras por el sistema de recargo se liquida con un 35%, el segundo, esto es, por horas extras se liquida con un 75%.

En cuanto a la remuneración del trabajo realizado en dominicales o festivos, obra prueba en el expediente que da cuenta de que tal concepto se ha liquidado y pagado por la entidad demandada con recargos de 200% para las horas diurnas del día festivo, y el 235% para las horas nocturnas de esos mismos días. Sin embargo, dicho cálculo se efectuó según la base de una jornada mensual de 240 horas y no 190 como corresponde, de manera que solo en ese sentido deberá reliquidarse tanto los recargos nocturnos como el pago de dominicales y festivos, ello bajo el entendido de que para esos efectos hay que descontar las sumas ya pagadas sobre el factor de liquidación inicial.

Precisó que la jornada laboral del señor Acero Gómez se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que de suyo implica una previa programación de su jornada laboral mensual en virtud de la cual se hace irrefutable que aquel conocía de antemano cuáles domingos y festivos del mes le tocaba prestar sus servicios, al punto de convertirse en un hábito el laborar uno, dos o más domingos de determinado mes, según la rotación de turnos prevista, lo que a 6 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su vez hace que la obligatoriedad de trabajar en días de descanso se tornara en algo usual.

En tal sentido resaltó que en el proceso se encuentra demostrado el hecho en mención, no obstante, aseveró que ese trabajo suplementario es consecuencia del descanso previo de 24 horas y posterior de 24 horas más, razón por la cual no puede convalidarse el reconocimiento de días compensatorios en la medida en que aquellos en los que no ejercía funciones fueron materialmente disfrutados por el libelista.

Frente a la pretensión de reajuste de las primas y demás factores remunerativos percibidos por el demandante, sostuvo que no pueden válidamente incluirse los recargos, las horas extras, así como tampoco los dominicales y festivos dentro de la liquidación de las vacaciones y las primas de vacaciones, navidad y servicios del demandante, ello por no encontrarse contemplados tales conceptos dentro de los haberes taxativamente señalados en el Decreto 1045 de 1978 como partidas computables para tal efecto, situación que es diferente en punto al reajuste de las cesantías, habida cuenta de que los pagos por trabajo suplementario sí deben ser tenidos en cuenta para su determinación. Acerca del fenómeno prescriptivo indicó que en el presente caso no opera dicha figura, toda vez que la petición elevada por la parte activa ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos fue el 12 de diciembre de 2014 y las reclamaciones solicitadas son a partir del 12 de diciembre de 2011, lo cual implica que no transcurrieron entre ambas fechas más de 3 años de los que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.

Ahora bien, al margen de lo anterior destacó que en el asunto sub examine se observa que la entidad demandada profirió la Resolución 953 del 14 de diciembre de 2015, por medio de la cual resolvió el recurso de reposición contra la Resolución 194 del 27 de marzo de 2015, ello en el sentido de modificar la decisión primigenia a fin de determinar lo siguiente: i) reconoció a favor del reclamante 50 horas extras diurnas al mes desde el 12 de diciembre de 2011, con fundamento en los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978, con factor de liquidación de 190 horas; ii) reajustó los recargos nocturnos que se generaron en la jornada ordinaria y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el servidor desde la mentada fecha, para lo cual tuvo en cuenta el aludido número de horas de trabajo; iii) reliquidó el monto de las cesantías reconocidas y pagadas al libelista con el valor que surja por concepto de horas extras; y iv) finalmente negó el reconocimiento de los descansos compensatorios por trabajar en exceso de las 50 horas extras, así como por laborar dominicales y festivos, ello por haberse reconocido en debida forma por la entidad demandada, y del mismo modo denegó la reliquidación de las primas de servicio, vacaciones y navidad, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación. En suma, aseguró que la decisión prementada se ajusta a los parámetros y conclusiones que se han definido previamente para dirimir el asunto sub lite, esto por cuanto la autoridad demandada profirió un acto administrativo que finalmente reconoció y negó lo mismo que sería objeto de condena en el presente proceso. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN (Folios 377 a 383, C1) La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente, y solicitó que esta sea revocada a fin de acceder a las pretensiones del libelo.

Al respecto señaló que el a quo para tomar la decisión negativa de sus pedimentos tuvo en cuenta dos actos administrativos que obran en el expediente (memorando del 9 de marzo de 2016 y resolución 265 de 2016), pero de cuya nulidad el libelista desistió expresamente en la subsanación de la reforma a la demanda. En todo caso, aseguró que a la fecha continúa la vulneración de los derechos laborales del demandante, pues nunca se le han reconocido ni pagado horas extras, y adicionalmente los recargos nocturnos ordinarios del 35%, los recargos festivos diurnos del 200% y recargos festivos nocturnos del 235% le han sido liquidados y abonados de manera incompleta sobre 240 horas mensuales cuando la jornada máxima legal es de 190 horas mensuales, tal como fue precisado para los bomberos de Bogotá en la sentencia de unificación jurisprudencial con radicado 25000-23-25-000-2010-00725-01.

Frente a los efectos de la Resolución 953 de 2015, destacó que este acto solamente reconoce 50 horas extras mensuales, y si bien ordena la reliquidación de los recargos y de las cesantías, desconoce que en la providencia precitada también se otorga la indexación de las sumas pendientes de reconocimiento y pago, aspecto que fue omitido al momento de determinar la decisión en comento, situación que demuestra el hecho de que el señor Acero Gómez aún ve afectado su patrimonio ante el no reconocimiento de lo deprecado en la demanda.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante (Folios 409 a 413, C1): instó nuevamente que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se acceda a sus pedimentos, para lo cual reprodujo totalmente los mismos argumentos del recurso de alzada. Parte demandada (Folios 418 a 422, C1): solicitó que se confirme el fallo apelado. Como argumentos adujo que la UAECOBB ha pagado al libelista los valores de trabajo suplementario que exceda de las 264 horas mensuales, razón por la cual no se ha desprotegido patrimonialmente al trabajador ni se le ha vulnerado derecho alguno. En todo caso, aseguró que no se deben reconocer descansos compensatorios por trabajar en exceso las 50 horas extras permitidas por el Decreto Ley 1042 de 1978, que corresponden a 1 día por cada 8 horas de trabajo, por cuanto la entidad ya concedió dicho descanso debido al sistema de turnos, puesto que laboró 15 días y tuvo receso en sus actividades por otros 15 días.

Añadió que en el caso del señor Acero Gómez, el trabajo de 6:00 pm a 6:00 am se constituye en la jornada extraordinaria, de la cual solo se reconocen 50 horas extra, por lo que la parte pasiva no debe reajustar ni pagar suma adicional al demandante por recargos ni horas extras, habida cuenta de que este solo tenía derecho al referido trabajo suplementario en dicha jornada en un porcentaje de 35% que efectivamente liquidó en su momento. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por último, precisó que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá profirió Resolución 80 del 29 de enero de 2019, mediante la cual a partir del 1.° de febrero de 2019 creó los turnos de 8 horas para los trabajadores que ostentan la calidad de bomberos dentro de la entidad, al punto de haber quedado abolido el turno de 24 por 24 objeto de análisis en esta instancia. Ministerio público (Folios 423 a 431, C1): emitió concepto frente al caso particular en el sentido de solicitar que se revoque la providencia impugnada y en consecuencia se acceda parcialmente a las pretensiones de la parte activa.

Sobre el punto expuso que para definir el presente litigio se debe tener en cuenta la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 22 de febrero de 2018 en el proceso con número interno 0308-2016. Con base en este pronunciamiento adujo que si el libelista sobrepasó el límite de 190 horas consagradas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, se le debe reconocer el trabajo suplementario en virtud del cual, de 170 horas laboradas, solo pueden pagarse en dinero 50 horas extras al mes, tal como lo prevé el artículo 36 ibidem, al punto de que las 120 horas restantes deben ser reconocidas con tiempo compensatorio a razón de 1 día hábil por cada 8 horas de trabajo de acuerdo con el literal e) de la norma ejusdem, es decir, con 15 días de descanso.

Manifestó que a pesar de estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del demandante, en los términos del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, no es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.

En cuanto a la reliquidación de otros factores salariales, concretamente de las cesantías, planteó que se debe tener en cuenta el hecho de que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que «con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos», tal prestación es la única que se debe reajustar.

Con base en lo expuesto sostuvo que las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente, ello bajo la intelección de que al reclamante le asiste el derecho al reconocimiento de las horas extras laboradas, al reajuste de los recargos nocturnos, dominicales, festivos y la reliquidación del auxilio de cesantía, para lo cual deben descontarse los pagos ya realizados por dicho concepto, pero no debe ordenarse la reliquidación de los restantes factores salariales y primas, tales como primas de servicios, vacaciones y navidad.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en 9 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la respectiva alzada, la cual en el presente caso solo fue presentada por la parte demandante.

Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: ¿Es aplicable la jornada laboral máxima de 44 horas semanales o 190 horas mensuales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, para el caso del señor Jhon Williams Acero Gómez quien se desempeña como bombero, código 475, grado 15 de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá? En caso afirmativo, ¿Debe ordenarse el reconocimiento y pago de horas extras mensuales diurnas, así como de días y descansos compensatorios, e igualmente la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos, festivos nocturnos, y asimismo de las primas, factores salariales y cesantías percibidas por el demandante, ello en razón de que este laboró bajo un sistema de turnos de 24 horas continuas con 24 horas de descanso sucesivas desde el 12 de diciembre de 2011 en adelante, o lo propio fue concedido en debida forma mediante la Resolución 953 del 14 de diciembre de 2014? Frente a estos cuestionamientos jurídicos la Subsección sostendrá la siguiente tesis: al libelista le es aplicable la jornada máxima laboral de 44 horas semanales consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que, en efecto, debía ordenarse el respectivo reconocimiento de horas extras, así como el consecuente reajuste de los recargos y cesantías pagadas a aquel bajo un cálculo errado en razón del tiempo de servicio fijado previamente por la entidad demandada, el cual desconocía la norma anterior.

No obstante, en el presente caso se destaca que la entidad demandada ya había reconocido lo propio en debida forma a través de los actos reprochados, por lo que no es viable acceder a lo deprecado, tal como se explica a continuación:  Marco regulatorio sobre la jornada laboral ordinaria, las horas extras y demás recargos para los empleados públicos territoriales De manera general, la noción básica de jornada laboral corresponde al lapso durante el cual se limita el ejercicio de las funciones o actividades propias de un empleo, bien sea público o privado.

Ahora, en lo referente a la previsión de los tipos y características de las jornadas laborales de los empleados públicos, en efecto el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 33 previó lo siguiente: «ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.

A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.». (Negrita de la Sala). Del precepto transcrito se extrae que en el ordenamiento jurídico laboral de los empleados públicos están contempladas dos jornadas ordinarias, una general de 44 horas y una especial de 66 horas semanales, ello con base en el tipo de actividades o trabajo a desarrollar y de conformidad con el horario que para tal efecto fije cada entidad empleadora, siempre y cuando se acompase al marco de acción previsto en este postulado regulatorio.

En lo concerniente al trabajo suplementario entendido como el ejercicio de funciones por fuera de los límites previstos anteriormente para el desarrollo normal del empleo, la norma ejusdem también consagró lo propio en los artículos 36, 37, 38 y 40, esto con las respectivas modificaciones tácitas introducidas por el artículo 12 del Decreto 660 de 2002, así: «ARTÍCULO 36.

De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) El empleo o del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales. e) Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

ARTÍCULO 37. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

ARTÍCULO 38. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a) Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal. b) Los auditores de impuestos. […]

ARTÍCULO 40. Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos. b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.

DECRETO 660 DE 2002. Artículo 12. Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de 12 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. […]».

(Negritas fuera del texto). Sin perjuicio de lo expuesto hasta este punto, se observa que la competencia para la regulación específica de la jornada ordinaria del personal de cada entidad pública, en cuanto a horarios y distribución del tiempo bajo los lineamientos del Decreto 1042 de 1978, puntualmente la detentan las respectivas autoridades nominadoras con sujeción a las condiciones y características de los empleos en relación con las funciones propias del correspondiente ente estatal, de suerte que se permitió la reglamentación de este aspecto de manera específica, particular y concreta.

Respecto de la aplicación de estos preceptos para los servidores públicos de las entidades territoriales, se destaca que el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 extendió para tales empleados los efectos del Decreto 1042 de 1978, así como de los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, lo cual también fue reiterado en el artículo 87, inciso 2.° de la Ley 443 de 1998 y precisado jurisprudencialmente por el Consejo de Estado4 en sentencia del 21 de noviembre de 2013.  La jornada laboral del cuerpo oficial de bomberos a. Posición jurisprudencial La jurisprudencia de esta sección5 con relación a la jornada laboral del personal del cuerpo de bomberos señalaba que los mismos contaban con disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente sus funciones.

En esa medida, denotó que estos servidores públicos se regían por las reglamentaciones expedidas por las entidades, lo que de entrada le negaba el derecho al pago de tiempo suplementario de trabajo, en tanto que: a) No cumplían una jornada ordinaria de trabajo y; b) se consideraba que esta era mixta, especial y excepcional de conformidad con lo previsto en el parágrafo 1.° del artículo 3.° de la Ley 6ª de 1945.

Este criterio varió desde el año 20086. La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos riesgosas. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 21 de noviembre de 2013.

Radicado: 25000232500020110011001 (0267-2013). 5 Sentencias de 4 de mayo de 1990. Número interno 4420, sentencia de 9 de octubre de 1979, número interno 1765, confirmada por la Sala Plena de la Corporación mediante sentencia del 19 de octubre de 1982, sentencia de 3 de marzo de 2005. Sección Segunda. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de abril de 2008, Radicación: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06), demandante: José Arles Pulgarín Gálvez.

Demandado: Municipio de Pereira. Esta posición fue reiterada en las siguientes sentencias: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de abril de 2009. Radicación: 66001- 23-31-000-2003-00039-01(9258-05), Demandante: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: Municipio de Pereira. Sentencia de 31 de octubre de 2013.

Radicación: 25000-23-25-000- 2010-00515-01(1051-13). Demandante: Asdrúbal Lozano Ballesteros. Demandado: Distrito Capital de Bogotá (Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 13 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: a) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; b) fijar el pago salarial bajo los parámetros ordenados por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites contemplados en el artículo 33.

De igual forma, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias del 12 de febrero de 20157 indicó al respecto que: «[…] para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: (i) Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978.

(ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada8 por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil.

En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. […]». Igualmente se definió que en caso de no existir tal régimen o que en caso de haberlo, este no cumpliera con los parámetros fijados en el párrafo anterior, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debía regirse por la jornada ordinaria correspondiente a cuarenta y cuatro (44) horas semanales tal como lo dispone el Decreto 1042 de 1978.

Ello, puesto que el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores9. 7 Dentro de los expedientes 25000-23-25-000-2010-00725-01 (1046-2013) y 05001-23-31-000-2003- 0035-01 (0162-2012). 8 Hay derogación tacita, cuando las disposiciones de la ley que deroga no pueden concertarse con las de la ley anterior, es decir que van en contravía con lo estableció en la ley esta, de conformidad con lo establecido en la parte final del artículo 71 del código civil, el cual establece lo siguiente: «La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial». 9 Normas de este tipo van en contravía de principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador «…d) el descanso, el disfrute 14 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Regulación Distrital sobre la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.  Decreto 388 de 1951 El distrito en esta norma reguló el reglamento del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. En los artículos 85, 102 y 134 se fijó el tiempo de servicio para los oficiales, sub oficiales y radio operadores en 24 horas.

Por su parte, en el artículo 148 señaló el horario a cumplir por parte del personal del Cuerpo Oficial de Bomberos desde las 6 a.m. hasta las 21:30 horas. No obstante, la normativa aludida en ninguno de sus partes reguló lo relacionado con la forma en que se efectuaría la remuneración del trabajo suplementario. Ante tal situación y conforme la posición jurisprudencial explicada con anterioridad, como la entidad en el mencionado decreto fijó una jornada especial de trabajo que desbordó los límites previstos en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima de trabajo (44 horas) y no incluyó la reglamentación relativa a la forma en que se debe remunerar el trabajo suplementario, no puede ser esta la norma que gobierne la situación laboral de los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. En ese sentido, debe acudirse a la regulación de carácter general (Decreto 1042 de 1978) porque el régimen especial no puede ir en detrimento de este, ni de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

Conviene precisar además, que la jurisprudencia de esta Sección10 en anteriores pronunciamientos determinó que, con la expedición del Decreto 1042 de 1978, el Decreto Distrital 388 de 1951 quedó tácitamente derogado por virtud del artículo 17 del Código Civil, en tanto que contraría la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales prevista en la nueva norma y también el límite máximo legal de 66 horas semanales.  Decreto 991 de 1974 Esta norma reglamentó el «Estatuto de Personal para el Distrito Especial de Bogotá».

Reguló lo relacionado con el horario de prestación del servicio de dichos servidores públicos y la jornada laboral a cumplir en el artículo 131 y siguientes así: «[…]

ARTICULO CIENTO TREINTA Y UNO. - Los empleados distritales laborarán conforme a los horarios que deberán ser establecidos mediante Resolución interna de cada una de las dependencias de la Administración Distrital teniendo en cuenta las siguientes normas generales: 1. La jornada ordinaria no podrá exceder de 8 horas diarias o de 48 a la semana del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos». 10 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaría De Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 15 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

La jornada diurna será la desarrollada entre las 6 de la mañana y las 6 de la tarde del mismo día. La jornada nocturna estará comprendida entre las 6 de la tarde y las 6 de la mañana del día siguiente. 3. Los jefes de las dependencias podrán ampliar las jornadas de los empleados que considere conveniente teniendo en cuenta las necesidades del servicio y no podrá exceder en ningún caso de 12 horas. 4.

La jornada continua que se establezca en las diferentes dependencias cubrirá las horas laborales del sábado. El empleado que labore los sábados tendrá incluido en su asignación el pago por el trabajo en esos días.

PARÁGRAFO PRIMERO: Los empleados del Cuerpo de Bomberos, y los vigilantes de la Cárcel Distrital y los Agentes de Vigilancia no estarán sujetos a estos horarios.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El trabajo nocturno dentro de la jornada ordinaria se remunera con un recargo del 35% sobre el valor del trabajo ordinario diurno [ ]» (Subrayado y negrita de la Sala). Por su parte, el artículo 132 fijó un recargo del 35% cuando la rotación de turnos implique diurnos y nocturnos, señalando en el parágrafo que en estos eventos, la jornada ordinaria puede extenderse hasta 12 horas diarias o 72 semanales según las necesidades del servicio.

Nótese que la jornada excede la señalada en el Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales. A su vez, el artículo 133 designó el derecho al descanso dominical por un periodo de 24 horas o, en caso de no otorgarse este, contempló la respectiva compensación en dinero. Según se advierte del parágrafo primero del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, la jornada de trabajo de 8 horas diarias o 48 semanales y los horarios allí fijados, no se aplican al personal perteneciente al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Se desprende de todo lo expuesto, que la norma no se ocupó de reglamentar la jornada laboral especial ni el valor del pago por trabajo suplementario del personal bomberil.

Por tal razón, ante el vacío, debe acudirse al igual que lo explicado para el Decreto 388 de 1951, al régimen general establecido en el Decreto 1042 de 1978 sobre dichos tópicos.  Acuerdo 03 de 1999. Esta norma determinó la remuneración de los empleos que son desempeñados por los funcionarios del Concejo, la Contraloría, la Personería y la administración central del distrito capital.

En el artículo 4 reguló lo relacionado con el pago de horas extras, dominicales y festivos de la siguiente manera: «[…]

ARTICULO CUARTO. - Modificado por el art. 3, Acuerdo Distrital 9 de 1999, así: Horas extras dominicales y festivos: para que se proceda al reconocimiento de descansos compensatorios o a la remuneración por horas extras trabajadas de conformidad las disposiciones legales vigentes, el empleado debe pertenecer al nivel técnico, administrativo y operativo.

En ningún caso las horas extras tienen carácter permanente, salvo excepción justificada por el ordenador del gasto. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario […]» (Subraya y negrita fuera de texto).

La norma en comento fijó un límite para el reconocimiento de las horas extras en un 50% del salario básico mensual, restricción que no se encuentra contenida en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 razón por la cual no puede ser aplicada11. Lo anterior puesto que, al ser los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá empleados públicos, su régimen salarial y prestacional solo puede ser establecido por el gobierno nacional de conformidad con los parámetros indicados previamente en la ley.

Así lo consagra el artículo 150 ordinal 19, literal e) de la Constitución Política, por lo que no es posible que a través de una norma de carácter territorial se reglamente lo propio12.  Resolución 656 de 2009. Ahora bien, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá mediante Resolución 656 de 29 de diciembre de 2009 determinó que la jornada máxima especial laboral de los servidores públicos uniformados que pertenecen a esa entidad es de 66 horas semanales, pero no reguló específicamente la forma de remuneración de tal jornada.

Sumado a ello, denótese que, si bien el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 prevé un límite de 66 horas semanales, lo cierto es que, dicho lapso solo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil. En tal sentido, no es viable dar aplicación en el sub lite a la Resolución 656 de 2009.

En suma, la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta en el sub examine, es la consagrada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales13 y el pago del trabajo suplementario se realizará de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem.  De la situación particular del demandante 11 Al respecto se pueden ver entre otras sentencias de la Sección Segunda, Subsección A de esta corporación las siguientes: Sentencia 27 de abril de 2015.

Radicación: 25000-23-25-000-2011-00860-01(2442-13). Demandante: Oscar Javier Bernal Martínez. Demandado: Distrito Capital (Secretaria de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.) y proceso con radicación: 25000-23-25-000- 2010-00278-01(4164-13) Demandante: Priciliano Huertas Molina. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C). 12 Sobre el particular se pueden consultar las siguientes sentencias de la Sección Segunda, Subsección A Consejo de Estado: Sentencia del 20 de agosto 2015.

Radicación: 250002325000201000281 01. Número Interno: 2987-2014. Demandante: Joaquín Antonio Campo Luna. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. Sentencia del 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201000642 01. Número Interno: 2370-2012. Demandante: José Edilberto Saavedra Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. Sentencia del 12 de febrero de 2015.

Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Demandante: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C). 13 Cantidad que resulta de multiplicar el número de horas semanales (44) por el factor 4,33 que corresponde al número de semanas en el mes. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Una vez determinada la normativa que gobierna la forma de concebir el horario de trabajo en el asunto de marras, resulta necesario verificar el material probatorio recaudado y practicado a fin de resolver el segundo cuestionamiento constitutivo del problema jurídico planteado.

Para el efecto se ponen de presente los siguientes medios de convicción:  Certificado del 15 de diciembre de 2014 emitido por la subdirectora de gestión humana de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por medio de la cual se informa que el señor Jhon Williams Acero Gómez ingresó a la referida institución desde el 24 de junio de 2011 y a la data de expedición del referido documento ocupaba el cargo de bombero, código 475, grado 15 con un salario para el año 2014 equivalente a $1.407.051.

Frente a la jornada laboral del funcionario y los pagos efectuados por concepto de trabajo suplementario se señaló lo siguiente: «[…] Para el personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos su jornada laboral está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996. […] La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. […] Para los recargos nocturnos el Decreto 1042 de 1978, establece "DE LA JORNADA ORDINARIA NOCTURNA.

Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a. m. del día siguiente. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual." Por lo anterior el cálculo se realiza de la siguiente manera: Recargo ordinario nocturno= Asignación Básica Mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas.

Recargo festivo diurno= Asignación Básica Mensual / 240 x 200% x No. Horas laboradas. Recargo festivo nocturno= Asignación Básica Mensual / 240 × 235% x No. Horas laboradas. Con relación a los demás modalidades señaladas por Usted están contenidas en las anteriores fórmulas resaltando que son las únicas previstas en la ley. […]». (Mayúscula del texto original.

Folio 18, C1).  Reclamación administrativa formulada por el libelista el 12 de diciembre de 2014 ante la UAECOBB, a través de la cual solicitó a dicha autoridad el reconocimiento de horas extras, días de descanso y compensatorios, así como la reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos, al igual que las demás prestaciones y factores salariales percibidos, esto al asegurar que su labor ha superado las 44 horas semanales previstas como jornada de trabajo.

(Folios 20 a 22, C1).  Resolución 194 del 27 de marzo de 2015 emitida por el director de la entidad demandada en respuesta a la petición aludida, mediante la cual se efectuó la liquidación de trabajo suplementario reconocido a favor del libelista y se determinó que dicho cálculo no arrojó saldo a favor de aquel, sino un monto negativo, por lo que se resolvió no efectuar pago alguno, así como tampoco iniciar cobros contra el solicitante.

Para adoptar esta decisión se expuso lo siguiente: «[…] Que de conformidad a la reclamación administrativa presentada por el doctor Jairo Sarmiento Patarroyo, apoderado del señor Jhon Wiliam (sic) Acero Gómez, la Unidad Administrativa Especia Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, elaboró la liquidación de 18 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co horas extras, según lo solicitado por el reclamante, esto es, dando aplicación del Decreto Ley 1042 de 1078, y tomando como referencia lo ordenado en distintos fallos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección "E",, Magistrada Ponente Lilia Aparicio Millán, en los cuales se ha pronunciado frente al tema de horas extras del personal operativo y la forma como se debe liquidar el mencionado Decreto, en los siguientes términos: Liquidando sobre una base de 44 horas semanales, 190 horas mensuales, mes a mes, las horas extras, diurnas y nocturnas, compensatorios, festivos y dominicales y recargo ordinario nocturno que hubiere laborado el funcionario, con fundamento en los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le presentaron al trabajador desde junio de 2011 hasta noviembre de 2014.

Lo anterior, sin reconocer descansos compensatorios dominicales y festivos, de conformidad a la orientación del Consejo de Estado radicado 2003-00041-01 (1022-06) Demandante José Arles Pulgarín, el cual reza: " ( ) Advierte la sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento de descanso remuneratorio (…)".

En caso de resultar diferencias a favor del demandante, se procederá a reliquidar primas de servicios, vacaciones y de navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados al demandante teniendo en cuenta los mayores valores que se causen. Así mismo, los mayores valores serán indexados a la fecha de reconocimiento. De otra parte, al ser el único despacho judicial que ha efectuado la liquidación, se tomó dicha fórmula de liquidación según los presupuestos facticos del reclamante, es decir asignación básica, turnos laborados, recargos, descansos remunerados cancelados, etc.

De conformidad con lo anterior, la Subdirección de Gestión Humana, efectuó la liquidación del reclamante, desde el mes de junio de 2011 hasta el mes de noviembre de 2014, remitiéndola a la Oficina Asesora Jurídica con oficio 2015lE477 del 16 de enero de 2015, para ser adjuntada a la presente resolución; liquidación que arroja un valor negativo de siete millones cuatrocientos noventa y tres mil doscientos cincuenta y nueve pesos m/cte ($7.493.259);

Aclarando que el valor generado como remanente a favor de la entidad, no será cobrado en aplicación del principio de la buena fe. Como quiera que la liquidación efectuada no arroja saldo a cancelar al reclamante, a contrario sensu, genera el valor negativo relacionado anteriormente, no hay lugar a reliquidar primas de servicios, vacaciones, primas de antigüedad, de navidad y demás factores salariales y prestacionales, como tampoco indexar suma alguna. […]».

(Folios 25 a 26, C1).  Recurso de reposición interpuesto el 16 de abril de 2015 por el demandante contra el acto administrativo prementado (folios 32 a 56, C1), el cual fue resuelto por la entidad demandada conforme a la Resolución 953 del 14 de diciembre de 2015 (folios 147 a 151, C1). En dicho acto administrativo se determinó modificar la decisión impugnada en el siguiente sentido: «[…] Ordenar a la Subdirección de Gestión Humana, reliquidar al señor Jhon William Acero Gómez, identificado con cedula de ciudadanía No. 18.004.214, conforme a lo expuesto en la parte motiva, lo siguiente: a) El valor correspondiente a cincuenta (50) horas extras diurnas al mes, desde el 12 de diciembre del 2011, con fundamento en los artículos 36 a 38 del decreto 1042 de 1978, con factor de 190 horas. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Reajustar los recargos nocturnos que se generen en la jornada ordinaria y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el funcionario, desde el 12 de diciembre del 2011, liquidando para tal efecto, con factor de 190 horas. c) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas desde el 12 de diciembre del 2011, con el valor que surja por concepto de horas extras.

ARTICULO 2: No se reconocen descansos compensatorios por trabajar el exceso de las 50 horas extras, ni por laborar dominicales y festivos, por haberse reconocido por parte de la entidad; así como tampoco se reliquidarán las primas de servicios, vacaciones, de navidad, por cuanto el trabajo suplementario no constituye factor salarial para su liquidación, conforme quedo expuesto en la Sentencia de Unificación y en la parte motiva de esta resolución.

ARTÍCULO 3. De existir un saldo a favor del reclamante, una vez reliquidado lo pagado con lo ordenado en esta resolución, efectuase el pago correspondiente. […]». (Negrilla y mayúscula conforme a la transcripción). Como sustento de este pronunciamiento, la entidad demandada sostuvo que: «[…] el recurrente sustenta su recurso frente a la inconformidad de la liquidación realizada por la Subdirección de Gestión Humana, ya que para éste se generan saldos positivos y no negativos, según la liquidación que hace para el mes de febrero de 2015; liquidación que a todas luces es errada, por cuanto no descuenta los descansos remunerados, ni los recargos cancelados y liquida sobre una misma hora, el porcentaje por hora extra, más el valor como recargo, lo que genera obviamente valores en exceso, más aún cuando no descuenta los descansos compensatorios que según el fallos del Consejo de Estado y del Tribunal no deben cancelarse.

De igual forma frente a la reliquidación de cesantías y primas, no liquidadas por la entidad, es obvio que al no generarse valor a pagar por concepto de horas extras, por sustracción de materia no hay suma alguna para reliquidar sobre estas prestaciones. Por lo expuesto se concluye, que los reparos efectuados tanto a la Resolución que resuelve la reclamación administrativa, como a la liquidación que se realiza en los términos de la misma, no tienen asidero fáctico ni jurídico.

No obstante lo anterior, y como quiera que respecto al asunto objeto de reclamación administrativa, la Sección Segunda del Consejo de Estado, se pronunció en Fallo de Unificación, decidiendo sobre el tema de horas extras del personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, conforme a los turnos laborados, lo pagado por la entidad y la forma como se debe dar aplicación al Decreto Ley 1042 de 1978, dentro del proceso 25000232500020100072500 Demandante Omar Bedoya, Demandado Distrito- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, con fallo del doce (12) de febrero de 2015, […] Y que en ese mismo sentido existen diversos fallos del Consejo de Estado, en aplicación del precedente horizontal emitido en el estudio de varios casos similares al presente; la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, reconocerá y ordenará la reliquidación de horas extras diurnas, recargos nocturnos generados en jornada ordinaria y las cesantías e intereses con el valor que surja de horas extras y recargos, al funcionario reclamante, conforme a los parámetros establecidos en la mencionada Sentencia de Unificación, con base en las planillas de turnos, verificando día a día, mes a mes, año a año, los días y horas laboradas, las asignaciones básicas mensuales y todos los pagos efectuados;

Por lo que es procedente, modificar la Resolución 194 del 27 de marzo de 2015, para acoger los parámetros del mencionado fallo de Unificación. […]».  Memorando 2016IE3181 del 9 de marzo de 2016 por medio del cual la parte pasiva puso en conocimiento del libelista la liquidación de trabajo suplementario efectuada en atención a la Resolución 953 del 14 de diciembre de 2015 y en observancia de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado en el proceso con radicado 2010-00725.

(Folios 152 a 154, C1). Dicho cálculo se refleja en la siguiente tabla: 20 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre este ejercicio se realizaron las siguientes precisiones por parte del subdirector de gestión humana de la UAECOBB: «[…] 1.

Del total de horas laboradas mensualmente por el demandante se determina la jornada laboral ordinaria de 190 horas. El tiempo restante es considerado tiempo extra. 2. Dentro de la jornada ordinaria de 190 horas se determinan las horas trabajadas en la jornada nocturna (6:00 pm a 6:00 a.m.). Estas horas se liquidan con un recargo del 35%; si es dominical o festivo se liquidan con el 200% la jornada diurna y 235% la jornada nocturna. 3.

El valor de la hora ordinaria es calculado dividiendo la asignación básica en 190. 4. Del tiempo extra se reconocen 50 horas extras diurnas al mes. 5. Se efectúa el cruce lo liquidado y lo pagado por la UAECOB. […]». (Negrilla de acuerdo con la transcripción. Folio 155, C1).  Certificación del 9 de marzo de 2015 suscrita por la subdirectora de gestión humana de la entidad demandada, en la que se indica que el libelista laboró en las siguientes secciones de turnos entre 2011 y 2015, período durante el cual efectivamente percibió, además de la asignación básica, los recargos nocturnos al 35%, recargos nocturnos en dominicales y festivos al 235% y recargos por festivos y dominicales diurnos al 200% (folios 62 a 66, C1): 21 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con lo anterior, en el caso sub examine se acreditó que el señor Jhon Williams Acero Gómez cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso.

En tal sentido, se puede calcular que aquel trabajaba 15 días y descansaba otros 15, por lo que en promedio el demandante laboró 360 horas mensuales14, cifra que excede el tope máximo legal de 190 horas mensuales, lo que significa que trabajó 170 horas adicionales a la jornada máxima legal. Este guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978.

Así las cosas, se procede a verificar cada uno de los ítems solicitados para determinar si procede su pago: a) Horas extra diurnas: Pretende el demandante el reconocimiento de 120 horas extras diurnas en días ordinarios laboradas en exceso de la jornada máxima legal para los empleados públicos territoriales, conforme a lo consagrado en los artículos 33 y 36 del Decreto Ley 1042 de 1978.

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y la posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, se colige que, de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes de conformidad con el límite consagrado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

En cuanto a las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso (120/8=15). No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos el libelista disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada.

De esta manera, la parte activa solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes. Así se advierte que, en cuanto a aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4.° de la Constitución Política en relación con la limitante regulada en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, la Subsección insiste en el criterio expuesto en sentencia de 12 de febrero de 2015, puesto que, contrario a lo que estima la parte activa, la norma aludida busca proteger el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos contemplados en normas laborales del personal del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado a lo largo de su línea jurisprudencial. b) Reliquidación de los recargos por trabajo nocturno, en días dominicales y festivos 14 Promedio que resulta de multiplicar 24 horas por 15 días.

Ello en consideración a que por cada turno descansaba el siguiente. Ver sentencia del 12 de febrero de 2015 del Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaría de Gobierno- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 22 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De otra parte, en lo referente a la reliquidación de los diferentes recargos nocturnos y en días dominicales y festivos reconocidos y pagados al señor Acero Gómez, se destaca que a partir de las pruebas que reposan en el expediente, es patente que aquel trabajó en días domingos y feriados de forma permanente en razón del sistema de turnos de 24 horas.

Igualmente, está demostrado que la UAECOBB pagó al demandante los mentados conceptos en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, tal como se extrae de la certificación obrante de folios 63 a 66 del cuaderno 1. Acerca de este recargo, conviene citar la fórmula establecida por esta sección en la sentencia del 12 de febrero de 201515: «[…] En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.

Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m. y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes […]».

No obstante, lo cierto es que de conformidad con lo manifestado en el certificado del 15 de diciembre de 2014 (Folio 18, C1), la autoridad demandada efectuó inicialmente el reconocimiento de aquellos haberes con el cálculo base de 240 horas mensuales, lo cual no se ajusta a los postulados de la norma en cita, puesto que para ello era necesario tomar el monto de la asignación básica mensual y dividirlo sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, dado que tal liquidación efectivamente afecta el resultado final a abonar por concepto de trabajo suplementario.

De lo expuesto se colige que el sistema de cálculo empleado en su momento por la parte pasiva sobre 240 horas como denominador constante, resultaba errado e iba en detrimento de los intereses del demandante, toda vez que redujo el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

Por lo expuesto, la fórmula aplicable para reconocer el referido emolumento es: 15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 12 de febrero de 2015. Expediente: 25000-23-25-000-2010-00725-01. Referencia 1046-2013. Actor: Omar Bedoya. Demandado: Distrito de Bogotá (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 23 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asignación básica mensual x 35% x número horas laboradas con recargo 190 De esta manera, los recargos nocturnos se liquidan con fundamento en dicha operación matemática y por las horas laboradas entre las 6:00 p.m. a las 6:00 a.m. de conformidad con el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, esto por tratarse de personal que trabaja mediante el sistema de turnos. Bajo dichos parámetros la Unidad Administrativa Especial demandada debía pagar este emolumento.

Lo propio se desprende para el caso del trabajo habitual en dominicales y festivos y en jornadas nocturnas en tales días. Al respecto debe tenerse en cuenta que tales conceptos se reconocen en los porcentajes indicados en los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, aplicados sobre la asignación básica mensual a razón de 200% por trabajo habitual en dominicales y festivos y 235% por recargo festivo nocturno. Sin embargo, tal como se ha explicado, el cálculo con base en 240 horas al mes no se ajusta a lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, pues la entidad demandada debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas, lo que significa que en este aspecto también se afectó el cálculo del valor del recargo en detrimento del libelista. c) Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Este punto coincide con lo manifestado en el literal a) sobre el pago con días compensatorios por las restantes 120 horas extras, en la medida en que (según se expuso), está demostrado que por trabajar mediante un sistema de turnos (24 horas de labor por 24 horas de descanso) el señor Acero Gómez disfrutaba de 15 días de descanso al mes, por lo que sí le fueron reconocidos los descansos compensatorios.

Se refuerza lo dicho con lo expresado por la jurisprudencia de esta sección al señalar16: «[…] La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto reconoció el descanso compensatorio amerita ser revocada […]».

Por lo expuesto, se torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el recurrente, dada la jornada especial que desempeñó al laborar 24 horas diarias y descansar 24. Otorgar el 16 Ver también: Sentencia de 2 de abril de 2009.

Sección Segunda, Subsección B. Radicación: 66001- 23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Demandante: José Dadner Rangel Hoyos y Otros. Demandado: Municipio de Pereira. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría dar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley. d) Reliquidación de factores salariales y prestaciones sociales.

Sobre el particular, esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones. Así, se ha reconocido la reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos.

Por su parte, la reliquidación de los demás factores salariales solicitados en la demanda no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de dicho auxilio al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 197817.

En esa medida, solo procede la reliquidación las cesantías con la inclusión de los valores salariales, no así la reliquidación de las demás prestaciones sociales, ello de acuerdo con la posición jurisprudencial descrita en párrafos precedentes y el marco legal del decreto enunciado.  Sobre lo resuelto en los actos administrativos demandados Ahora bien, al margen de lo expuesto hasta este punto, en el caso sub examine se advierte que luego de la reforma a la demanda (folios 179 a 188, C1), la parte activa instó expresamente la anulación de las Resoluciones 194 del 27 de marzo de 2015 y 953 del 14 de diciembre de 2015.

Al respecto, es de destacar que los referidos actos administrativos lo que en esencia determinaron fue una liquidación del trabajo suplementario acreditado por el libelista desde su vinculación con la entidad demandada, para lo cual se observa que la UAECOBB tuvo en cuenta cada uno de los postulados referidos con antelación en lo atinente a la procedencia de: i) reconocer 50 horas extras diurnas; ii) reliquidar los recargos nocturnos ordinarios, así como los correspondientes a los dominicales y festivos diurnos y nocturnos, ello con un factor base de 190 horas mensuales para aplicar a la fórmula respectiva, en lugar de 240; iii) reajustar las cesantías con inclusión de los referidos conceptos; y iv) denegar la reliquidación de los demás factores y prestaciones percibidas, al igual que del reconocimiento y pago de días compensatorios por el tiempo que exceda el límite de horas extras.

Como se aprecia de lo planteado ut supra, las decisiones administrativas cuestionadas en esta causa judicial no adolecen de ilegalidad, toda vez que aquellas se ajustan a los criterios jurídicos aplicables al litigio particular, lo cual se corrobora al verificar el cálculo efectuado por la entidad demandada conforme al anexo de liquidación del Memorando 2016IE3181 del 9 de marzo de 2016 (folios 152 a 154, C1), incluso a pesar de que el resultado obtenido sea un saldo en contra del señor Acero Gómez, pues efectivamente se encuentra que el monto total que se certifica como pagado por concepto de 17 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C. 1 de julio de 2015. Radicación: 250002325000201100492 01. Número Interno: 1215-2014. Actor: Carlos Eduardo Vela Urrego. Demandado: Distrito Capital (Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C.). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co trabajo suplementario (ver folios 63 a 66, C1), es mayor al que debía reconocerse de conformidad con los lineamientos expuestos previamente.

Sin perjuicio de este postulado, se advierte que el libelista en su recurso de alzada esgrime como argumento de impugnación el hecho de que en la presente causa judicial se tuvo en cuenta el aludido memorando y su liquidación anexa para dirimir el conflicto, a pesar de que explícitamente en la reforma a la demanda, aquel desistió del estudio de legalidad en virtud del presente medio de control.

Empero, lo cierto es que el acto en mención sí podía valorarse en este proceso, no como una manifestación objeto de examen de sujeción a derecho, sino como una prueba documental aportada por la misma parte activa, cuyo contenido fáctico es conducente y pertinente para demostrar que la autoridad demandada dio cumplimiento a lo definido en la Resolución 953 del 14 de diciembre de 2015 en materia de reconocimiento de trabajo suplementario a favor del apelante.

De hecho, debe tenerse en cuenta que la liquidación referida no corresponde a un acto administrativo definitivo que hubiese creado o modificado la situación jurídica del demandante, pues esta ya había sido configurada mediante las manifestaciones censuradas en el sub lite, al punto de que el memorando en cuestión solo materializó o ejecutó la decisión de las resoluciones precitadas, y por consiguiente podía ser verificado como prueba en este litigio aunque no hubiese sido expresamente reprochado, pues sus efectos no son los de una manifestación definitiva susceptible de examen judicial.

Conforme a esta línea de intelección, en efecto, es la Resolución 953 del 14 de diciembre de 2015 la que frente a los pedimentos de la parte activa que son materia de análisis en este proceso, determinó que el señor Acero Gómez tiene derecho a: «[…] a) El valor correspondiente a cincuenta (50) horas extras diurnas al mes, desde el 12 de diciembre del 2011, con fundamento en los artículos 36 a 38 del decreto 1042 de 1978, con factor de 190 horas. b) Reajustar los recargos nocturnos que se generen en la jornada ordinaria y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el funcionario, desde el 12 de diciembre del 2011, liquidando para tal efecto, con factor de 190 horas. c) Reliquidar el valor de las cesantías reconocidas y pagadas desde el 12 de diciembre del 2011, con el valor que surja por concepto de horas extras. […]», prerrogativas que son precisamente las únicas a las que este podía acceder conforme a lo desarrollado previamente.

Según se desprende de lo esbozado, resulta procedente como lo estimó el tribunal de origen, denegar los pedimentos de la reforma a la demanda, habida cuenta de que aquellos que tenían vocación de prosperidad, fueron atendidos favorablemente por la propia parte pasiva a través de los actos administrativos censurados, los cuales por tal motivo deben permanecer vigentes en el tránsito jurídico, pues sus decisiones se ajustan a los preceptos legales aplicables al caso del libelista.

Al respecto debe tenerse en cuenta que precisamente el demandante se abstuvo de discutir la liquidación del trabajo suplementario reconocido mediante las resoluciones cuestionadas en esta oportunidad, la cual fue puesta en conocimiento de aquel a través del Memorando 2016IE3181 del 9 de marzo de 2016, ello tal como explícitamente lo indicó en el memorial obrante de folios 173 a 175 del cuaderno 1. 26 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal razón, es evidente que a lo largo del presente proceso, no se concibió que el litigio se fijara en función de la forma en que se calcularon los derechos en tensión, sino frente a la viabilidad de su reconocimiento y pago, al punto de que solo era pertinente estudiar la estructuración de las horas extras, los reajustes a los recargos y la reliquidación de las cesantías en la forma desarrollada en el acápite anterior, sin ahondar en las cifras puntuales y su forma de determinación, lo que permite corroborar la legalidad de los actos administrativos demandados.

Ahora, en el recurso de apelación, el señor Jhon Williams Acero Gómez solicitó de manera subsidiaria frente a la negativa de sus argumentos de impugnación, que se analizara el hecho de que en la Resolución 953 del 14 de diciembre de 2015 la UAECOBB solo reconoció 50 horas extras mensuales y no las restantes que se hubiesen causado por haber trabajado bajo el sistema de turnos de 24 horas de servicio por 24 de descanso.

Asimismo adujo que la parte pasiva también desconoció que debía ordenarse la indexación de las sumas pendientes de pago. Sobre el particular se destaca que la supuesta falta de reconocimiento de las horas extras que excedan las 50 mensuales reconocidas por la entidad demandada, no es procedente como se adujo en el acápite anterior, toda vez que de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y la posición jurisprudencial de esta Sección, la liquidación de aquel concepto de trabajo suplementario debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, al punto de que de las 170 horas laboradas de más en el caso del demandante, solo pueden pagarse en dinero 50 horas extras al mes, pues este es un límite consagrado expresamente en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

Se reitera sobre el punto que, en lo atinente a las restantes 120 horas de servicio adicional, estas deben ser compensadas con descanso a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos, el libelista disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas en comento fueron compensadas debidamente.

En tal sentido, resulta claro que la parte activa solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes, tal como en efecto lo determinó la UAECOBB mediante los actos reprochados, por lo que no halla eco favorable el referido argumento de impugnación del recurrente. Sobre la falta de orden de indexación de las sumas reconocidas por trabajo suplementario, se destaca que la parte pasiva ha efectuado los pagos de las horas extras, recargos y cesantías en las respectivas anualidades reclamadas en esta causa judicial (2011 a 2015), tal como se observa en la certificación del 9 de marzo de 2015 (folios 62 a 66, C1), por lo que no se advierte que exista un saldo insoluto cuyo valor en moneda corriente se hubiese devaluado por el paso del tiempo sin ser abonado, más aún cuando la liquidación que se determinó en los actos demandados (que se reitera son legales), contempló un cálculo por concepto de trabajo suplementario que arrojó un resultado en contra del libelista, el cual por consiguiente no puede ser cobrado por este último y mucho menos con una actualización monetaria, ello bajo el entendido 27 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de que incluso tal ejercicio aritmético no fue objeto de discusión en el asunto de marras.

En todo caso, es de destacar que la Resolución 194 del 27 de marzo de 2015 por medio de la cual la UAECOBB reconoció el trabajo suplementario a favor del señor Acero Gómez, contempló que en el evento en que existiera un saldo a favor de aquel, este tendría que ser debidamente actualizado, tal como se expresó al siguiente tenor: «[…] Así mismo, los mayores valores serán indexados a la fecha de reconocimiento. […]» (Folios 25 a 26, C1).

Por lo tanto, no es cierto que la parte pasiva hubiese omitido la indexación deprecada, en la medida en que dicho acto administrativo aún se encuentra vigente, pero modificado por la Resolución 953 del 14 de diciembre de 2015, sin haber revocado la corrección monetaria en comento. Lo que se verifica de lo expuesto es que no se determinó una indexación de los valores por trabajo suplementario, en la medida en que los pagos fueron efectuados en las respectivas anualidades que se causaron conforme fue certificado por la entidad demandada sin ningún tipo de refutación por el libelista, es decir, no existía un monto adeudado por concepto de mayores valores dejados de reconocer que hubiesen sido susceptibles de ser indexados, más aún cuando lo que se determinó fue lo contrario, es decir, un saldo en contra que no conlleva la aplicación de dicha figura de actualización, o al menos no como una prerrogativa reclamable por el deudor, sino por el acreedor.

En conclusión: al señor Jhon Williams Acero Gómez le resulta aplicable la jornada laboral máxima de 44 horas semanales o 190 horas mensuales prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, toda vez que en su condición de bombero de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, debe someterse a dicha regulación general, puesto que la fijación del horario de trabajo para el personal de dicha entidad bajo un sistema de turnos de 24 horas de servicio con el mismo tiempo de descanso, vulnera los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos del personal que labora en la institución demandada, así como la competencia de las autoridades nacionales para regular la jornada laboral en el sector público.

En tal sentido, debido a la superación de la jornada laboral máxima en 190 horas para el caso del libelista, efectivamente debía ordenarse el reconocimiento y pago de 50 horas extras mensuales diurnas, sin que sea procedente acceder a la compensación en dinero del tiempo que haya excedido ese monto, pues conforme a la normativa aplicable, aquel en vigencia del esquema de turnos disfrutó de los respectivos días de descanso remunerado que le correspondían de acuerdo con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.

Ahora, en virtud de lo expuesto, era procedente que la entidad demandada reliquidara los recargos nocturnos y de días dominicales y festivos pagados al apelante, toda vez que aquella tuvo en cuenta inicialmente una jornada de 240 horas mensuales para el cálculo del valor de la hora de servicio, cuando en realidad debía realizar esa operación sobre 190 horas mensuales equivalentes al tiempo de labor al que este debió estar sometido desde el inicio de su vinculación. Asimismo, en razón del reconocimiento de trabajo suplementario en el presente caso, resultaba necesario reajustar el valor de las cesantías e 28 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co intereses de tal auxilio percibidas por el demandante, pues las horas extras son un factor salarial para fijar el valor de dicho concepto, no así frente a los demás haberes y prestaciones que no se determinan con base en los emolumentos en mención. No obstante, al margen de lo anterior, en el presente caso se demostró a través de los propios actos demandados, que la parte pasiva reconoció y ordenó adecuadamente el pago del trabajo suplementario por el período reclamado, ello con base en las prerrogativas a las que el libelista podía acceder, lo que significa que dichas manifestaciones administrativas se ajustaron a derecho y por lo tanto no adolecen de nulidad, puesto que su motivación y efectos se acompasan desde el punto de vista jurídico al marco normativo aplicable para el caso del personal del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, ello sin que hubiese sido propio del presente litigio, verificar la liquidación en términos de cifras efectuada por la entidad en comento, toda vez que ello no fue objeto de debate en el proceso sub lite.

Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone confirmar la sentencia apelada proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, la cual negó las pretensiones de la demanda, ello habida cuenta de que no prosperan los argumentos expuestos por la parte activa en el recurso de apelación. De la condena en costas en segunda instancia Esta Subsección18 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de dicha carga con base en los siguientes criterios: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. 18 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP19, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público20. Por tanto, bajo este hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas al libelista y a favor de la entidad demandada, en la medida que conforme el numeral 3.º del artículo 365 del CGP, el primero resultó vencido en segunda instancia al confirmarse en su totalidad la sentencia recurrida, y además la parte pasiva intervino en esta oportunidad al presentar escrito de alegatos de conclusión obrante de folios 414 a 422 del cuaderno principal, tal como se indica en la constancia secretarial visible a folio 432 idem.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor Jhon Williams Acero Gómez contra el distrito capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos.

Segundo: Condenar en costas de segunda instancia al demandante y a favor de la entidad demandada, las cuales se liquidarán por el a quo. Tercero: Aceptar la renuncia como apoderado de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá al abogado Juan Pablo Nova Vargas identificado con cédula de ciudadanía n.° 74.189.803 y portador de la tarjeta profesional 141.112 del Consejo Superior de la Judicatura, ello de conformidad con el memorial visible a folio 433 del cuaderno principal.

En su lugar, reconocer personería para actuar como mandatario judicial de dicha entidad, al abogado Ricardo Escudero Torres identificado con cédula de ciudadanía n.° 79.489.195 y tarjeta profesional 69.945 de la referida corporación, esto para los fines y en los términos del poder que le fue conferido y que reposa en el índice 21 del registro en SAMAI. 19 «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» 20 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 30 Radicado: 25000-23-42-000-2016-01466-01 (5538-2018) Demandante: Jhon Williams Acero Gómez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente