Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: ANGELA CONSTANZA GUZMAN Demandada: POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS1 Temas: Reliquidación pensión de sobrevivientes.

Régimen pensional de alto riesgo. Detective del DAS fallecido en actos del servicio. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Ángela Constanza Guzmán en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones3 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006, que reconoció una pensión de sobrevivientes en un valor inferior al que legalmente tenía derecho y no incluyó la mesada adicional de junio. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a reconocer, liquidar y pagar la pensión de sobreviviente con la inclusión de todos los factores salariales y la mesada adicional de junio de cada año, a partir del año 2006; la indexación de todas las sumas que se llegasen a adeudar; los intereses corrientes y moratorios de conformidad con las tasas máximas autorizadas por la Superintendencia Financiera; así como a las agencias en derecho y las costas del proceso. 1 En adelante Positiva. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 3 Folio 41 a 43.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Fundamentos fácticos relevantes4 1. El señor José Manuel Acosta Sánchez desempeñó el cargo de detective profesional 207-11 en el Departamento Administrativo de Seguridad5, desde el 13 de febrero de 1992 y hasta el 20 de abril de 2006. 2.

El causante contrajo matrimonio con la señora Ángela Constanza Guzmán el 31 de julio de 1999. 3. El señor Acosta Sánchez falleció el 20 de abril de 2006, en el municipio de Hacarí, Norte de Santander, en cumplimiento de las misiones de trabajo 022 y 36 del 17 de abril de 2006, emitidas por la Dirección General Operativa del DAS. 4.

En los seis meses anteriores al fallecimiento, el señor Acosta Sánchez devengó asignación básica, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de riesgo. 5. La Previsora S.A., hoy Positiva S.A., reconoció una pensión de sobrevivientes en favor de la señora Guzmán a través de la Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006, a partir del 21 de abril de 2006. 6.

La pensión fue reconocida en valor inferior al que tiene derecho porque Positiva no tuvo en cuenta todos los factores devengados por el causante en los últimos seis meses antes de su fallecimiento. 7. La entidad demandada no ha liquidado ni pagado el valor real de la mesada pensional ni la mesada adicional de junio. 8. La demandante radicó solicitud el 16 de diciembre de 20096, la cual no fue resuelta por Positiva S.A. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.7 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 18 de septiembre de 2014. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 4 Folios 43 a 44. 5 En adelante DAS. 6 En los hechos no se indicó el motivo o la finalidad de la petición. 7 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

(2015). EJRLB. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Procedemos a pasar a las excepciones propuestas por la entidad demandada, las cuales ha hecho consistir en la falta de jurisdicción y también en la inexistencia del derecho, inexistencia de la obligación, enriquecimiento sin causa y prescripción, encontrando que estas últimas son argumentos que se oponen a la pretensión de la demanda, por lo cual ellas serán tenidas en cuenta como argumentos al definir el fondo del asunto.

Ahora, frente a la falta de jurisdicción […] al revisar la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa […] esta instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución y en las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, omisiones y operaciones sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas.

La parte final del artículo 104 numeral 4.° dice “y a los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado y la seguridad social. Positiva Compañía de Seguros es una entidad aseguradora organizada como sociedad de economía mixta, que como consecuencia de la participación mayoritaria del Estado, tiene el carácter de entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, lo que le da el carácter de entidad pública.

Ahora en el proceso de la referencia se discute la reliquidación de una mesada pensional de sobreviviente, derivada de una relación legal y reglamentaria que tenía el causante, y como consecuencia de ella derivó la existencia de la pensión. En consecuencia, siendo que no se ha probado que la condición de quien recibiera la pensión fuera la de un trabajador oficial, encuentra quien dirige la audiencia que la pensión fue otorgada a alguien que estuvo vinculado con facultad discrecional o legal y reglamentaria […]» Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] Determinar si la pensión reconocida a la demandante en calidad de cónyuge supérstite debe ser reliquidada con el 75% de lo devengado por el causante en los últimos seis meses de servicio, o si por el contrario la entidad demandada liquidó correctamente la prestación reclamada […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA8 El a quo profirió sentencia el 7 de febrero de 2014, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, hizo referencia al marco constitucional y legal del sistema general de riesgos profesionales, para lo cual hizo referencia al artículo 48 constitucional, la Ley 100 de 1993, el Decreto Ley 1295 de 1994, y posteriormente la Ley 776 de 2002.

Acto seguido, señaló que la Ley 100 de 1993 reguló en sus artículos 46 y subsiguientes, la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del pensionado por vejez o invalidez, y del afiliado que fallezca por riesgo común. 8 Folios 143 a 162. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 En segundo lugar, señaló que la Ley 776 de 2002 previó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes generada como consecuencia de la muerte del afiliado o del pensionado por riesgos profesionales, es decir, como consecuencia de un accidente de trabajo o de enfermedad profesional.

De acuerdo con lo anterior, bajo dicho sistema la pensión se reconoce en un 75% del salario base de liquidación devengado en los últimos 6 meses anteriores a la muerte del afiliado, o en un 100% cuando fallece el pensionado. En tercer lugar, y de acuerdo con lo antedicho, sostuvo que la Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006 reconoció la pensión de sobreviviente en favor de la señora Ángela Constanza Guzmán, al considerar el fallecimiento del causante como un accidente de origen profesional, por lo que debía reconocerse con base en el 75% de lo devengado en los últimos seis meses.

No obstante, señaló que la demandante pretende el reajuste de la prestación con base en el 80% según lo dispuesto por los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, al tratarse de una norma más favorable. En ese sentido, consideró, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, que al no tratarse de la existencia de dos o más disposiciones vigentes aplicables a un mismo caso puesto que una regula la pensión de sobreviviente por el sistema general de riesgos profesionales, mientras que la otra lo hace para el sistema general de pensiones, no es procedente acudir en su favor a la pensión de sobrevivientes por origen común. En cuarto lugar, se pronunció sobre la inclusión de la prima de riesgo devengada por el causante como detective del DAS, para lo cual indicó que el Decreto 2646 de 1994 reguló dicho factor como no salarial, pero que a partir de la Ley 860 de 2003 esta puede ser computada en los términos del parágrafo 4 del artículo 2.

De acuerdo con lo anterior, encontró demostrado que la entidad demandada no incluyó la prima de riesgo en el reconocimiento pensional, razón por la cual debía ordenarse su cómputo en un 40%. Finalmente, indicó que debía declararse la nulidad parcial del acto administrativo demandado y reajustarse la pensión reconocida en favor de la señora Guzmán, pero con efectos fiscales a partir del 23 de diciembre de 2008 por prescripción trienal.

RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante9 formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia al considerar que debe modificarse el numeral segundo de la parte resolutiva en tanto ordenó incluir la prima de riesgo en un «50%», sino que se debe ordenar incluir la asignación básica, las doceavas de bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y la prima de riesgo en un «50%».

Lo anterior toda vez que solicita se aplique la línea jurisprudencial según la cual todo lo percibido habitualmente por el trabajador debe considerarse salario, por lo que se deben incluir en la liquidación todos los factores devengados en los seis meses anteriores al fallecimiento del causante y, respecto a la prima de riesgo, señaló que la Ley 860 de 2003 reguló que a partir del 31 de diciembre de 2007 el porcentaje aumentaría al 50%. 9 Folios 164 a 173.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En segundo lugar, indicó que debe modificarse el numeral tercero que declaró la prescripción y ordenar el pago a partir del 15 de diciembre de 2006.

Lo anterior toda vez que, adujo, el tribunal omitió tener en cuenta la reclamación administrativa radicada el 16 de diciembre de 2009 con la cual se interrumpió el término prescriptivo. La parte demandada10 también formuló recurso de apelación por encontrarse en desacuerdo con el hecho de que el tribunal diera por probado que la entidad no había incluido la prima de riesgo al momento de liquidar y pagar la pensión de sobrevivientes, cuando le correspondía a la demandante demostrar la falta de pago de esta.

Sobre el particular, señaló que la demandante se limitó a manifestar que la entidad no pagó factores salariales sin especificar cuáles y que, además, el a quo se abstuvo de valorar pruebas, sino que se detuvo a analizar exclusivamente los documentos obrantes a folios 15 y 16 del expediente, sin tener en cuenta las demás pruebas obrantes al libelo.

Agregó que la actuación del tribunal fue violatoria de principios y derechos probatorios, así como de su debido proceso, en tanto que no se citaron las pruebas existentes en el proceso, de modo que no se evidenció una explicación analítica del cómo se valoró cada una por parte del tribunal, así como tampoco se asignaron cargas probatorias, ni se indicaron las razones para no tener en cuenta los demás medios de prueba.

En ese sentido, solicitó revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, y que se condene a la demandante al pago de agencias en derecho y las costas del proceso. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada11 indicó, en síntesis, que según lo dispuesto por el Decreto 1295 de 1994, al empleador le correspondía informar a la entidad las novedades sobre el ingreso base de cotización del trabajador, y que en el caso en discusión, la información aportada por el DAS daba como resultado un IBC de $1.097.000 en el año 2005, por lo que era con base en dicho valor que debía liquidarse la pensión reconocida a la demandante.

La parte demandante12 se pronunció en el sentido de indicar que, respecto de la prima de riesgo sí se demostró en el plenario que fue percibida por el causante en los seis meses anteriores a su fallecimiento, al igual que la reclamación administrativa ante Positiva donde se solicitó su inclusión en la liquidación de la primera mesada. En ese sentido, señaló que de las certificaciones expedidas por el DAS se advierte que el señor Acosta Sánchez percibía mensualmente una prima de riesgo por valor de $384.083, equivalente al 35% de la asignación básica, por lo que dicha suma debe ser considerada para efectos de obtener el promedio de lo devengado por el causante. 10 Folios 174 a 179. 11 Folios 223 a 225. 12 Folios 226 a 230.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 El Ministerio Público13 emitió concepto en el que solicitó modificar la sentencia de primera instancia como lo solicitó la parte demandante, esto es, respecto a la fecha de efectividad del reajuste pensional y al monto a computar con ocasión de la inclusión de la prima de riesgo.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos.

Problemas jurídicos En ese orden, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La señora Ángela Constanza Guzmán, como cónyuge supérstite del señor José Manuel Acosta Sánchez, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de sobrevivientes reconocida en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, con la inclusión de todos los factores percibidos por el causante en los seis meses anteriores a su deceso por accidente calificado de origen profesional, incluida la prima de riesgo? En caso afirmativo, 2.

¿A partir de qué fecha debe declararse la prescripción de las sumas a que tiene derecho la señora Ángela Constanza Guzmán en virtud de la reliquidación de la pensión de sobreviviente? Primer problema jurídico ¿La señora Ángela Constanza Guzmán, como cónyuge supérstite del señor José Manuel Acosta Sánchez, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de sobrevivientes reconocida en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002, con la inclusión de todos los factores percibidos por el causante en los seis meses anteriores a su deceso por accidente calificado de origen profesional, incluida la prima de riesgo? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante tiene derecho al reajuste de su pensión de sobreviviente únicamente con la inclusión de los factores regulados por el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, como se explica a continuación: Sistema General de Riesgos Laborales (antes Profesionales) 13 Folios 232 a 236.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 De conformidad con la Ley 100 de 1993 el Sistema de Seguridad Social en Colombia está compuesto por: (i) el Sistema General de Pensiones, (ii) el Sistema General de Salud, (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales y (iv) los servicios sociales complementarios definidos en la ley.

Para lo que interesa a la presente causa, el Sistema General de Riesgos Profesionales se encuentra regulado por el Decreto Ley 1295 de 199414 y por la Ley 776 de 200215, el cual se encuentra definido como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan.

Es así que el propósito del Sistema de Riesgos Profesionales es el de prevenir, proteger y atender a los trabajadores cuando resultan afectados como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional, para enfrentar las contingencias resultantes, como las incapacidades y las prestaciones. En ese sentido, este sistema responde a la necesidad de consolidar la eficacia del derecho a la seguridad social de los trabajadores que, en desarrollo de su labor, sufren los eventos mencionados que los imposibilitan para el empleo16.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia C-453 de 2002 sostuvo que el legislador acogió para esta materia «la teoría del riesgo creado, en la que no se toma en cuenta la culpa del empleador sino que establece una responsabilidad objetiva por cuya virtud resulta obligado a reparar los perjuicios que sufre el trabajador al desarrollar su labor en actividades de las que el empresario obtiene un beneficio».

Este régimen, entonces, ampara al trabajador con las diversas prerrogativas de raigambre constitucional de que es titular, entre ellas los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y al mínimo vital, que pueden resultar involucradas por los riesgos propios de la actividad laboral. Ahora bien, en relación con la estructura de dicho sistema, éste fue diseñado bajo un esquema de aseguramiento, asumido por entidades especializadas previo el pago de un aporte a cargo exclusivo del empleador.

Las cotizaciones o primas que este traslada al sistema por cada uno de los trabajadores afiliados, crean una mutualidad o fondo común, con el cual se financian las contingencias aseguradas por el empleador. Las Administradoras de Riesgos Profesionales se erigen en el elemento central del Sistema General de Riesgos Profesionales (hoy Laborales), pues son las entidades especializadas que están encargadas, en primer lugar, de administrar los aportes del empleador y garantizar su adecuado empleo; en segundo término, tienen la obligación de asegurar la prestación de los servicios de salud de sus afiliados así como el reconocimiento y pago oportuno de las prestaciones económicas, tales como las incapacidades temporales, incapacidades permanentes parciales, pensión de invalidez, pensión de sobrevivientes y auxilio funerario, y; finalmente, ejecutar actividades de prevención, asesoría y evaluación de riesgos profesionales, y promover y divulgar programas de medicina laboral, higiene industrial, salud ocupacional y 14 «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales.» 15 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.» 16 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de marzo de 2017, radicado: 47001-23-31-000-2005-00701-01(4763-13).

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 seguridad industrial. Según el parágrafo 2.° del artículo 1 de la Ley 776 de 2002, las ARP (hoy ARL) deben responder íntegramente por las prestaciones (asistenciales y económicas) derivadas de un accidente laboral o enfermedad profesional, «tanto en el momento inicial como frente a sus secuelas, independientemente de que el trabajador se encuentre afiliado o no a esa administradora».

Visto lo anterior, resulta de vital importancia la calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional del trabajador, pues es a partir de tal reconocimiento que este podrá hacer exigibles a su respectiva ARP (hoy ARL) las prestaciones asistenciales o económicas a que hubiere lugar. Para que tal reconocimiento de prestaciones de orden asistencial o económico se genere, es necesario agotar de manera previa un procedimiento legalmente reglado a efectos de garantizar no solo la protección de los derechos de la persona afectada, sino también a fin de determinar a qué entidad del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea la Administradora de Riesgos Profesionales ARP (hoy ARL) o la Empresa Promotora de Salud (EPS), según el origen de la patología que afecta al trabajador, le corresponde asumir las prestaciones del caso.

Así, el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994 preceptuó lo siguiente: «[…] Toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común. La calificación del origen del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional será calificado, en primera instancia por la institución prestadora de servicios de salud que atiende al afiliado.

“El médico o la comisión laboral de la entidad administradora de riesgos profesionales determinará el origen en segunda instancia. “Cuando surjan discrepancias en el origen, éstas serán resueltas por una junta integrada por representantes de las entidades administradoras de salud y de riesgos profesionales. “De persistir el desacuerdo, se seguirá el procedimiento previsto para las juntas de calificación de invalidez definido en los artículos 41 y siguientes de la ley 100 de 1993 y sus reglamentos.».

De conformidad con la norma transcrita es claro que no solo existen instancias claramente definidas y funciones igualmente determinadas para efectos de calificar las diferentes patologías, sino que dichas actuaciones deben surtirse en su integridad para así precisar el origen de la patología y poder reconocer las prestaciones asistenciales y económicas previstas por el Sistema General de Seguridad Social.

De otro lado, según el artículo 21 del Decreto 1295 de 1994, «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales», el empleador tiene a cargo lo siguiente: «ARTICULO

21. OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. El empleador será responsable: a) Del pago de la totalidad de la cotización de los trabajadores a su servicio; Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 b) Trasladar (sic) el monto de las cotizaciones a la entidad administradora de riesgos profesionales correspondiente, dentro de los plazos que para el efecto señale el reglamento; c) Procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo d) Programar, ejecutar y controlar el cumplimiento del programa de salud ocupacional de la empresa, y procurar su financiación; e) Notificar a la entidad administradora a la que se encuentra afiliado, los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales; f) Registrar ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el comité paritario de salud ocupacional y el vigía ocupacional correspondiente; g) Facilitar la capacitación de los trabajadores a su cargo en materia de salud ocupacional y, h) Informar a la administradora de riesgos profesionales a la que está afiliado, las novedades laborales de sus trabajadores, incluido el nivel de ingreso y sus cambios, las vinculaciones y retiros.

Parágrafo.- Son además obligaciones del empleador las contenidas en las normas de salud ocupacional y que no sean contrarias a este decreto.». Ahora bien, frente a la omisión del empleador de afiliar a sus trabajadores al Sistema de Riegos Profesionales (hoy Laborales), se debe afirmar que afecta gravemente los derechos de aquellos y compromete la responsabilidad directa de aquél, razón por la que debe asumir la totalidad de los costos inherentes a la preservación de la seguridad social de los trabajadores afiliados y de los beneficiarios de los trabajadores17.

Con ello, se pretende evitar que como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones por parte del empleador se impida a los trabajadores recibir la atención integral en salud o reclamar las prestaciones asistenciales y económicas a las que tienen derecho, con ocasión de un accidente laboral o enfermedad de origen profesional. Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 200418 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 16, parcial, del Decreto Ley 1295 de 1994, sostuvo que: «[…] el deber de cotizar por parte del empleador ha estado previsto de tiempo atrás en las normas laborales.

Por tal razón, el artículo 139, numeral 11, de la Ley 100 de 1993, al revestir al Presidente de la República de facultades extraordinarias para dictar las normas necesarias para organizar la administración del sistema general de riesgos profesionales, señaló expresamente que “la cotización continuará a cargo de los empleadores” (…) [e]ntonces, de lo hasta aquí dicho, las obligaciones de afiliación y de cotización al sistema de riesgos profesionales son asuntos que conciernen al empleador y son de su resorte cumplir con tales obligaciones.».

Adicionalmente el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 determinó que el incumplimiento del empleador lo obliga a reconocer y pagar las prestaciones consagradas en el decreto y según el artículo 161 de la misma norma, indicó que éste tiene la obligación a cubrir en su totalidad «[…] la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP […]».

De la pensión de sobreviviente en el régimen de riesgos laborales Conforme al artículo 48 de la Constitución Política, la seguridad social es un servicio 17 Al respecto consultar la sentencia T-582 de 2013. Referencia: expediente T-3931965. 18 Referencia: expediente D-4924. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que puntualice la ley.

A través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el sistema de seguridad social integral, en lo que tiene que ver con el régimen de pensiones. Su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada ley.

Así pues, con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, el legislador previó la denominada pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, como una prestación dirigida a suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. Es decir, que su reconocimiento se fundamenta en normas de carácter público y constituye un desarrollo del principio de solidaridad.

En cuanto a la pensión de sobreviviente en el marco del aseguramiento laboral, la Ley 776 de 200219 en aquellos casos en donde el suceso ocasiona la muerte del empleado, la legislación contempla las siguientes prestaciones a favor de los beneficiarios: «ARTÍCULO

11. MUERTE DEL AFILIADO O DEL PENSIONADO POR RIESGOS PROFESIONALES. Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario.

ARTÍCULO

12. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES EN EL SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes será, según sea el caso: a) Por muerte del afiliado el setenta y cinco por ciento (75%) del salario base de liquidación; b) Por muerte del pensionado por invalidez el ciento por ciento (100%) de lo que aquel estaba recibiendo como pensión. Cuando el pensionado disfrutaba de la pensión reconocida con fundamento en el literal c) del artículo 10 de la presente ley la pensión se liquidará y pagará descontando el quince por ciento (15%) que se le reconocía al causante.» Como se desprende de este apartado legal, la pensión de sobrevivientes está concebida tanto en el régimen general como en el de riesgos laborales, siempre con observancia absoluta de la naturaleza del origen o causa que determina su reconocimiento.

En ese sentido, se resalta que en materia de pensiones, la responsabilidad de las ARP es subsidiaria, circunscrita a situaciones específicas, concretamente a enfermedades o accidentes originados directamente en la actividad laboral del trabajador, «[…] de manera que mientras este hecho no se encuentre plenamente acreditado y definido, 19 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales.» Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 se entiende que se trata de una causa común y, por tanto, existe un principio de presunción de que la responsabilidad debe recaer en el sistema general de pensiones, a través de cualquiera de sus regímenes.

A este respecto, el artículo 12 del Decreto 1295 de 1994, dispone expresamente que toda enfermedad o patología, accidente o muerte, que no hayan sido clasificados o calificados como de origen profesional, se consideran de origen común. […]»20. Ahora, en el sub examine no se encuentra en discusión la calificación de origen profesional de la muerte del señor José Manuel Acosta Sánchez, ni el derecho que le asistía a la aquí demandante como cónyuge supérstite del fallecido al reconocimiento de la prestación de sobreviviente en el marco del Sistema General de Riesgos Laborales, sino que el objeto de discusión se centra en este caso a la liquidación de la misma, específicamente lo relacionado con los factores a incluir para definir la mesada pensional.

En ese entendido, debe precisarse que el Decreto 1295 de 1994 en su artículo 17 prevé que la base para calcular las cotizaciones al SGRL es la misma determinada para el SGP, de modo que, en dichos términos, se debe acudir a los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Así mismo, el Decreto 1772 de 1994 «por el cual se reglamente la afiliación y las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales» reguló en su artículo 11 lo siguiente: «Artículo 11.

Base de Cotización. Las cotizaciones correspondientes a los trabajadores dependientes del sector privado se calcularán con base en el salario mensual devengado. Para el efecto, constituye salario el que se determine para el Sistema General de Pensiones. Los empleadores del sector público cotizarán sobre los salarios de sus servidores. Para estos efectos, constituye salario el que se determine para los servidores públicos en el Sistema General de Pensiones.

Igual que para el Sistema General de pensiones, la base de cotización estará limitada a veinte (20) salarios mínimos, y la de los salarios integrales se calculará sobre el 70% de ellos.» (negrita de la Sala) Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 202221. Factores computables para la liquidación de las pensiones de los ex servidores del DAS cobijados por su régimen excepcional Aclarado lo anterior, la Sala advierte que en sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 se dispuso como regla, que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones de aquellos ex servidores del DAS, citados en los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, son los regulados en el Decreto 1158 de 1994, así como la prima de riesgo regulada en el citado decreto y en la Ley 860 de 2003, en los porcentajes citados en esta última norma, es decir, en un 40% desde el 26 de diciembre de 2003 y hasta el 30 de diciembre de 2007, y del 50% a partir del 31 de 20 Sentencia T-202 de 2011.

Referencia: expediente T-2840562. 21 Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014), de Margenys del Socorro Enríquez Erazo contra la UGPP. Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 diciembre de 2007 hasta su incorporación a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 201122.

Bajo ese entendido, debemos remitirnos al Decreto 1158 de 1994, que en su artículo 1.° regula que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al SGP de los servidores públicos incorporados a este, se constituirá por los siguientes factores: a) asignación básica mensual; b) gastos de representación; c) prima técnica cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional o de capacitación cuando sean factor de salario; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) la bonificación por servicios prestados.

Así como también es necesario acudir a la Ley 860 de 2003 que reformó algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, y que además dictó otras disposiciones, la cual en su artículo 2 reguló aspectos específicos para el régimen de pensiones del personal del DAS al que se refieren los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, que para el efecto, son: «Artículo 1º.

Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.

Artículo 2º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.» Dicho lo anterior, el ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes regulada por el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002 para los empleados del extinto DAS de los que hablan los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2646 de 1994, se compone de los factores sobre los cuales se cotizó al Sistema General de Riesgos Profesionales, esto es, con los factores regulados en el Decreto 1158 de 1994, así como, a partir del 26 de diciembre de 2003, con la inclusión de un 40% de lo percibido por concepto de prima especial de riesgo, porcentaje que incrementó a un 50% desde el 31 de diciembre de 2007.

Por último, debe precisarse que la sentencia de unificación aludida también fijó como regla que si el empleador no cumplió con la obligación legal de descontar los 22 La regla en cuestión quedó definida de la siguiente forma: «ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011» Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 porcentajes destinados a cotización al sistema de pensiones o si omitió el traslado de la cotización especial de alto riesgo y la entidad de previsión no adelantó las gestiones de cobro correspondientes, dicha situación no resulta oponible al interesado en el reconocimiento de la pensión especial23.

La pensión reconocida no incluyó todos los factores que debían computarse Una vez determinada la forma en que debe reconocerse y liquidarse la pensión de sobrevivientes del Régimen General de Riesgos Profesionales, advierte la Sala que los motivos de inconformidad con la sentencia apelada radican, por parte de la demandante, en que no se ordenó la inclusión de todos los factores salariales devengados por el causante en los seis meses anteriores a la muerte, incluida la prima de riesgo en un 50%, así como que se tenga en cuenta la interrupción de la prescripción con la petición elevada en el año 2009; y de lado de Positiva S.A., en que el tribunal dio por probado que esta no incluyó la prima de riesgo, sin valorar la totalidad del material probatorio y sin tener en cuenta que era a la libelista a quien le correspondía la carga de demostrar que no fue computada.

Conforme los motivos arriba descritos, se observa que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró demostrado que la entidad demandada no computó la prima especial de riesgo, al realizar el cálculo con base en los factores devengados por el señor José Manuel Acosta Sánchez en los seis meses anteriores a su muerte (certificados por su nominador en documento obrante a folios 15 y 16 del plenario), en el que obtuvo un resultado superior al reconocido en la Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006, que ordenó el pago de una mesada pensional en favor de la aquí demandante por valor de $922.485.

Sobre el particular, Positiva manifestó en su alzada que la señora Ángela Constanza Guzmán en su demanda no especificó cuáles factores no le fueron incluidos en el IBL pensional, hecho que consideró no probado y que ni siquiera efectuó la liquidación de cuáles sumas se adeudaron y a qué factores salariales correspondía. No obstante, contrario a lo afirmado por la demandada, la Sala sí evidencia que la libelista afirmó en la reclamación ante la administración, así como en el escrito introductor, que el promedio mensual de los últimos seis meses ascendía a la suma de $1.800.538,10 en los cuales tuvo en cuenta la asignación básica, las doceavas de la bonificación por servicios y las primas de servicios, navidad y vacaciones, así como la prima de riesgo, hecho a partir del cual, consideró, era notoria la ilegalidad del acto demandado porque la mesada reconocida es inferior a la que legalmente le correspondía, esto es, se reitera, por valor de $922.485.

De acuerdo con lo anterior, para la subsección es claro que la demandante sí demostró en el proceso los hechos en que se sustentaron sus pretensiones, puesto que su tesis radicó, precisamente, en que la pensión a ella reconocida debía liquidarse con todo lo percibido por el causante en los seis meses anteriores a su muerte. Situación diferente es que dicha tesis fuese equivocada pues, como se advirtió, la 23 Dice la regla: «Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia.» Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 prestación reconocida solo debe liquidarse con aquellos factores regulados en el Decreto 1158 de 1994 que hubiese percibido el afiliado, y con el porcentaje aplicable de la prima especial de riesgo conforme lo dispuso la Ley 860 de 2003.

De otro lado, resulta pertinente advertir que, si bien es cierto la carga de la prueba corresponde a la parte interesada, lo cierto es que el razonamiento de su recurso según el cual el tribunal omitió valorar otras probanzas que daban cuenta que sí se había incluido la prima de riesgo al reconocer la pensión, lo cierto es que revisado el expediente no obra elemento de convicción del que se pueda siquiera inferir tal situación y, además, tampoco especificó cuál daba cuenta de su tesis, es decir, que de ninguna de sus actuaciones se puede advertir qué elemento probatorio obrante en el proceso permite evidenciar que el acto demandado sí tuvo en cuenta los factores a los que tenía derecho la demandante.

Con todo, la Sala infiere que, efectivamente, la demandada no computó algunos de los factores que por Ley debían incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión, lo cual se sustenta en las siguientes razones: 1. La Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006 otorgó la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Ángela Constanza Guzmán, a partir del 21 de abril de 2006, esto es, el día siguiente al fallecimiento de José Manuel Acosta Sánchez, y que la mesada pensional reconocida equivalía, para el año 2006, a la suma de $922.485. 2.

Si asumimos que $922.485 equivale al 75% del ingreso base de liquidación, se puede inferir que este último era de $1.229.980. 3. Según la certificación obrante a folios 15 y 16 del expediente, se advierte que el DAS pagó al señor José Manuel Acosta Sánchez, entre 2005 y 2006, los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de riesgo.

De los anteriores solo son susceptibles de computarse la asignación básica, la prima de riesgo y la bonificación por servicios prestados. 4. Del documento anterior se observa que el causante devengó: Asignación básica (2005): $1.097.380 Asignación básica (2006): $1.152.249 Prima de riesgo (2005): $384.083 Prima de riesgo (2006): $403.287 Bonificación por servicios prestados (2006): $576.125 4.

Para obtener el IBL anotado en el acto demandado, se advierte que la entidad tuvo en cuenta la asignación básica de noviembre y diciembre de 2005, así como la de enero a abril (completa) de 2006; y le incluyó el 100% de la bonificación por servicios prestados devengada en febrero de 2006. Veamos: Factor noviembre diciembre enero febrero marzo abril Total AB $1.097.380 $1.097.380 $1.152.249 $1.152.249 $1.152.249 $1.152.249 $6.803.756 BSP $576.125 $576.125 Total $7.379.881 Promedio mensual $1.229.980 Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Mesada pensional (75%) $922.485 5.

De acuerdo con lo anterior, resulta evidente que la demandada no computó la prima especial de riesgo, según lo dispuesto por el parágrafo 4 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, de modo que sí hay lugar al reajuste deprecado. Ahora bien, cabe aclarar que el porcentaje de la prima de riesgo que debe aplicarse al IBL de la pensión de sobreviviente de la señora Guzmán equivale al 40% como bien lo indicó el a quo, y no al 50% como pretende la libelista en su recurso de apelación. Ello por cuanto la fecha de causación del derecho (2006) fue anterior al incremento previsto por la Ley 860 de 2003, que solo sería aplicable a partir del 31 de diciembre de 2007 y, por consiguiente, debe entenderse que la cotización que legalmente debió realizar el DAS por su empleado, el señor José Manuel Acosta Sánchez, era sobre el 40% de lo que este percibía por concepto de la prima anotada.

En consecuencia, contrario a lo manifestado por Positiva S.A., la señora Ángela Constanza Guzmán sí tiene derecho al reajuste de su pensión de sobreviviente, reconocida bajo el régimen general de riesgos profesionales, por cuanto, como concluyó el tribunal, no le fue incluido en el IBL pensional la prima de riesgo, en los términos de la Ley 860 de 2003.

De igual forma, debe precisar la Sala que no es procedente la modificación de la sentencia pretendida por la demandante en su apelación, en lo que tiene que ver con los factores a computar, porque como se indicó, esta solo debe computarse con los factores legalmente regulados por el Decreto 1158 de 1994 y con la inclusión de la prima de riesgo en virtud de lo dispuesto en la Ley 860 ejusdem.

En conclusión: para la Sala está demostrado que en el acto administrativo demandado no se computó la prima especial de riesgo para efectos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente reconocida a la demandante, por lo que debe confirmarse en ese punto la sentencia apelada, en cuanto únicamente tiene derecho al reajuste de su prestación con la inclusión de los factores regulados por el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003.

En ese sentido, y en concordancia con lo dispuesto por la sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la tercera regla de unificación contenida en la sentencia del 28 de julio de 2022, se adicionará un inciso al ordinal segundo de la providencia apelada, el cual quedará en el siguiente sentido: «No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo de la pensionada por concepto de los aportes no realizados por el empleador.

A Positiva Compañía de Seguros S.A le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.» Segundo problema jurídico ¿A partir de qué fecha debe declararse la prescripción de las sumas a que tiene derecho la señora Ángela Constanza Guzmán en virtud de la reliquidación de la pensión de sobreviviente? Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el caso de la señora Ángela Constanza Guzmán debe declararse la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de febrero de 2010 porque, entre la reclamación administrativa y la presentación de la demanda transcurrieron más de tres años, como se explica a continuación: Término de prescripción La prescripción respecto de derechos laborales está regulada concretamente por los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, que en su tenor literal prevén: «Artículo 41.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» «Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.

El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De los artículos citados se colige que, una vez el derecho se hace exigible el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo, el cual se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual.

Igualmente, que presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el interesado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho y, por ende, no será posible acceder al restablecimiento del derecho.

Por su parte, el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, también regula el término de la prescripción, así: «Artículo 151. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, el simple reclamo escrito del trabajador recibido por el [empleador] sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero solo por un lapso igual».

Como se puede observar, el artículo anterior es concordante con los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en cuanto al término que tiene el empleado o trabajador para acudir a la autoridad competente para reclamar un derecho, lo cual se hace a través de las respectivas acciones contempladas en el ordenamiento legal correspondiente.

Interrupción de la prescripción frente a la reliquidación pensional de la demandante Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 En el caso que nos ocupa, se advierte que la demandante pretende que se modifique la fecha a partir de la cual se debe cancelar el reajuste pensional por estimar que al haber presentado reclamación ante Positiva S.A. el 16 de diciembre de 2009, solo podía declararse la prescripción de mesadas a partir del 16 de diciembre de 2006, y no como lo hizo el a quo, desde el 23 de diciembre de 2008.

Sobre el particular, se advierte que el derecho fue reconocido mediante Resolución 0052 del 8 de agosto de 2006 y que, como anotó la demandante, solicitó la reliquidación de la pensión el 16 de diciembre de 2009 como se observa a folios 17 a 20 del expediente, por lo que en dicha fecha se interrumpió la prescripción por el término de tres años y por un periodo igual, es decir que la demandante tenía hasta el 16 de diciembre de 2012 para presentar la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

No obstante lo anterior, la demanda fue presentada el 18 de febrero de 2013, de modo que es a partir de esta fecha que debe entenderse interrumpido el término de prescripción, razón por la cual se encuentran prescritas las mesadas causadas antes del 18 de febrero de 2010. En consecuencia, la Sala considera que las mesadas pensionales anteriores al 18 de febrero de 2010 prescribieron efectivamente por cuanto correspondía a la libelista acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo dentro de los 3 años siguientes al agotamiento de la vía gubernativa so pena de que se materializara el fenómeno prescriptivo.

Finalmente, si bien es cierto el tribunal en la sentencia de primera instancia indicó que la prescripción operaba para las diferencias causadas con anterioridad al 23 de diciembre de 2008, lo cierto es que con la modificación de esta fecha no se lesiona el principio de no reforma en peor, toda vez que en virtud de lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, al haber sido apelada la decisión inicial por ambas partes, esta subsección está habilitada para resolver sin límites el objeto del litigio.

En conclusión: Por tal razón, la Sala no comparte los argumentos expuestos por la parte demandante en su recurso de apelación por cuanto esta permitió que venciera el término de prescripción al haber transcurrido más de 3 años entre el agotamiento de la reclamación administrativa y la presentación de la demanda. Por consiguiente, debe modificarse el ordinal tercero de la sentencia del 7 de febrero de 2014 para, en su lugar, declarar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 18 de febrero de 2010.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone adicionar el siguiente inciso al ordinal segundo de la sentencia del 7 de febrero de 2014: «No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo de la pensionada por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A Positiva Compañía de Seguros S.A le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.» De igual forma, se modificará el ordinal tercero en el sentido de declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 18 de febrero de 2010 y se confirmará en lo demás la sentencia apelada.

De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del del 7 de abril de 201624 en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la decisión emitida por esta subsección se sustentó parcialmente en un cambio jurisprudencial surtido en el curso del proceso, de la Sala plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de julio de 2022, de modo que no resulta procedente imponer condena en costas a ninguna de las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Adicionar el siguiente inciso al ordinal segundo de la sentencia del 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A: «No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo de la pensionada por concepto de los aportes no realizados por el empleador.

A Positiva Compañía de Seguros S.A le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión.» Segundo: Modificar el ordinal tercero de la sentencia, el cual quedará así: «TERCERO. Ordenar a la entidad demandada pagar las diferencias que arroje la orden dada, a partir del 18 de febrero de 2010, ya que el pago de las diferencias anteriores a esta fecha se encuentra prescrito» Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia del 7 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró la señora Ángela Constanza Guzmán contra Positiva Compañía de Seguros S.A. Cuarto: Sin condena en costas de segunda instancia. 24 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandado: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación: 25000-23-42-000-2013-00514-01 (3079-2014) Demandante: Ángela Constanza Guzmán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente