CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Demandante: Diana Alejandra Ossa Rojas Demandado: Municipio de Pereira (Risaralda) Tema: Contrato realidad Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 19 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala primera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 97 a 107 c.1). La señora Diana Alejandra Ossa Rojas, por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad del oficio 52981 de 22 de diciembre de 2016, que negó la existencia de una relación laboral entre las partes entre el 11 de abril de 2012 y el 12 de febrero de 2016. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada reconocer y pagar (i) «[…] las acreencias laborales tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, y vacaciones […]»;
(ii) «[…] las sanciones moratorias contempladas por la Ley 244 de 1995, por no haber cancelado las anteriores acreencias en tiempo oportuno […]»; y (iii) «[…] la devolución de los aportes a PENSIÓN, SALUD Y ARL, en el porcentaje que le corresponde al municipio aportar como empleador […]» (sic). 1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de 2 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) educación de Pereira (Risaralda), desde el 11 de abril de 2012 hasta 12 de febrero de 2016, a través de contratos de prestación de servicios.
Que el 25 de noviembre de 2016 reclamó del ente territorial accionado el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las acreencias laborales adeudadas, lo que le fue negado con el acto acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado la Constitución Política y los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); la Ley 909 de 2004 y los Decretos 1042 y 1045 de 1978, 1680 de 1991,1659 de 1998, 1919 de 2002 y 785 de 2005.
Asevera que la entidad accionada desconoce la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y de esta Corporación2 y con ello la primacía de la realidad sobre las formas, pues desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 115 a 121 c.1).
El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas inepta demanda, inexistencia de obligación demandada, prescripción y compensación. Arguye que «[…] como el municipio carece de personal de planta suficiente para satisfacer la demanda se ve en la obligación de contratar con personas naturales las prestaciones de estos servicios generales y la cual se hace mediante la modalidad de prestación de servicios regulada por la ley 80, por consiguiente, es inadmisible la tesis según la cual tal vinculo contractual sea contrario al orden legal, pues como se ha visto, éste lo autoriza de manera legal» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 205 a 224 vuelto c.2).
El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), en sentencia de 19 de marzo de 2020, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena 1 Sentencias C-555 de 1994, C-154 de 1999 y T-1109 de 2005. 2 «EXPEDIENTE No. 1793 DE 2013, CONSEJERO PONENTE: LUIS RAFAEL VARGAS QUINTERO». 3 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) en costas), al considerar que «[…] la demandante prestó sus servicios como auxiliar administrativa […]» y su actividad no la realizaba en forma autónoma e independiente, sino que en el ejercicio de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por la rectora del colegio en el que trabajó. Por lo anterior, condenó al municipio demandado a pagar a la actora las prestaciones sociales a las que tiene derecho entre el 11 de abril de 2012 y el 12 de febrero de 2016 (por no haber operado la prescripción de los derechos) y los porcentajes de cotización a pensión y salud que no efectuó por la totalidad de los contratos celebrados.
Asimismo, dispuso que el tiempo laborado se deberá computar para efectos pensionales y que, de ser el caso, debía completar al respectivo fondo de pensiones las diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los que hizo la contratista. 1.7 El recurso de apelación (ff. 237 a 242 c.2). Inconforme con la citada providencia, el ente territorial demandado, a través de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que no se probó el elemento subordinación para declarar la existencia de la relación laboral y, en todo caso, «[…] EL FENÓMENO DE PRESCRIPCIÓN abarcaría por los períodos anteriores al 25 de noviembre de 2013, ya que se observa como en el transcurso de los contratos de prestación de servicios suscritos, la demandante estuvo por fuera de la administración municipal por varios lapsos […]» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 1° de septiembre de 2020 (f. 252 vuelto c.2) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 257 c.2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con providencia de 7 de marzo de 2022 (f. 259 c.2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el ente territorial accionado para reiterar sus argumentos de apelación3. 3 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) III.
CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuró una relación laboral; y (ii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución de los problemas jurídicos planteados en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».
Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y 5 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato 6 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) respectivo.
Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19684, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de 4 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 7 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional del ente estatal contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales5.
De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda6 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los 5 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23- 33-000-2012-00020-01 (316-2014). 8 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios para realizar labores administrativas (de secretaria) en el municipio de Pereira (Risaralda), en forma interrumpida, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios y según certificaciones expedidas por la secretaría de educación del mencionado ente territorial (ff. 2 a 27 vuelto c.1): Contrato Inicio Finalización 1 1174 11/04/2012 10/08/2012 2 1427 11/08/2012 25/09/2012 3 1903 26/09/2012 10/11/2012 4 2565 11/11/2012 14/12/2012 5 604 14/01/2013 13/06/2013 6 11101011 08/07/2013 07/08/2013 7 11101156 08/08/2013 07/09/2013 8 11101764 16/09/2013 30/11/2013 9 11100377 13/01/2014 20/06/2014 10 11101087 01/07/2014 30/07/2014 11 11101760 08/09/2014 30/11/2014 12 11100360 13/01/2015 12/04/2015 13 11101011 13/04/2015 12/06/2015 14 11101800 30/06/2015 29/11/2015 15 528 13/01/2016 12/02/2016 b) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Lina María Alzate Echeverry, quien relató acerca de las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la accionante como auxiliar administrativa en la secretaría de educación de Pereira (ff. 189 a 191 c.1, que contiene 1 CD). c) Mediante escrito de 25 de noviembre de 2016 (ff. 28 a 35 c.1), la actora solicitó del municipio de Pereira el reconocimiento de «las acreencias laborales generadas» desde el «11 de abril de 2012 y hasta el 20 de junio de 2014 tal como el pago de cesantías, primas legales y extralegales, vacaciones y, por 9 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) ende, el reconocimiento de las sanciones impuestas legalmente con ocasión de la no cancelación de las precitadas acreencias a tiempo» (sic) y la devolución de los «aportes a Pensión Salud y ARL» en la proporción que le correspondía al empleador. d) A través de oficio 52981 de 22 de diciembre de 2016 (f. 36 c.1), la secretaría de educación de Pereira negó lo solicitado en la letra anterior, para lo cual adujo que los contratos celebrados con la demandante eran de prestación de servicios y no laborales, por lo cual no tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que ahora depreca.
De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que (i) la demandante prestó de manera personal sus servicios en forma interrumpida como auxiliar administrativa en la secretaría de educación de Pereira entre el 11 de abril de 2012 y el 12 de febrero de 2016; y (ii) el 25 de noviembre de 2016 reclamó de dicho ente territorial el reconocimiento de «las acreencias laborales generadas» desde el «11 de abril de 2012 y hasta el 20 de junio de 2014 tal como el pago de cesantías, primas legales y extralegales, vacaciones y, por ende, el reconocimiento de las sanciones impuestas legalmente con ocasión de la no cancelación de las precitadas acreencias a tiempo» (sic); y la devolución de los «aportes a Pensión Salud y ARL» en la proporción que le correspondía al empleador, lo que le fue negado con el acto administrativo acusado.
Sobre la configuración del contrato realidad, resulta oportuno precisar que, de acuerdo con los referidos contratos de prestación de servicios, su objeto fue «Apoyar la elaboración de documentación que por el servicio educativo prestado deba[n] expedir […]» los establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira o donde la secretaría de educación territorial lo requiriera por necesidades del servicio.
De igual modo, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, las certificaciones y el testimonio recaudado, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el ente municipal como auxiliar administrativa, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos de prestación de servicios se estipuló un «valor del contrato y forma de pago» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de 10 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que comporta la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que le era pagada de manera mensual, según la suma acordada.
Sin embargo, cabe anotar que, pese a que no se aportó prueba de los pagos recibidos, el ente demandado no lo controvirtió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El municipio de Pereira es un ente territorial en cuya división político- administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes7, por lo que las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar administrativa para la secretaría de educación municipal, si bien no son inherentes a la materialización de esa misión, sí se tratan de actividades necesarias y conexas, amén de que no fueron temporales, sino permanentes, en la medida en que se desarrollaron por más de 3 años, en forma interrumpida.
En el caso sub examine lo primero que da cuenta de las tareas de la accionante es el contenido mismo de los contratos de prestación de servicios, en los que al explicar el alcance del objeto, le asignaron las siguientes actividades de apoyo: «1. En el manejo y actualización de los registros del SIMAT. 2. En el manejo de la agenda de reuniones. 3.
En la elaboración de comunicaciones y oficios tanto internos como externos. 4. En el manejo organizado del archivo institucional. 5. En la organización y convocatoria de reuniones. 6. En la revisión de la página institucional de la SEM para atender de manera oportuna y efectiva las directivas, lineamientos y demás comunicaciones que allí se soliciten. 7.
En el manejo eficiente del registro de la deserción y planilla de los estudiantes» (sic). Sumado a esta prueba documental, fue atendido en audiencia de pruebas el testimonio de la señora Lina María Alzate Echeverry, quien afirmó que la 7 Artículo 311 de la Constitución Política. 11 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) demandante ejercía funciones de secretaría, cumplía horarios y turnos, recibía órdenes de los rectores de los colegios donde laboró y que no había diferencia entre sus actividades y las de los demás auxiliares administrativos de planta del municipio, además de situaciones propias de la relación laboral, como lo son el uso de elementos de propiedad de la entidad y sujeción a las órdenes de los directivos de las instituciones educativas, entre otras.
Así las cosas, los medios de prueba permiten evidenciar la concurrencia de los tres elementos propios de una relación de trabajo (subordinación, prestación personal y remuneración); pero, sobre todo, que la actora prestó la labor en forma dependiente respecto del empleador, lo cual conduce a concluir que no se trató de una relación de coordinación, sino de una en la que imperó la subordinación. Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, esta cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por tanto, si bien la accionante se vinculó al municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, tal como lo determinó el a quo.
En este orden de ideas, al asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se 12 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad.
La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones8, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.
No obstante, pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior9.
En tales condiciones, en cuanto al argumento de alzada del ente demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. Por otra parte, en lo atinente al fenómeno prescriptivo, tema que también fue objeto de inconformidad por el apelante, se observa que no hubo interrupciones en forma considerable10 en el desarrollo de la actividad contractual y como la interesada formuló reclamación ante la entidad el 25 de noviembre de 2016, entre la finalización de los contratos (12 de febrero 2016) y la reclamación administrativa (25 de noviembre de 2016) no pasaron más de tres años; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de la totalidad de los contratos celebrados, como lo ordenó el a quo. 8 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 18 de noviembre de 2003, expediente: IJ-0039. 9 «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». 10Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». 13 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) Por último, en lo referente al pago de «los aportes al régimen de Seguridad Social», lo cierto es que, en virtud de la regla de unificación establecida en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202111, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe sufragarlos, por lo que solo era procedente ordenar, como en efecto se hizo, que, de ser el caso, se completen al respectivo fondo de pensiones, en el porcentaje que le correspondía al empleador, las diferencias entre los aportes que se debieron efectuar y los que realizó la contratista.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, (i) se confirmará parcialmente el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y (ii) se revocará el numeral 4. de su parte decisoria, que ordenó pagar a favor de la demandante los porcentajes correspondientes a pensión y salud que trasladó a los respectivos fondos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de marzo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por la señora Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.
Revócase el numeral 4. de la parte decisoria de la sentencia impugnada, que ordenó pagar a la demandante los porcentajes correspondientes a pensión y salud 11 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.
De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. 14 Expediente 66001-23-33-000-2017-00342-01 (3046-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Diana Alejandra Ossa Rojas contra el municipio de Pereira (Risaralda) que trasladó a los respectivos fondos, conforme a los motivos expuestos. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS